CSJ - SL5230-2021

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala da Caudón Lateral Sala da Dossonoostlk N.' 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5230-2021 Radicación n.°83655 Acta 44 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO SA - en Reorganización - contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 1 de noviembre de 2018, en el proceso que MARÍA LIZCANO MENA, adelantó en contra de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y de la recurrente.

I. ANTECEDENTES María Lizcano Mena, llamó a juicio a Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la sociedad Agrícola el Retiro SA, (1°2 a 4 Vto, subsanada a f.°26 a 28 Vto), para que se declarara que ésta, se encontraba obligada a pagar los aportes para pensión por todo el tiempo de la

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Radicación n.°83655 relación laboral; consecuentemente, solicitó condenarla a sufragar a Colpensiones, el valor de la reserva actuarial por los periodos en los que no hubo afiliación, así: del 7 de enero de 1985 al 30 de julio de 1986 y del 1 de agosto de 1986 al 16 de febrero de 1994. Además, pidió condenar a Colpensiones a: liquidar,

cobrar, y recibir el valor de la reserva actuarial de los aludidos periodos, corregir la historia laboral, reconocer y pagarle la pensión desde que cumplió 55 arios, por ser beneficiaria del régimen de transición; los intereses de mora; y las costas. Como sustento de los pedimentos, manifestó que: nació el 2 de julio de 1946, por ende, cumplió los 55 arios el 2 de julio de 2001; prestó sus servicios en ejecución de contrato de trabajo a término indefinido, a la sociedad «AGROPECUARIA DE EL ESTE SA)) — Agroeste SA, desde el 7 de enero de 1985 hasta el 18 de diciembre de 1994, en la finca «SONSOLE», o también conocida como «La Uva». Apuntó que esta compañía, fue absorbida por Agrícola el Retiro SA. Refirió que fue afiliada por Agroeste SA, al Instituto de Seguros Sociales (ISS), el 17 de febrero de 1994, y le cotizó desde este día hasta el 20 de diciembre de 1994, es decir, un total de 43,86 semanas, por tanto, Agrícola el Retiro SA., en virtud de la absorción, tenía a su cargo el pago de cotizaciones por el periodo comprendido entre el 7 de enero de 1985 y hasta el 30 de julio de 1986, periodo en el cual, no existía obligación de afiliar; y desde el 1 de agosto de 1986

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Radicación n.°83655 (calenda en la cual inició el llamamiento a inscripción y afiliación obligatoria), hasta el 16 de febrero de 1994, «periodo

en el cual existió la obligación de afiliar y pagar cotizaciones, lo que no se hizo». Manifestó que el 19 de julio de 2011, solicitó al ISShoy - Colpensiones, la pensión de vejez, que le fue negada porque no cotizó el mínimo de semanas exigido, en consecuencia, el 12 de julio de 2012, le pagaron la indemnización sustitutiva por valor de $1.826.351, que se calculó con 89 semanas. Expuso que, de acuerdo con la historia laboral, no registró cotizaciones en los siguientes periodos: Año Meses Semanas 1985 7 enero a 31 diciembre 51,42 1986 1 de enero a 31 de julio 26 1986 1 de agosto a 31 de 21,42 diciembre 1987 1 de enero al 31 de 52,14 diciembre 1988 1 de enero a 31 de 52,14 diciembre 1989 1 de enero a 31 de 52,14 diciembre 1990 1 de enero a 31 de 52,14 diciembre 1991 1 de enero a 31 de 52,14 diciembre 1992 1 de enero a 31 de 52,14 diciembre 1993 1 de enero a 31 de 52,14 diciembre 1994 1 de enero a 18 de febrero 6,57 Enunció que también «aparecen como no pagados o en mora aportes desde agosto de 1996 hasta septiembre de 1999,» que estaban a cargo de «Cultivos San Antonio SA)).

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Radicación n.°83655 Para concluir expuso que Agrícola el Retiro debe pagar

la reserva actuarial por los periodos listados previamente, que, elevó solicitud a esta compañía el 15 de junio de 2016 y recibió respuesta el 22 de junio de esa calenda; así mismo, aseveró que el 15 de junio de 2016, le pidió a Colpensiones que tuviera en cuenta los periodos no cotizados por Cultivos San Antonio y efectuara la liquidación y cobro del cálculo actuarial a Agrícola el Retiro SA. La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones (f.°36 a 40), al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones de corrección de historia laboral y reconocimiento de la pensión. De los hechos aceptó: la fecha en que el ISS, asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Municipio de Apartadó; la calenda en que nació la accionante; la fecha en que Agroeste la afilió; el total de semanas que la anterior compañía le cotizó; la solicitud de pensión que elevó a Colpensiones; el pago de la indemnización sustitutiva; los periodos en mora del empleador Cultivos San Antonio; las solicitudes que elevó a Colpensiones y a Agrícola el Retiro SA. En su defensa dijo que, el empleador no podía ser eximido del pago de las sumas derivadas del tiempo en que el accionante estuvo a su servicio y sin afiliación al sistema de pensiones, sin embargo, de acuerdo con los literales c) y d), del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cómputo de las semanas procedía siempre y cuando la llamada a juicio

trasladara la suma correspondiente al cálculo actuarial a

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Radicación n.°83655 satisfacción, por ende, no se podían tener en cuenta los periodos laborados hasta que se cumpliera esa obligación. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: presunción de legalidad de los actos administrativos, y buena fe. Agrícola El Retiro, (f.°62 a 75), se opuso a las pretensiones. Del fundamento fáctico, aceptó: la fecha en que el ISS asumió los riesgos; la fecha en que nació la actora; los extremos temporales; los servicios que prestó a Agroeste; la calenda de afiliación al [SS; y que la demandante le solicitó que efectuara el pago del cálculo actuarial. Expresó que, se oponía al pago del cálculo actuarial, por cuanto, entre el 7 de enero de 1985 y el 31 de julio de 1986, el ISS, no había llamado a inscripción a patronos y trabajadores en los municipios de Turbo, Apartado y Chigorodó, en consecuencia, existió una imposibilidad jurídica en ese periodo. Entre el 1 de agosto de 1986 y el 16 de febrero de 1994, la compañía también estuvo afectada por una clara y ostensible imposibilidad de realizar el pago de los aportes, debido al accionar de grupos armados que operaban en la zona y el sindicato de trabajadores, que no permitían la afiliación, lo cual generó una fuerza mayor. En su defensa planteó la excepción de prescripción, y las que llamó: buena fe, existencia de imposibilidad jurídica

de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y

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Radicación n.°83655 cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y pago de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Apartadó, concluyó el trámite y emitió fallo el 5 de septiembre de 2018,

(CD a f.°111, cuaderno principal), en el que resolvió: PRIMERO: se DECLARA, que entre la señora María Lizcano Mena y la sociedad Agroeste SA., existió una relación laboral desde el 7 de enero de 1985 y el 18 de diciembre de 1994, estando sin afiliación a la seguridad social en materia de pensiones desde el 7 de enero de 1985 hasta el 16 de febrero de 1994.

SEGUNDO: se DECLARA, que la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO en REORGANIZACIÓN SA., como absorbente de la sociedad Agroeste SA., asumió la obligación de esta última, de reconocer y pagar a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, los aportes de la señora María Lizcano Mena, por el periodo del 7 de enero de 1985 hasta el 16 de febrero de 1994, con base en el cálculo actuarial y representado en un título pensional, período laborado por la señora María Lizcano Mena al servicio de Agroeste SA., sin haber cotizado al fondo de pensiones, suma que deberá ser pagada a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en un término de 2 meses contados

a partir de la liquidación que realice esta última entidad.

TERCERO: se DECLARA que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones debe proceder a liquidar en un término de 2 meses a la Sociedad Agrícola el Retiro en Reorganización SA., las sumas de dinero correspondientes a los aportes señalados en el numeral segundo de esta decisión, además de actualizar la historia laboral por ese período teniendo en cuenta las semanas que corresponden a este tiempo.

CUARTO: DECLARAR que la señora María Lizcano Mena, con la habilitación del período del 7 de enero de 1985 hasta el 16 de febrero de 1994, que debe ser contabilizado para la pensión de vejez, además de las semanas de agosto de 1996 a septiembre de 1999, que el empleador estuvo en mora y no fueron cobradas por

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Radicación n.°83655 el fondo, como era su obligación y las semanas que obran en su historia laboral, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 y en tal sentido, por reunir los requisitos para pensión de vejez en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, le reconozca la pensión de vejez, que se causa desde el 2 de julio de 2001, fecha del cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada ario, por causarse antes del 31 de julio del ario 2011, consagrado en el Acto Legislativo 01 del ario 2005.

QUINTO: se DECLARA que prospera la excepción de prescripción, propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, sobre las mesadas causadas desde el mes de septiembre de 2013 hasta el mes de julio del ario 2001, por los motivos expresados en la parte considerativa de esta sentencia.

NO PROSPERA la excepción de prescripción, propuesta por la sociedad Agrícola el Retiro en Reorganización SA., por las razones expresadas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEXTO: se DECLARA de oficio la excepción de pago parcial por valor de $1.823.351, los cuales fueron pagados por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, como indemnización sustitutiva en la Resolución número 106043 del 12 de julio de 2012 suma que puede ser descontado por Colpensiones del retroactivo pensional objeto de condena en esta Sentencia debidamente indexado.

SÉPTIMO: se DECLARA que la mesada pensional para el ario 2001, es de un salario mínimo mensual legal vigente a esa fecha, que era de $286.000.

OCTAVO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 23 de septiembre de 2013 - fecha hasta la cual no operó el fenómeno de la prescripción y hasta el mes de agosto de 2018 - mes anterior a esta decisión - por valor de $46.603.986.

NOVENO: se ABSUELVE a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con las consideraciones de la sentencia.

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DÉCIMO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, al reconocimiento y pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas a partir de 23 de septiembre de 2013, hasta el momento en que se verifique el pago según las consideraciones expuestas en esta decisión.

DÉCIMO PRIMERO: las demás excepciones propuestas por ambas accionadas quedaron resueltas como se dijo en la parte con siderativa.

DECIMO SEGUNDO: se CONDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en costas y a favor de la demandante en un 50%. Agrícola el Retiro en Reorganización SA., se le condena en un 100% (...).

DÉCIMO TERCERO: CONSÚLTESE con el H. Tribunal de Antioquia (...) de conformidad con el Artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, por ser adversa a

Colpensiones. Inconformes, Agrícola el Retiro SA - en Reorganización, y la demandante apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, profirió fallo el 1 de noviembre de 2018 (CD a f.°121), en el que confirmó el del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, argumentó que, en virtud del principio de consonancia, los problemas jurídicos se centraban en resolver, si Agrícola el Retiro SA.,

en reorganización, estaba obligada a pagar el título pensional y las costas procesales; estudiar en virtud del grado de

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Radicación n.°83655 consulta, si Colpensiones SA, debía reconocer la pensión de vejez y la indexación; y de acuerdo al recurso de la accionante, si había lugar a declarar la excepción de prescripción, el pago de intereses moratorios y revisar la excepción de pago parcial que había sido decretada. Comenzó por estudiar si la sociedad empleadora, estaba compelida a pagar el título pensional desde el inicio de la relación laboral y hasta la fecha de afiliación al ISShoyColpensiones. Para dirimir el cuestionamiento, adujo que, ante la evidente existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, surgía para quién fungió como empleadora «sustituta y directa la obligación de pagar el título pensional por el tiempo durante el cual le sirvió (...) es decir, del 7 de enero de 1985 al 16 def ebrero de 1994». Apuntó que, «antes del primero de julio de 1986, estaban a cargo del empleador los derechos pensiona/es de los trabajadores, aunque el ISS, no tuviera cobertura en la región», por ende, debía «constituir el cálculo actuarial«. Enunció, que a partir del 1 de agosto de 1986, el ISS llamó a inscripción obligatoria a los patronos», en el Municipio de Apartado, lo que hacía exigible que los empleadores afiliaran y cotizaran para los riesgos de invalidez vejez y muerte durante todo el tiempo que durara la relación laboral.

Expuso que por lo anterior, «desde el inicio vínculo laboral con la demandante y con mayor razón una vez fueron llamados a inscripción, la empleadora tenía obligaciones relativas a la seguridad social, primero, haciendo las reservas

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Radicación n.°83655 del caso y luego la afiliación al fondo de pensiones», para subrogar en el ISS, el riesgo de vejez, lo que solo se hacía efectivo con la afiliación y entrega de la «reserva pensional». Dijo que como lo concibió el legislador, debía tenerse en cuenta el tiempo que la trabajadora estuvo vinculada laboralmente, así sus empleadores no hubiesen estado obligados a hacer la afiliación, toda vez, que la prestación estaba a cargo del dador de laborío, con apego a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y siguiendo lo adoctrinado por esta Sala de Casación, de esta manera se realizaban los principios de universalidad, progresividad, y eficacia, así como el derecho a la igualdad y protección de los trabajadores. Para respaldar su razonamiento, memoró lo expresado en fallos CSJ SL9856-2014 y CSJ SL8647-2015, (precedente vertical obligatorio», que debía acoger. Argumentó que, se colegia que la accionante tenía derecho a que se le contabilizara todo el tiempo que estuvo vinculada laboralmente con Agrícola El Retiro SA, a través del título pensional, previo cálculo actuarial debía entregar Colpensiones, para acumular el tiempo de servicios según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo

primero, literal C), toda vez, que el nexo de trabajo inició el 7 de enero de 1985, estaba vigente para el 1 de abril de 1994, y culminó el 18 de diciembre de 1994. Subrayó que Agrícola El Retiro SA, en Reorganización, debía emitir el «título pensional por el período comprendido

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Radicación n.°83655 entre el 7 de enero de 1985 al 16 de febrero de 1994», y aunque antes de 1 de agosto de 1986, no (fuera obligatoria la afiliación al ISS», con miras a que la demandante pudiera acceder a las prestaciones, se mantendría lo dispuesto por el a quo, quien dispuso el pago desde el 7 de enero de 1985. Para analizar las condenas con las que fue gravada Colpensiones, aludió que, la actora era beneficiaria del régimen de transición, toda vez, que nació el 2 de julio de 1946, es decir, que para el 1 de abril de 1994, tenía 47 arios de edad; fue afiliada al subsistema de pensiones el 17 de febrero de 1994, (f.°6), por lo que era beneficiaria de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Arguyó que, examinada la historia laboral (f.° 6), cotizó entre el 17 de febrero de 1994 al 30 de septiembre de 1999 un total de 89,57 semanas, tiempo al cual se le debía sumar lo atinente al título pensional ordenado en la sentencia de primer grado, cuyo pago se le impuso a Agrícola el Retiro SA.,

que equivalía a 468,89 semanas, para un total de 558,46 semanas, que fueron cotizadas en los últimos 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 2 de julio de 1981 al 2 de julio de 2001. Procedió al estudio de la objeción sobre la prescripción que elevó la parte demandante, quien consideró que solo debía contabilizarse desde la emisión del fallo de primer grado, razonamiento que descartó y desestimó también la procedencia de los intereses moratorios.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro SA, en Reorganización, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se «case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto la condenó a entregarle a Colpensiones la reserva actuarial calculada por esta entidad como consecuencia de no haber tenido afiliada a la actora a los riesgos de IVM entre el 7 de enero de 1985 y el 17 def ebrero de 1994»; y solicita que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo, y la absuelva por todo concepto.

Con el anterior propósito, plantea 5 cargos que merecieron réplica y se analizarán en conjunto los cuatro primeros, dado que se orientan por el mismo sendero, y son complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por el sendero directo, acusa la infracción directa de los artículos 16 y 259 del CST, 60 del Decreto 3041 de 1966; 6

del Decreto 2879 de 1985; 16 del Decreto 758 de 1990, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, 58 de la CP; 33 de la Ley 100 de 1993, este último que «aplicó sin ser el pertinente», en relación con el 9 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 1887 de 1994, 76 de la Ley 90 de 1946, 13 de la Ley 171 de 1961, 34 del

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Radicación n.°83655 Decreto 1611 de 1962, 1, 2 y 3 del Decreto 2677 de 1971 y 48 de la CP. Manifiesta que no hay discusión en que: la relación laboral empezó el 7 de enero de 1985; en la zona donde trabajó la accionante, el ISS asumió el riesgo de vejez el 1 de agosto de 1986; y fue afiliada el 17 de febrero de 1994, en ambas fechas llevaba menos de 10 arios de servicios. Dice que el ad quem, se limitó a citar el fallo CSJ SL9857-2014, pero no estudió los argumentos de defensa, especialmente que en este evento, partiendo de los supuestos indiscutidos, se aprecia que en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, para que sea posible el pago de una reserva actuarial por parte de un empleador privado, se requiere que a 1 de abril de 1994, dicho empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la

pensión. Transcribe los preceptos y afirma que, nunca tuvo a su cargo la obligación de reconocer a la actora la pensión de jubilación, dado que sumió el riesgo de tener que pagársela si acreditaba los requisitos del artículo 260 del CST, pero como no los cumplió, la empresa tampoco tuvo ese deber. Alega que para saber quiénes eran los obligados a pagar pensiones a 1 de abril de 1994, debe remitirse a normas anteriores, y memora los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, el numeral 2 del artículo 259 del CST,6 del Decreto 2879 de

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Radicación n.°83655 • 1985, 16 del Decreto 758 de 1990, 60 del Decreto 3041 de 1966, y de ese recuento normativo concluye que los trabajadores que al momento en que debían ser afiliados, contaban con menos de 10 arios de servicios en una empresa, dejaban de ser beneficiarios de la pensión de jubilación a cargo de su empleador, «lo que significa que Agrícola el Retiro SA., desde el 1 de agosto de 1986, había dejado de tener la obligación de reconocerle y pagarle a María Lizcano mena la pensión de jubilación». Esgrime que el colegiado, al no reparar en la normatividad descrita, no pudo ver que Agrícola el Retiro SA, al no tener ninguna obligación pensional con la demandante cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no estaba sujeta a las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, atinentes al cálculo actuarial, por cuanto la entidad de

seguridad social la había subrogado en el riesgo, toda vez que el canon antes invocado, así como el 9 de la Ley 797 de 2003 y el 1 del Decreto 1887 de 1994, «tienen como premisa para generar la obligación alternativa de entregar una reserva • actuarial, que el empleador deudor de ella tuviera el 1 de abril de 1994, la obligación de reconocer y pagar una pensión de jubilación». Arguye que ninguna de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, impuso a los empleadores la obligación de entregarle suma alguna al ISS, por el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato y el llamamiento a inscripción. Apunta que el deber de constituir reservas actuariales, «era exclusivamente para asegurar pensiones de 14

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Radicación n.°83655 • jubilación pendientes, esto es, las causadas y las que estaban próximas a ser adquiridas por trabajadores con más de diez años de servicios en el respectivo empleador», mas no es cierto, que las empresas hayan tenido que hacer reservas actuariales o aprovisionamientos, para garantizar pensiones de trabajadores con menos de 10 arios de servicios, sin que el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, hablara algo de reservas actuariales. Anota que, tampoco es cierto que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, contemplara la obligación de efectuar alguna reserva o aprovisionamiento, y debía concluirse que el mismo fue derogado por el numeral 2, del artículo 259 del CST., y tampoco encuentra asidero en la invocación de los principios

de universalidad, progresividad y eficacia a los que aludió el colegiado, por lo que procede a explicar cada principio. Para concluir, expresa: ((El argumento de que los trabajadores no pueden ser los que sufran las consecuencias de laf alta de previsión legal que rigió con anterioridad a la Ley 100 de 1993, es de una pobreza que da grima» y de paso se acepta que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no había una norma que ordenara la obligación que aquí se impuso a la enjuiciada.

VII. RÉPLICA La demandante, se opuso de manera conjunta a los 5 cargos, con sustento en que, el fallo de segunda instancia es coherente con los principios de la seguridad social, en virtud SCLAPT-10 V.00 ' 15

Radicación n.°83655 de los cuales es obligatoria la protección de los derechos pensionales. Asevera que, en la situación de Lizcano Mena, la falta de afiliación se encuentra solucionada por la «nueva legislación de seguridad social mediante los cálculos actuariales» y procede a copiar segmentos de providencias de esta Sala de Casación. Colpensiones SA., indicó frente a los 5 cargos, que «no es la entidad llamada a pronunciarse respecto de si debe o no la sociedad demandada responder por el reconocimiento y pago del cálculo actuarial al quef ue condenado, en la medida en que dicho debate debe ser dirimido única y exclusivamente por la Jurisdicción Ordinaria Laboral, al escapar de la esfera de la entidad».

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la infracción directa del artículo

36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 y 288 de la misma ley, 9 de la Ley 797 de 2003, «violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21», del Acuerdo 049 de 1990, que eran los llamados a regular el caso; y por aplicar «sin ser pertinentes los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994». Transcribe segmentos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo de la misma norma, del cual subraya que para efectos pensionales se tendrá en cuenta «el tiempo de servidos como servidores públicos», y enuncia que en ninguna parte aparece que también se tenga en cuenta el tiempo de

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Radicación n.°83655 servicios del sector privado, por cuanto «habla de cajas o entidades de seguridad social del sector privado, pero no de empleadores del sector privado». Relieva que a 1 de abril de 1994, el régimen al que se encontraba afiliada Lizcano Mena, era el del Acuerdo 049 de 1990, que en sus artículos 12, 13, 20 y 21, solamente permite la contabilización de semanas efectivamente cotizadas, sin que tenga cabida otra fuente de recursos( como reservas actuariales), y no había norma que obligara a los empresarios del sector particular, a trasladar al seguro social, alguna reserva actuarial, mucho menos, una que todavía no se había establecido, que solo entraría a regir en virtud de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario

1887 de 1994. Alega que la reserva actuarial se liquida en los términos del Decreto 1887 de 1994, y la misma fue una creación de la Ley 100 de 1993, por ende, quienes se quisieran beneficiar de la misma, en los términos del artículo 288 ejusdem, debían optar por la aplicación plena de la ley general de seguridad social.

IX. CARGO TERCERO Por el camino jurídico, endilga interpretación errónea de los artículos, 33 de la Ley 100 de 1993, (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) y el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 1556 y 1558 del CC.

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Radicación n.°83655 Asevera que el objeto del reproche consiste en que, el colegiado se arrogó, frente a una obligación alternativa, la facultad de «escoger la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir la parte de la pensión que haya quedado a su cargo». Explica que, los empleadores que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento de alguna pensión o parte de ella de un trabajador que había seleccionado el régimen de prima media con prestación definida, podían liberarse de esa carga pensional entregándole al ISS, una reserva actuarial o en lugar de sufragar la reserva, asumir la carga respectiva pensional, por •tanto, se trata de una obligación alternativa, toda vez, que el obligado puede elegir cualquiera de estas dos opciones.

Transcribe el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, e indica que no se aprecia que se haya impuesto a los empleadores la obligación de trasladar una reserva, sino que, pueden no hacerlo y en ese caso, se asumiría la parte correspondiente, como lo dispuso el literal a), del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, por cuanto, en su segmento final se lee que «En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo». En consecuencia, el Tribunal no podía imponer una obligación a Agrícola el Retiro, pues esta tenía la obligación de escoger entre las dos opciones, es decir, pagar la parte de la pensión que le correspondía o entregar la reserva

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Radicación n.°83655 actuarial. Invoca la sentencia CSJ SL3937-2018, en la que esta Sala de Casación, resolvió el problema jurídico en sentido contrario y critica el análisis allí efectuado, debido a que en su criterio, desconoce los artículos 1556 y 1558 del Código Civil.

X. CARGO CUARTO Endilga por la vía directa, infracción directa del artículo 19 del CST, y 2356 del CC, en relación con el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 y los artículos 2 y 17 de la Ley 153 de 1887, que «condujo a su autor a aplicarle los artículos 33 de la Ley 100 de 1993», modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, «a un periodo de tiempo

de desafiliación no imputable a Agrícola el Retiro SA)). En el desarrollo, dice que es un hecho notorio, admitido desde hace varios arios por el Tribunal Superior de Antioquia, que los empleadores del Urabá, convocados por el ISS, para afiliar a sus trabajadores a partir del 1 de agosto de 1986, no pudieron hacerlo, debido a circunstancias de fuerza mayor: primero, originada en que antes del 1 de agosto de 1986, el ISS, no había llamado a afiliación en esa zona; y luego, por las actuaciones de rechazo de los trabajadores «acolitados y azuzados por los sindicatos, y las amenazas de los grupos armados que allí reinaban». Alega que como el estatuto laboral no regula esta situación, en virtud del artículo 19 del CST, debía acudirse a lo contemplado en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, y el SCLAJPT10 V.00 • 19 Radicación n.°83655 artículo 2356 del CC. Subraya que en este último, se lee que «todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona debe ser reparado por ésta», por el contrario, cuando no le es atribuible, no puede ser condenado a su reparación, por lo que «esas fuerzas mayores exoneraban a Agrícola el Retiro SA, por no haber cumplido con la afiliación de la señora Lizcano mientras duró la imposibilidad para hacerlo». Invoca el artículo 1604 del CC, del que extracta nuevamente que en calidad de deudora se encuentra eximida de la obligación, como consecuencia de la fuerza mayor,

aunque el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que se compute para efectos pensionales «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubiere afiliado al trabajador», en esta situación nunca omitió algún deber, pues en los términos del inciso 6 del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, no tuvo la obligación de efectuar la afiliación, debido a que