CSJ - SL5222-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL5222-2014 Radicación n° 33916 Acta n°. 14 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el actor ÁLVARO ANTONIO ARÉVALO y el demandado BANCO POPULAR, contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por el recurrente demandante contra la mencionada entidad bancaria, BBVA HORIZONTE

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

1 Radicación n° 33916 Téngase en cuenta para los efectos a que haya lugar, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., como entidad absorbente del fondo de pensiones demandado, conforme a la manifestación del representante legal de la primera de las mencionadas, quien ratificó el poder del procurador judicial de la accionada que venía actuando, según el escrito obrante a folios 141 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso laboral a las entidades demandadas, procurando se declarara sin efecto el traslado del régimen de pensiones que se llevó a cabo el 3 de julio de 1998 a la entonces Pensiones y Cesantías

Colpatria S.A., hoy BBVA HORIZONTE PENSIONES Y

CESANTÍAS S.A., ordenando la devolución de los aportes efectuados por el demandante junto con los rendimientos legales. Así mismo que se disponga que el citado fondo de pensiones haga entrega del bono pensional con los rendimientos al girador Ministerio de Hacienda. Igualmente, solicitó condenar al BANCO POPULAR al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, conforme al régimen aplicable a los trabajadores oficiales, al reajuste o actualización de la base inicial de la pensión, la cancelación de las mesadas atrasadas, los incrementos de ley, los intereses moratorios previstos en la L.100/1993 art. 141, o en subsidio la indemnización moratoria consagrada en la L. 10/1972 art. 8, y a las costas. 2 Radicación n° 33916 En subsidio, pidió se condene al BANCO POPULAR al valor correspondiente de la diferencia del bono pensional y sus rendimientos, por no haber reportado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el verdadero salario promedio recibido por el actor al 30 de junio de 1992, más las costas. Como fundamento de las anteriores pretensiones principales como subsidiarias, argumentó, en resumen, que laboró mediante un contrato de trabajo con el Banco Popular, desde el 24 de febrero de 1968 y el 21 de julio de 1998, habiendo prestado servicios por más de 20 años como trabajador oficial, lo cual le otorga el derecho a la pensión de jubilación estipulada en la L. 33/1985; que para el año 1992 el salario que realmente devengaba ascendía a la suma mensual de $818.191,51, tal como aparece en la

liquidación parcial de cesantía practicada el 21 de abril de 1993; que bajo el convencimiento de que su empleador había efectuado las cotizaciones en forma completa al ISS por los riesgos de IVM, e inducido por un representante del Fondo de Pensiones y Cesantías Colpatria S.A., que le aseguró que su bono pensional era superior a $200.000.000,oo, cuyos rendimientos le permitía obtener una pensión de $2.000.000,oo para el año 2000, se afilió y solicitó el 3 de julio de 1998 el traslado al régimen de ahorro individual. Continuó diciendo, que luego se enteró que la liquidación provisional del bono pensional que practicó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de fecha 10 de febrero de 1999, ascendía únicamente a la suma de 3 Radicación n° 33916 $111.541.000,oo, lo cual obedeció a que el Banco Popular para el 30 de junio de 1992 reportó un salario menor por la cantidad de $372.030,oo, situación que de haberla conocido antes no hubiera firmado ni aceptado la afiliación al fondo de pensiones; que presentó acción de tutela que fue declarada improcedente por tratarse de una controversia jurídica en relación al traslado de regímenes de pensiones; que el Banco Popular sostuvo que esa falta de cotización la subsanó con la celebración de un acuerdo de pago ante el ISS calendado 25 de julio de 1994, pero que ese convenio no permite deducir con certeza en qué consistía la corrección a su favor. Narró que por lo sucedido, «Aparentemente se trata de un

engaño», pues el bono pensional no corresponde al que por cálculos se le ofreció, ni se redime a los 50 años de edad, perdiendo la oportunidad de acceder a una pensión de jubilación como empleado oficial, que es más favorable que la que le pueda conceder el citado fondo de pensiones, causándole un perjuicio económico, todo lo cual trae consigo que ese traslado al RAIS no puede surtir efectos; y que con la comunicación fechada 2 de agosto de 1999, se le informó por parte del fondo de pensiones que no era posible el retracto de la afiliación por prohibirlo el D. 1161/1994 art. 3, cuando ese acto de traslado no puede tener validez, ya que se le violarían sus derechos adquiridos y fundamentales de la seguridad social. Agregó que para el año 1996 cuando el Banco Popular vendió sus acciones a particulares y pasó a ser una entidad 4 Radicación n° 33916 de derecho privado, tenía más de 25 años de servicio como trabajador oficial, siendo la pensión que le corresponde la de la L. 33/1985, cuya primera mesada debe ser indexada o reajustada con el IPC como lo dispone la L. 100/1993 art. 36-3, como quiera que al 1° de abril de 1994 le faltaban 8 años y 2 meses para adquirir el derecho; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; y nació el 1° de junio de 1947.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El convocado al proceso BANCO POPULAR dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las peticiones y condenas. En cuanto a los supuestos

fácticos que soportan las pretensiones, aceptó la relación laboral para con el demandante y sus extremos temporales, la calidad de trabajador oficial hasta el año 1996, cuando la entidad pasó a ser de derecho privado, el salario devengado para el año 1992 de $818.191,51 mensuales, la fecha de nacimiento del trabajador, y el cumplimiento de los 20 años de servicios, pero no la edad para pensionarse al momento de la privatización de la entidad. Frente a los demás hechos dijo que unos no le constaban o debían probarse, que CON respecto a otros se atenía al texto de los documentos y los restantes que no eran ciertos. Propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación y prescripción de cualquier eventual derecho causado antes del 19 de septiembre de 1999. 5 Radicación n° 33916 En su defensa adujo que el Banco no está obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, por cuanto el actor optó por afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y trasladarse al fondo de pensiones demandado, entidad a la que le corresponde el reconocimiento y pago de la prestación; que tampoco el empleador adeuda ninguna suma por diferencia del bono pensional y sus eventuales rendimientos, pues para solucionar lo relativo a este punto se suscribió un acuerdo de pago con el ISS mediante el cual se cubrieron las diferencias por salarios reportados, teniendo como base las tarifas fijadas por ley y el salario señalado en el D. 3063/1989, convenio que si consideró la situación particular del accionante, quien fue incluido en el

mismo; que el actor, cuando se trasladó al RAIS y el Banco Popular se privatizó en el año 1996, gozaba de una mera expectativa de jubilarse, pues la edad de 55 años solo la vino a cumplir el 1° de junio de 2002; y que para su desvinculación laboral se firmó conciliación en la cual se le reconoció la suma de $150.000.000,oo. A su turno la codemandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso al éxito de las súplicas incoadas. En relación con los hechos admitió que el Ministerio de Hacienda liquidó en forma provisional el bono pensional a favor del demandante y que no era procedente el derecho de retracto de dicho afiliado mientras no cumpliera los requisitos legales para ello. De los demás dijo que no le constaban, o no eran ciertos. Como excepciones formuló las que denominó inexistencia de la obligación a cargo del 6 Radicación n° 33916 fondo de pensiones de dejar sin efecto la afiliación y traslado del régimen pensional seleccionado por el actor, ausencia de presupuestos o requisitos de ley para tener derecho al retracto o a la anulación de esos actos, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y compensación. Como hechos y razones de defensa, expuso que el promotor del proceso, en forma libre y voluntaria, el día 6 de julio de 1998, se afilió y trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por el fondo de pensiones de Colpatria, conforme a lo previsto en la

L.100/1993 art. 13, perdiendo los beneficios del régimen de transición previsto en el art. 36 ibídem; que el asegurado no hizo uso del derecho de retracto en los términos del D.1161/1994 art. 3, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que manifestó por escrito su afiliación al RAIS; que el fondo de pensiones efectuó los trámites para la emisión del respectivo bono pensional y el Ministerio de Hacienda lo liquidó por la suma de $111.541.000,oo, de acuerdo con el salario de referencia al 30 de junio de 1992, que para el caso del accionante ascendía a la cantidad $372.030,oo que fue reportada por el empleador Banco Popular. Finalmente, que no existe ninguna obligación de dejar sin efecto el traslado de régimen pensional del demandante, ni tampoco la de devolver los aportes con rendimientos o el bono emitido. Por su parte el accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar contestación de la demanda, manifestó oponerse a las súplicas demandadas. Frente a los hechos 7 Radicación n° 33916 aceptó que el actor laboraba para el Banco Popular, el salario devengado por el trabajador y el reportado al ISS con el cual el Ministerio de Hacienda liquidó el bono pensional, el traslado de régimen, la presentación de una tutela, el no retracto después de transcurrido 5 días del traslado y la fecha de nacimiento del accionante. En cuanto a los demás manifestó que no le constaban o no eran ciertos. Como excepciones propuso la de inexistencia absoluta de la

obligación a efectos de reconocer prestación alguna por parte del ISS y falta de causa para demandar. Argumentó en su defensa, que accedió al traslado del demandante del régimen de prima media al de ahorro individual, por cuanto no podía oponerse al libre ejercicio de ese derecho del afiliado; que el ISS como institución no fue coautor del supuesto engaño que aduce la parte actora; que a estas alturas no es posible por el tiempo transcurrido, aceptar un retracto de la afiliación del accionante al fondo de pensiones; y que éste no tiene derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por no pertenecer al régimen de prima media, además que tampoco es beneficiario del régimen de transición, el cual no conservó por razón del citado traslado.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 28 de abril de 2006, en la que condenó al 8 Radicación n° 33916 Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al codemandado BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el valor correspondiente de la diferencia del bono pensional y sus rendimientos, al tomar al 30 de junio de 1992 el salario base de $372.030,oo y no el certificado por el Banco Popular de $668.068,26. Absolvió al ISS de las demás pretensiones y a las otras accionadas, Banco Popular y el citado fondo de pensiones, de todas y cada una de las súplicas incoadas en su contra. Declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a la parte vencida ISS.

El a quo, para arribar a la anterior determinación, le dio validez a la solicitud elevada el 17 de julio de 1998 por el demandante, de afiliación y traslado al fondo de pensiones Colpatria, conforme a la documental de folio 124, con lo cual perdió los beneficios del régimen de transición y por ende la posibilidad de pensionarse con el régimen anterior; que el Banco Popular no tiene, en consecuencia, ninguna responsabilidad pensional con el actor, ni adeuda ninguna diferencia por el mayor valor de prestaciones económicas hacia el futuro, en la medida que celebró un acuerdo de pago con el ISS el 25 de julio de 1994 por la suma de $824.747.059.oo, con lo cual se subsanaron oportunamente los errores en los reportes de los salarios correctos en el caso del accionante que quedó incluido en ese convenio, quedando la responsabilidad en cabeza exclusivamente del ISS. Que por consiguiente no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del empleador convocado al proceso, que se perseguía junto con la indexación de la primera mesada e intereses 9 Radicación n° 33916 moratorios, como tampoco la devolución de los aportes con rendimientos ni la del bono pensional, por parte del codemandado fondo de pensiones. Que en cuanto a la súplica subsidiaria, sobre alguna diferencia del bono pensional y sus rendimientos, por no haberse reportado el verdadero salario promedio recibido por el trabajador al 30 de junio de 1992, el ISS deberá asumir el valor que se obtenga al tomar el verdadero salario en un quantum de $668.068,26 que aparece acreditado a folio 16 y en este

sentido se proferirá condena.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, apelaron el demandante y el demandado ISS, por lo que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictó sentencia el 22 de septiembre de 2006, en la que revocó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar al Banco Popular a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación conforme a la L. 33/1985, a partir del 1° de junio de 2002, en cuantía de $1.682.977,95, más las mesadas adicionales de junio y diciembre así, como los reajustes de ley, absolviéndolo de los demás pedimentos. Al revocar la condena fulminada al ISS, ordenó que el codemandado BBVA horizonte Pensiones y Cesantías S.A., acepte el retracto del demandante y proceda a entregar al ISS las cotizaciones efectuadas por la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, acorde con lo señalado en la sentencia de la C.Const. C-789 de 2002 y 1024 de

10 Radicación n° 33916 2004 que «le prohibían o limitaban en razón al mayor tiempo servido (15 años de servicio), cambiar de sistema o permitirle su movilidad en cualquier tiempo». Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, y se abstuvo de condenar las costas en ambas instancias. El ad quem comenzó por establecer la relación laboral del demandante con el Banco Popular, entre el 24 de febrero de 1968 y el 20 de julio de 1998, por un espacio de

30 años, 2 meses y 2 días (folios 125 a 127), siendo el último cargo desempeñado el de Jefe de Departamento (folio 124), con un salario devengado equivalente a la cantidad de $1.406.860,oo, cuyo motivo de terminación fue el mutuo acuerdo, habiéndose celebrado conciliación con el pago de la suma de $150.000.000,oo. Sostuvo que el actor era beneficiario del régimen de transición, ya que para el momento de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, 1° de abril de 1994, para el sector oficial nacional, tenía más de 20 años de servicios y 40 años de edad y, además que para la época de privatización del Banco Popular que operó el 29 de noviembre de 1996 (folio 156), contaba con 28 años de labores. Añadió que el accionante estuvo afiliado al ISS por los riesgos de IVM desde el 24 de febrero de 1968 (folios 290 a 292). Dijo que el demandante por el tiempo servido como trabajador oficial, por más de 20 años, logró consolidar su derecho a la pensión de jubilación de que trata la L. 11 Radicación n° 33916 33/1985 art. 1° a cargo del BANCO POPULAR, con fundamento en la protección de las expectativas legítimas de los trabajadores y la interpretación legal más favorable de la L. 100/1993 art. 36. Advirtió que el cambio de composición de acciones de esa entidad bancaria no puede afectar la consolidación al derecho a la pensión, máxime que el trabajador completó el requisito del tiempo servido con antelación a la privatización del banco y de la entrada

en vigencia de la L. 100/1993. Especificó que la afiliación del actor al ISS, no lleva a la subrogación total de la obligación pensional a cargo del empleador, con motivo de que para el trabajador oficial esa afiliación no era forzosa. Además, que éste tenía un derecho adquirido, siendo procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, a la edad de 55 años, que los cumplió el 1° de junio de 2002 y en un monto equivalente al 75%. En lo que respecta al IBL de la pensión, señaló que este aspecto se encuentra regulado en el nuevo sistema de seguridad social, debiéndose actualizar la primera mesada tal como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, y al efecto citó varios antecedentes jurisprudenciales en relación al tema, así como de la Corte Constitucional. Indicó que para el 1° de abril de 1994 al actor le faltaban para acceder al derecho pensional menos de diez (10) años, pues arribó a la edad de 55 años el 1° de junio de 12 Radicación n° 33916 2002, pero como solo devengó salarios hasta el 20 de julio de 1998, es decir que no recibió sueldos ni cotizó por la totalidad del tiempo que le faltaba para adquirir el status de pensionado, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, se tomará el «promedio devengado en el último año de servicios», en los términos de los Decretos 1160/1947 art. 6° y 1045/1978 art. 45, teniendo en cuenta el salario básico y

las doceavas partes de las primas que se reconocieron en la liquidación de prestaciones sociales obrante a folio 126. Que hechas las operaciones del caso, tales conceptos dan el siguiente resultado: salario base $1.406.860,oo (folio 125), 1/12 prima extralegal anual $32.566,20, 1/12 prima de vacaciones $191.489,27, y 1/12 prima extra semestral de diciembre $6.513,24 (folio 126); todo lo cual arroja un sueldo promedio en el último año por valor de $1.637.428,71, que al aplicarle el 75% conforme a la L.33/1985 da un salario base de la pensión por $1.228.071,53. Esta cifra, al actualizarse acogiendo los índices de precios al consumidor del DANE y la fórmula matemática de IPC Final x capital / IPC Inicial, en el período comprendido del 20 de junio de 1998 - fecha de retiro y el 1° de junio de 2002 - cumplimiento de la edad, arroja una primera mesada por valor de $1.682.977,95, concretándose de esta forma la condena al Banco Popular, junto con los incrementos legales y mesadas adicionales. En lo que atañe a los intereses de mora previstos en la L.100/1993 art. 141, la Colegiatura estimó que no era posible fulminar condena alguna, porque no estaba acreditada la mora de la entidad demandada Banco 13 Radicación n° 33916 Popular, ya que el accionante no solicitó ni acreditó requisitos de pensión de jubilación directamente ante la entidad. Únicamente elevó unas reclamaciones

administrativas (folios 18 a 23), en las que adujo su inconformidad pero por el cambio de régimen y la emisión del bono pensional. Frente a la retractación del trabajador en cuanto a la afiliación y traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, adujo que de las pruebas se colegía que el demandante se afilió al sistema de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales el 2 de febrero de 1968 (folios 290 a 292), que éste elevó solicitó de afiliación y traslado al RAIS AFP Colpatria el 6 de julio de 1998 (folio 124), que luego el 27 de julio de 1999 se retractó de esa afiliación bajo el argumento de que era beneficiario del régimen de transición para la fecha del traslado y que por ello esa acto era nulo, debiendo continuar afiliado al ISS (folios 48 a 52), y que el fondo de pensiones le contestó al demandante que el cálculo del bono para efectos del traslado se hizo con la información que el propio afiliado suministró, bajo el entendido que se encontraban correctamente reportados los salarios, con la advertencia que con ese cambio se perdía el régimen de transición y que para su retorno a prima media debía esperar 5 años (folios 211 a 214). A reglón seguido se refirió a los dos regímenes solidarios de pensiones, el de prima media y el de ahorro individual, aplicables tanto para los trabajadores del sector 14 Radicación n° 33916 público como el privado, cada uno sujeto a reglas diferentes y de libre elección, que son excluyentes pero que coexisten,

enfatizando que el régimen de transición está dirigido únicamente a los afiliados al sistema de prima media, el cual respeta los derechos adquiridos y las expectativas legítimas. Luego aludió a las expectativas de los trabajadores y la interpretación más favorable conforme a lo señalado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024/2004, en las acciones de inexequibilidad de la L. 100/1993 art. 36 y L. 797/2003 art.9, en las que se puntualizó en el «principio de proporcionalidad», para dejar sentado que al legislador no le es permitido afectar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los extrabajadores respecto de las condiciones con las cuales aspiran a recibir una pensión como resultado de su trabajo, ya que se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo como valor fundamental del Estado y como derecho-deber (CN art. 25). De ello infirió que una modificación en este sentido resultaría contraria al citado principio de proporcionalidad y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, pues quien ha cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a una pensión al entrar en vigencia el sistema general de pensiones en seguridad social, no puede terminar perdiendo las condiciones en las que aspiraban recibir tal prestación. Por tanto, las personas que «hubiesen cotizado o trabajado durante más de 15 años al momento de ser asumidos por la seguridad social (1° de abril de 1994), en el régimen de prima media se les debe calcular su pensión bajo las 15 Radicación n° 33916 condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión consagrados en el citado régimen, siempre y cuando: «a) Al cambiarse

nuevamente el régimen de prima medida, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y b) dicho ahorro no sea inferior al momento (sic) total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima medida. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima medida (sic) con prestación definida, y por ende en el evento en que estos afiliados se hubiesen trasladado erróneamente al sistema de ahorro individual con solidaridad, pueden en cualquier tiempo regresarse al sistema de prima media con prestación definida». Con fundamento en lo anterior, consideró que el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto. Por el contrario, admite excepciones como la establecida para los trabajadores con más de 15 años de servicios al momento de expedirse la L. 100/1993, ya que de lo contrario habría un trato desigual al hacerse efectivo el derecho legal del traslado, cuando está demostrada la falta de adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida, lo que es inadmisible. Para apoyarse reprodujo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-789/2002. Expresó que el comportamiento del fondo de pensiones Colpatria hoy BBVA Pensiones y Cesantías S.A. y el ISS, frente al demandante, no ha sido de buena fe, en la medida que ante las múltiples reclamaciones de éste, no acató las modulaciones que sobre el tema ha efectuado la Corte

Constitucional para la aplicación e interpretación de las 16 Radicación n° 33916 normas que reglamentan el retracto de la afiliación al sistema de pensiones de ahorro individual con solidaridad y sobre los periodos de carencia, que son de forzosa observancia por la obligación del precedente constitucional (CN art. 233), no solo por los ciudadanos, gobernantes y operadores judiciales, sino por las entidades de seguridad social. Agrega que para el caso «no tiene presentación, ni excusa que una entidad profesional en el tema que nos ocupa, no informe, desconozca o pueda desconocer dichas prohibiciones o limitantes, para trabajadores o afiliados, ante el cambio de sistemas de regímenes pensionales», estando dichos fondos obligados a ilustrar al afiliado no solo en los objetivos y funciones de la seguridad en cuanto a su atención sino también en relación a su prevención y capacitación. En consecuencia, lo pertinente en este caso era aceptar el retracto del actor y proceder el fondo de pensiones a entregar las cotizaciones al ISS que por afiliación al RAIS se hubieran realizado a nombre de dicho afiliado. En cuanto a las excepciones propuestas por el Banco demandado, las declaró no probadas en especial la de prescripción, por cuanto el derecho a la pensión se consolidó el 1° de junio de 2002, cuando cumplió la edad de 55 años, y la demanda fue presentada el 26 de julio de 2002 (folio 15 vto) y, además, se notificó dentro del término establecido en el CPC art. 90. Y frente a las excepciones formuladas por el ISS y el codemandado fondo de pensiones, por las resultas del proceso se declararan

igualmente no probadas. 17 Radicación n° 33916 Y en lo que atañe a las costas del proceso adujo que no había lugar a ellos en ninguna de las instancias, por lo confuso de las súplicas incoadas y la decisión de primer grado.

V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes con la anterior decisión, el demandante y el accionado BANCO POPULAR interpusieron a través de sus apoderados, el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada.

VI. RECURSO DE LA DEMANDADA BANCO POPULAR Pretende la entidad bancaria demandada que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme el fallo proferido por el a quo. En subsidio y en el evento hipotético de que el demandante tenga derecho a la pensión de jubilación a cargo del banco, se CASE parcialmente en relación al literal a) del numeral primero del fallo impugnado, y una vez constituida la Corte en sede de instancia se disponga que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, sin indexar.

Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el D.528/1964 art. 60 y L. 16/1969 art.7, y para el efecto formuló dos cargos que merecieron 18 Radicación n° 33916 réplica, que se despacharán a continuación en el orden en que aparecen propuestos.

VII. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por la senda directa, en el concepto de interpretación errónea de “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de l989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.

Para su demostración, comenzó por advertir que no hay discusión sobre la existencia de la relación laboral con el demandante, en cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad empleadora y la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales a los riesgos de I.V.M. Reprodujo las consideraciones del Tribunal para imponer a cargo del banco demandada el pago de la pensión de jubilación reclamada, que al estar basadas en

jurisprudencia en relación al tema, lleva a que el ataque se proponga por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea de la ley sustancial. Sostuvo que a contrario de lo sostenido por el ad quem la circunstancia de que existió cambio de 19 Radicación n° 33916 composición de acciones de la sociedad empleadora y que el accionante estuvo afiliado al ISS, si afecta la naturaleza de la vinculación laboral del trabajador, que hace inaplicable en este asunto el régimen pensional contenido en la L. 33/1985, D.1848/1969 y la L. 100/1993 art. 36, tal como se explicó en sentencia de la CSJ SL, 14 marzo 2001, máxime cuando la finalización de los servicios prestados no se cumplió estando el actor como trabajador oficial, ya que cuando éste se retiró el 21 de julio de 1998 la entidad estaba privatizada desde el 20 de noviembre de 1996. Manifestó que la naturaleza jurídica de la entidad empleadora, es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento de que el demandante se desvinculó en el año 1998 y cuando cumplió con los requisitos de pensión el 1° de junio de 2002 al arribar a los 55 años de edad, el régimen legal aplicable es el privado y no el propio de los empleados oficiales. Expuso que el promotor del proceso no consolidó el derecho pensional mientras el banco fue de carácter oficial, y por consiguiente deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal vigente para los trabajadores

particulares, como quiera que al no haberse causado el derecho mientras el banco fue de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales d