CSJ - SL5234-2021

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala da Cauta Laboral

St de DSSCOMPKIIII N. 3

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5234-2021 Radicación n.° 84973 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA PATARROYO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 5 de diciembre de 2018, en el proceso que adelantó contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Gloria Patarroyo López, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el objeto de que se declarara la ineficacia

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Radicación n.° 84973 de la afiliación a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, formalizada el 3 de septiembre de 1999; se declara válida, vigente y sin solución de continuidad su afiliación al Régimen de Prima Media con prestación definida (RPM) administrado por Colpensiones, que la administradora privada estaba obligada a devolver los aportes realizados sin ningún tipo de deducción y que reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Consecuentemente, pidió se ordenara a Porvenir SA, trasladar a Colpensiones todos y cada uno de los aportes que efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), incluidos los rendimientos y sin realizar ningún tipo de descuento, se condenara a Colpensiones a reactivar la afiliación al RPM y a reconocer la pensión de manera retroactiva conforme a la Ley 797 de 2003, extra y ultra petita, además de las costas. Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 7 de marzo de 1960, se afilió al entonces ISS hoy Colpensiones el 4 de diciembre de 1980 y cotizó para esa entidad 850.43 semanas. Dijo que el 3 de septiembre de 1999, cuando tenía cumplidos 39 años de edad suscribió formulario de afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir SA, trasladándose de régimen, que para dicha época le faltaban 462.87 semanas, esto era, 9 años para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación de lo establecido en la Ley 797 de 2003. 2

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Radicación n.° 84973 Expuso que el traslado de régimen se dio en las instalaciones de Gas Natural SA empleador para el que laboraba, pues a la sede de la compañía fueron los asesores de Porvenir quienes le informaron que le era más beneficioso trasladarse al fondo privado y que el ISS lo iban a liquidar. Manifestó que la administradora de pensiones privada no le suministró información adicional consistente en la edad y el saldo que requería para pensionarse, el Ingreso Base de

Cotización (IBC) con que debía pagar aportes para obtener una pensión anticipada o el capital para acceder a la de vejez, tampoco de las consecuencias legales y económicas que tendría el cambio de régimen, pues no se le indicó que en Colpensiones obtendría una mesada superior a la del fondo privado, no se cumplió con el deber de información y buen consejo al momento de efectuar el traslado que le permitieran tomar una decisión consciente, sabiendo las ventajas y desventajas que acarreaba, sólo se limitó a efectuar la afiliación. Agregó que Porvenir no realizó un estudio previo individual y concreto, sobre las ventajas y desventajas económicas que le traería a la hora de trasladarse de régimen, que al sumar las semanas aportadas en ambos regímenes ha cotizado 1582 y que conforme a la proyección pensional efectuada por un profesional para el ario 2017 en el RATS su pensión seria de $785.673 mientras que en el RPM alcanzaría $1.207.708. Para concluir, dijo que el 30 de enero y 21 de junio de 2017, solicitó a Colpensiones el traslado y el reconocimiento

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Radicación n.° 84973 pensional, sin embargo, la primera solicitud fue negada y de la segunda no obtuvo respuesta alguna (f.° 36 a 47 cuaderno de las instancias). Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la solicitud de traslado de régimen y la negativa que dio la entidad. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: caducidad,

inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la «innominada o genérica». Adujo que no era procedente declarar que el contrato suscrito entre la actora y la administradora de fondos de pensiones y cesantías privado era nulo, pues en el proceso obraban pruebas suficientes que conducían a determinar que el traslado se llevó a cabo de manera libre y voluntaria, que el asesor de la entidad suministró la totalidad de la información clara y precisa, respecto de los efectos jurídicos que le acarrearía dicha vinculación (f.° 58 a 65 cuaderno de las instancias). Porvenir SA rechazó las pretensiones; aceptó: la fecha de nacimiento y la suscripción del formulario de afiliación el 3 de septiembre de 1999. Propuso la excepción de prescripción y las que llamó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica». Dijo que era improcedente la solicitud de nulidad de traslado por cuanto la afiliación no contenía vicio alguno en

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Radicación n.° 84973 el consentimiento expreso de la actora al momento del surgimiento del acto jurídico de afiliación, que estaban dados todos los requisitos para su validez, no se había presentado queja, reclamo o inconformidad desde la afiliación y que no eran de aplicación los precedentes a que alude para obtener la nulidad del traslado, pues se trata de personas ya habían cumplido los requisitos para pensionarse en el régimen de prima media y se trasladaron (f.° 87 a 94 cuaderno de las

instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 7 de noviembre de 2018 (CD a f.° 124 cuaderno de las instancias), en el que resolvió: PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora GLORIA PATARROYO LÓPEZ identificada con la C.C. No. 51.579.874 de Bogotá, del Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA realizado el 3 de septiembre de 1999, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora GLORIA PATARROYO LÓPEZ identificada con la C.C. No. 51.579.874 de Bogotá al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora Gloria Patarroyo López, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo

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Radicación n.° 84973 que permaneció en el régimen de ahorro• individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Ordenase a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora GLORIA PATARROYO LÓPEZ identificada con la C.C. No. 51.579.874 de Bogotá, actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SEXTO: Condénese en costas de esta instancia a Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA a favor de la demandante. Por secretaria practíquese la liquidación de costas incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de $3.000.000 a favor de la demandante.

SÉPTIMO: Sin costas ni a favor ni en contra de la Administradora

Colombiana de Pensiones Colpensiones.

OCTAVO: Consúltese la presente decisión ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, por salir adversa a los intereses de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones conforme lo admite el artículo 69 del CPTSS y atendiendo lo expuesto en una decisión de tutela del ario 2015 de la Corte Suprema de Justicia.

Inconforme, Porvenir SA, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 5 de diciembre de 2018 (CD a f.° 141 cuaderno de las instancias), en el que dispuso: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia. En su

lugar se ABSUELVE a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por GLORIA PATARROYO LÓPEZ.

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SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante.

TERCERO: SIN COSTAS en la apelación.

En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem advirtió que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y de trasladarse entre uno y otro una vez cada 5 arios, que el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003 limitó ese derecho cuando al afiliado le faltaren 10 arios o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo las personas que tuvieran más de 15 arios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el sistema de pensiones (1 de abril del ario 1994), quienes podían regresar en cualquier tiempo, sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010. Aseguró que bajo los lineamientos descritos y como para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora tenía menos de 15 arios de cotizaciones, no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo, se acreditó que la señora Patarroyo se vinculó al RAIS el 3 de septiembre de 1999, cumplió los requisitos dispuestos que para el efecto en ese momento se requerían y por ello aseguró que con la suscripción del formulario de afiliación no se desconocieron las normas legales, aunado a que tampoco se

demostraron vicios en el consentimiento que prestó para el traslado por error inducido o engaño como se alegó en la demanda y lo encontró probado el a quo.

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Radicación n.° 84973 Dijo que quien tenía la carga procesal de probar los vicios del consentimiento era la demandante, pero no aportó pruebas pertinentes y suficientes de su existencia, que cualquier equivocación en la interpretación de las normas frente a los beneficios que tiene cada régimen o a las condiciones de acceso y traslado entre ellos, es un error de derecho que no vicia el consentimiento. Expuso que en el expediente se demostró que la AFP a la que se vinculó la actora en el ario 1999, le suministró la información que era pertinente brindar en el momento de la afiliación y así lo reconoció la actora al suscribir el formulario, que no había prueba alguna de la cual se derivara engaño al momento de brindar la información o que la misma no fuera veraz, que el testimonio de Manuel Guillermo Fernández reconoce haber estado en las reuniones que hizo la administradora pero no cuando suscribió el formulario, pero que de dicha declaración si se observa que se brindó la información pertinente sobre el traslado de régimen. Afirmó que resultan inútiles como prueba de un engaño en el ario 1999, las simulaciones pensionales allegadas por el consultor para el ario 2017, con sustento en hechos que no habían acaecido y tampoco se sabía si ocurrirían al momento del traslado. Concluyó que si bien esta Sala de la Corte ha entendido,

al valorar las pruebas en algunos expedientes, engaño en la falta de información de las consecuencias del traslado, lo ha hecho cuando existían claras consecuencias negativas de

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Radicación n.° 84973 cambiar de régimen por haber cumplido los requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión en el régimen de prima media o por tener una expectativa cercana de acceso a la prestación en el momento del traslado, situación que no es la de la actora a quien le faltaban más de 17 arios para cumplir la edad y tuvo la posibilidad de trasladarse y no lo hizo, razón por la cual dispuso revocar la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Sala case la sentencia impugnada, en sede instancia, confirme lo dispuesto por el fallador de primer grado. Sobre costas, decida lo que en derecho corresponda.

Con tal propósito presenta tres cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica de Colpensiones y que se estudian de manera conjunta, pues denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo.

VI. PRIMER CARGO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida acusa «los artículos 12, 13 (literal b), 21 33, 36

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Radicación n.° 84973 (incisos 4° y 50), 95, 114, 27 1 y 27 2 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 69 del CPY y SS, 1502, 1508, 1509, 1519, 1523, 1524, 1604, 1 740 a 1 742 y 1 746 del Código Civil, 1° del decreto 3800 de 2003, ley 1 748 de 2014, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4°, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, 164, 167 y 176 de la ley 1564 de 20132, aplicable en laboral en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y S.S. así como los artículos 60 y 81 ibídem». Asegura que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes y protuberantes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la vinculación de la señora

GLORIA PATARROYO LÓPEZ ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. se efectuó bajo los requisitos dispuestos para ese momento y no se desconocieron normas legales.

2. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que no "...se demostraron vicios en el consentimiento que prestó la demandante para el traslado por error inducido (engaño) o dolo...".

3. Dar por demostrado, sin estarlo que la parte demandante no aportó pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de dichos vicios.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de la prueba

respecto de la información otorgada a la actora al momento de la afiliación al RAIS, recala en la AFP PORVENIR S.A.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. "... a la que se vinculó la demandante en el año 1999, le suministró la información que era pertinente brindar en el momento de la afiliación..." , ya que "...así lo reconoció la demandante al suscribir elf ormulario pertinente def orma libre y sin presiones...".

6. No dar por demostrado, estándolo, que el hecho de haber diligenciado y suscrito la solicitud de afiliación ante la AFP PORVENIR S.A. no indica per se que la señora PATARROYO LÓPEZ haya sido informada por esta entidad frente a las ventajas y desventajas relacionadas con el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

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Radicación n.° 84973

7. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que al momento de efectuarse el traslado a la AFP PORVENIR S.A. no existían consecuencias negativas de pertenecer a uno uy otro régimen, resultando imposible a la AFP PORVENIR S.A. informar de manera detallada sobre la conveniencia de estar afiliado a uno u otro régimen pensional.

8. Dar por demostrado, sin estarlo, que con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la circular 001 de 2004 expedida por la Superintendencia Bancaria, a la demandante se le informó sobre

la posibilidad de trasladarse.

9. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. bajo engaños y falsas expectativas indujo en error a la demandante al momento de efectuarse el traslado al Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad.

10. No dar por demostrado, estándolo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. se abstuvo de brindar a la actora un información completa, comprensible, adecuada y suficiente, ya de forma escrita o verbal, frente a la ventajas, desventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del RPMPD al RAIS.

Asevera que los anteriores yerros se generaron al no haber apreciado correctamente las siguientes piezas procesales:

1. Solicitud de vinculación o traslado a la AFP PORVENIR S.A. (Fl.

21 y 95 Cuaderno No. 1.).

2. Historia Laboral emitida por Colpensiones (Fl. 70 a 72 ibidem).

3. Comunicado de prensa emitido por la Administradoras de Fondos d Pensiones y Cesantías, atendiendo lo dispuesto por la Superintendencia Bancara (Fl. 121 y 122 ibídem).

4. Simulación o proyección pensional de la demandante en el RPMPD y el RAIS, elaborado por el Dr. DARWIN DE JESÚS ORTEGA. (Fl. 22 a 24 y 29 a 32).

5. Interrogatorio de parte absuelto por la señora GLORIA

PATARROYO LÓPEZ( CD. Fl. 124 ibídem).

6. Testimonio del señor MANUEL GUILLERMO FERNÁNDEZ LEÓN

(CD. Fl. 124 ibídem). Y por no haber valorado el interrogatorio de parte rendido por la Representante Legal de la AFP PORVENIR S.A. (...) (CD Fl. 124).

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Radicación n.° 84973 Afirma que el colegiado cometió los yerros fácticos endilgados, que si bien la actora a 1 de abril de 1994 tenía menos de 15 arios de cotizaciones al sistema, para regresar al régimen en cualquier tiempo y recuperar la transición, el objeto en este asunto no se circunscribe a ese tema sino a la declaratoria de ineficacia del traslado que hizo al RATS, sentencia CSJ SL2954-2019, también se equivoca cuando afirma que no se demostraron los vicios del consentimiento al momento del traslado, pues brilla por su ausencia prueba que denote que la AFP privada suministró información acerca de los efectos del traslado y otorgó los datos suficientes que le permitieran elegir el que mejor se ajustara a sus intereses, lo que no se puede deducir de la sola firma del formulario. Agrega que en el interrogatorio absuelto por la actora, adujo que suscribió la solicitud de vinculación al RAIS el 3 de septiembre de 1999, pero hizo la salvedad que la decisión la tomó porque los asesores le manifestaron que se pensionaría en forma anticipada y que podía suceder la prestación a sus hijos, aspectos en apariencia favorables, sin embargo, eso no resulta cierto, la entidad no hizo un estudio

concienzudo de su situación y se dejó de lado que cuando firmó la solicitud contaba más de 850 semanas de aportes al RPM y devengaba un salario que evidentemente eran más favorable para obtener su pensión a cargo de Colpensiones. Asegura que conforme los antecedentes descritos su consentimiento fue viciado, la misma representante legal de la demandada sostuvo que se les informó que el ISS se acabaría lo que le generó angustia generando una falsa

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Radicación n.° 84973 tranquilidad, lo dicho se ratifica de la testimonial de Manuel Guillermo Fernández León quien expuso que en la reunión sólo se habló de los aspectos favorables del traslado mas no de los requisitos puntuales para poder disfrutar de la pensión o para sucederla a sus afiliados, que brilla por su ausencia demostración de la demandada del «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Insiste en que por el hecho de haber diligenciado y suscrito el formulario de afiliación a la AFP Porvenir no indica per se que haya sido informada por la entidad frente a las ventajas y desventajas relacionadas con traslado, que si bien al momento del traslado no tenía una expectativa cercana de pensionarse, ha de tenerse en cuenta que ello no es necesario pues lo que se discute es la nulidad por falta de información sentencia CSJ SL2955-2019.

VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, de las

mismas disposiciones enunciadas en el cargo primero. No discute los supuestos fácticos que encontró probados el sentenciador de alzada, lo que no acepta es que el Tribunal haya otorgado una exégesis errada al contenido de los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, 1509 del Código Civil y 167 del CGP, pues olvidó que la selección de

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Radicación n.° 84973 uno cualquiera de los regímenes previstos es libre y voluntario por parte del afiliado quien manifestara por escrito su elección, que en este caso la demandante no se trasladó de forma libre y voluntaria pues su consentimiento estuvo viciado, fue convencida bajo engaños y falsas expectativas sin contar con la información necesaria de las ventajas y desventajas que acarreaba dicho traslado. Manifiesta que también se equivocó el fallador de alzada al invertir la carga de la prueba para determinar que la actora no allegó los elementos de juicio pertinentes y suficientes de la existencia de los vicios (CSJ SL2955-2019), informa que para que el error de derecho no vicie el consentimiento debe efectuarse un análisis previo de la situación, esto es, no basta con alegar que la ignorancia de la ley no sirve de excusa al momento de impugnar el negocio jurídico sino que se debe establecer que las partes involucradas otorgan suficiente claridad y diligencia sobre el negocio a celebrar. Ratifica que Porvenir SA se abstuvo de brindar claridad y diligencia sobre las consecuencias, ventajas y desventajas que acarrearían llevar a cabo la afiliación, no existe igualdad

de condiciones entre las partes que celebraron el negocio jurídico, se vulneran postulados constitucionales relativos al debido proceso, la seguridad social, irrenunciabilidad de beneficios y garantías mínimas, y favorabilidad entre otros.

VIII. TERCER CARGO Por la vía de puro derecho acusa infracción directa, de las normas que listó en el cargo primero.

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Radicación n.° 84973 Controvierte que el fallador de alzada no obstante tener la facultad de determinar la ineficacia de la afiliación como lo solicitó en la demanda, haya omitido la figura de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte sentencia CSJ SL2954-2019, que de haberlo hecho no hubiese determinado como erradamente lo hizo que no se• demostraron los vicios del consentimiento que prestó la demandante para el traslado por error inducido engaño o dolo, pues insiste que la ineficacia procede del hecho que la entidad se abstuvo de brindarle información fehaciente sobre las consecuencias de su afiliación, tal como se demostró.

IX. RÉPLICA Colpensiones asegura que el argumento planteado por la actora para aducir el presunto engaño, es un descontento económico con el valor de la eventual pensión, considera que la asesoría brindada por la administradora privada fue adecuada, que cuando se trasladó de régimen le faltaban más de 17 arios para acceder a la pensión, lo que significa que no tenía una expectativa legítima que hiciera procedente aducir

que se limitó el derecho a la seguridad social.

X. CONSIDERACIONES Ninguna discusión se presenta en los cargos sobre los supuestos fácticos que encontró probados el fallador de segunda instancia, entre ellos que: la demandante nació el 7 de marzo de 1960, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993

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Radicación n.° 84973 tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema y, que la señora Patarroyo López suscribió formulario de vinculación al RAIS el 3 de septiembre de 1999; Debe entonces la Sala resolver si el fallador de segundo grado incurrió en los desafueros endilgados, al considerar que para que procediera la aspiración de la demandante, era necesario acreditar la existencia de un vicio en su consentimiento o si, por el contrario, debía examinar la actuación de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, a fin de verificar si dispensó la asesoría necesaria para que la afiliada tomara una decisión informada. Igualmente determinar si el Tribunal acertó al estimar que el formulario suscrito por Patarroyo López hacía cierta la afirmación acerca de su actuar libre, voluntario, espontáneo y sin presiones para trasladarse. Con el fin de esclarecer los planteamientos, resulta pertinente recordar que esta Sala de Corte en repetidas oportunidades ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo expuso la Sala entre muchas, en

la sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los 16

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Radicación n.° 84973 sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, »los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Es claro para la Sala que si bien el juez de apelaciones

refirió que al momento de la firma del formulario de traslado no se desconocieron normas legales y tampoco se demostraron vicios en el consentimiento de la actora, quien tenía la obligación de demostrarlos y no lo hizo, por lo que concluyó que el acto de cambio de régimen fue de manera libre, voluntaria y espontánea, sin presión alguna por lo que no se podía alegar vicio del consentimiento, de donde surge clara la equivocación, pues a pesar de afirmar que estaba probada la debida información a la recurrente en manera alguna de la decisión se puede evidenciar cómo lo dedujo, que lo que le correspondía era adentrarse a verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen. Sobre este tópico la Corte enserió: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la

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Radicación n.° 84973 virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una

gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Además de lo que se acaba de trascribir, resulta incuestionable que también desacertó el fallador al inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la demandante había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre lo dicho, resulta pertinente traer las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: 18

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Radicación n.° 84973 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación

es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por dem