CSJ - SL5263-2018

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5263-2018 Radicación n.° 59797 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS GONZALO NIETO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 26 de octubre de 2011, en el proceso que adelanta el recurrente contra LA NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

I. ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la referida demandada, con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 1º de abril de 2002, que corresponde a la «fecha de retiro» y en la cuantía que resulte probada. En subsidio, que se «ordene a la Junta Regional de Invalidez, que establezca la

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Radicación n.° 59797 pérdida de capacidad laboral actual del demandante y con base en dicha calificación sea condenado» al pago de la prestación de invalidez, desde el momento de su estructuración. Solicitó, en ambos eventos, que se condene a la accionada, a título de reparación del daño moral subjetivo sufrido, al pago de dos mil gramos oro, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para La Nación -Ministerio de Defensa Nacional, en el cargo de agente de inteligencia, del 21 de julio de 1994 al 1º

de abril de 2002; que al momento de ingresar a laborar no presentaba deficiencias de salud; que las actividades desempeñadas eran de alto riesgo, las cuales le generaron estrés postraumático; que a partir del año 1998 comenzó a padecer sintomatología de epilepsia, convulsiones continuas, problemas nerviosos y psíquicos; y que en su historia clínica se consignó que no debía prestar sus servicios donde se portaron armas y que además había que valorar su situación médica, lo cual no fue cumplido por la accionada. Manifestó que el Mayor General Víctor Álvarez Vargas, en atención a las condiciones de salud que presentaba el 3 de septiembre de 2001, solicitó al Comandante del Batallón Junín su traslado, petición que fue desestimada e implicó la desvinculación del servicio, lo cual se produjo mediante orden administrativa 1044 del 31 de marzo de 2002, siendo declarado insubsistente; que le fue practicado examen

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Radicación n.° 59797 médico de egreso y que peticionó la realización de la junta médica laboral, sin obtener respuesta. Sostuvo que elevó diferentes solicitudes y acciones judiciales a fin que se estableciera, por una parte, si se le practicó el examen de retiro y, por otra, que se efectuara la valoración médica; que se afilió a la EPS Saludcoop; que la enfermedad que padece es de origen profesional, conforme se desprende del artículo 11 del Decreto 1832 de 1994, en tanto se generó por su actividad de «agente de inteligencia»; que le

asiste derecho a la pensión de invalidez; y que le fue causado un daño moral por el abandono y la arbitrariedad a la que fue sometido. La Nación –Ministerio de Defensa Nacional, al dar contestación a la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que el actor ingresó a laborar a esa entidad a partir del 1º de agosto de 1997, estando al servicio del Ejército Nacional como empleado público; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones previas las de falta de jurisdicción y competencia, y falta de agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa, argumentó que al demandante se le practicó examen médico de retiro, en el cual se estableció que se encontraba apto, y que debía impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo.

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Radicación n.° 59797 En audiencia celebrada el 16 de enero de 2008, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, determinación que revocó la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, mediante proveído del 14 de mayo de 2008, tras considerar que el asunto sometido a conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral era una controversia propia del sistema de seguridad social integral, el cual es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares que ingresaron con posterioridad a

la vigencia de la Ley 100 de 1993, como era el caso del actor.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia calendada 1º de febrero de 2011, absolvió a la demandada de la totalidad de pretensiones, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que el fallo no fuera apelado e impuso costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, con sentencia fechada 26 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

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Radicación n.° 59797 En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado manifestó que, acorde a los artículos 174 y 177 del CPC, la decisión a adoptar debia fundamentarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y que a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que persiguen. En ese orden de ideas, aseveró que el actor debió suministrar suficientes elementos de juicio para decidir el asunto, lo cual no hizo, de allí que era «imposible acceder a las súplicas de la demanda, en razón a que la parte actora no aportó el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, para que le pueda otorgar la prestación solicitada», sin que fuera posible su decreto. Resaltó que la Junta de Calificación de Invalidez es la

encargada de calificar el grado de pérdida de capacidad laboral, conforme lo consagra el artículo 3 del Decreto 2163 de 2001, en concordancia con los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993; transcribió un pasaje de lo dicho en sentencia CC T-168 de 2007 y agregó: De acuerdo a lo anterior, es claro que los Jueces de la República no están capacitados para determinar la pérdida de la capacidad laboral, en razón de que no poseen los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo. Por tanto, la Junta de Calificación de Invalidez, es el organismo competente para realizar el dictamen pertinente, con el fin de establecer cuál era la enfermedad que padecía el demandante, si se trata de enfermedad común o profesional, igualmente determinar el grado de pérdida de capacidad laboral. Por lo tanto, la prueba de la enfermedad y su estructuración no está probada con los documentos aportados en la demanda, como lo aduce el apoderado de la parte actora, debido a que la evaluación de tales documentos, deben ser revisados por una comisión interdisciplinaria.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la del a quo, a efectos condenar a la demandada «al reconocimiento de la

pensión de sobrevivientes en favor de la Sra. MARÍA TERESA ESCORCIA MANJARREZ y de su menor hija MICHEL ALEXANDRA NIETO ESCORCIA, a que tienen derecho como cónyuge e hija del actor fallecido en el curso del proceso, […] con retroactividad al 2 de abril de 2002, día siguiente a la fecha en la cual fue despedido el actor». Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados; los cuales se resolverán de forma conjunta por dirigirse por la misma senda y complementarse entre sí, al igual que perseguir el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Fue formulado así: La sentencia impugnada infringe la ley sustancial por la vía indirecta por aplicación indebida del artículo 3º del decreto 2163 de 2001 en concordancia con el artículo 42 y subsiguientes de la

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Radicación n.° 59797 ley 100 de 1993. El mencionado quebranto constituye además un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor artículos 1º; 2º; 3º parágrafo; artículo 4º; 8; 14º; 15; 16, 17, 18, 19, 20 , 21, 27, 28, 28 parágrafo; 30; 32; 38; 38 parágrafo y 42 del decreto 1796 de septiembre 14 de 2000 y el decreto 2177 de 1898 y las normas

relacionadas con los mismo es decir el artículo 26 de la ley 361 de 1997 y las consignadas en los artículos 4, 5 de Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 2, 5, 11, 12, 12, 25, 29, 42, 44, 47 , 48, 53, 58, 83, 84, 85, 90, 93, 95, 228, 229, 230 de la Constitución Política de Colombia. Convenios 158 y 159 de la OIT. Artículos 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 258, del C.P.C. Sostiene que el tribunal incurrió en trece errores de hecho consistentes en:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conocía de la discapacidad psicológica del demandante mucho antes del despido.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incumplió sus deberes de protección al demandado señalados en la leydecreto 2177 de 1989 y en la ley 361 de 1997 al demandante y que este tenía legítimo derecho a esa protección.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incumplió con su deber de realizar la junta de valoración médica conforme al artículo 19 del decreto 1796 de 2000, a pesar de que oficialmente el demandante solicitó en el término legal esta junta médica el día 06 de mayo de 2002 y que se trataba de un derecho legítimo del actor la realización de la junta médica dado el estado de su

enfermedad.

4. No dar por demostrado, estándolo que ante la enfermedad sicológica del actor, éste tenía derecho a que se cumpliera el requisito de solicitud de permiso para despedir de que habla el artículo 26 de la ley 361 de 1997.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada conoció siempre el estado de discapacidad sicológica del demandante desde el año 1998 cuando medicamente se dan los primeros brotes de la enfermedad profesional.

6. No dar por demostrado, estándolo, que la enfermedad epiléptica y la esquizofrenia que padeció el demandante, fue un estado patológico que sobrevino como consecuencia obligada de su oficio como agente de inteligencia del ejercicio de Colombia, Ministerio de defensa, y que por consecuencia es una enfermedad

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Radicación n.° 59797 profesional, a tenor de lo previsto en el artículo 30 del decreto 1796 de 2000.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el comandante de la primera división del ejército colombiano Mayor general Víctor Julio Álvarez, al cual estaba adscrito el demandante, solicitó medidas de protección al demandante por su enfermedad y que estas nunca se cumplieron.

8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba bajo restricciones, médicas al momento del despido, ya que por recomendación médica no podía usar armas.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones síquicas al momento del despido.

10. Dar por demostrado, no estándolo, que es la junta de calificación de invalidez y no la junta medico laboral del decreto 1796 de 2000 artículo 14 y 15 la encargada de calificar el grado de invalidez del actor.

11. No dar por demostrado, estándolo, que fue por negligencia administrativa de la demandada que no hizo la junta medico laboral que calificara el grado de incapacidad del actor.

12. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no cumplió con el deber como parte procesal de probar el supuesto de hecho de las normas que persiguen.

13. No dar por demostrado, estándolo, que actor se le agotó la vida reclamando en estrados judiciales en demandas, tutelas y curatelas el reclamo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud.

Afirma que los anteriores yerros fácticos se cometieron como consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas allegadas con la demanda inaugural: Escrito del demandante solicitando su traslado por problemas de salud n.o 006 /BRI 11 BIJIN-S2 193 del 16 de agosto de 2001; comunicación 4894 / CODIVI —G1-111 del 26 de julio de 1999; mensaje del Teniente Coronel Jairo Salguero CasasComandante Batallón Junín n.o 2083 —

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Radicación n.° 59797 BR11BIJIUN-SI -193 del 3 de septiembre de 2001; acta n.o 204 de 1º de agosto de 1997, mediante el cual el demandante se posesiona como adjunto 22; orden administrativa n.o 1044

de 31 de marzo de 2002, a través de la cual se declara insubsistente el nombramiento del demandante; ficha médica de retiro, que prueba que el día 15 de abril del año 2002 el actor se presentó y se le practicó el examen médico de retiro, con anotación marginal del psiquiatra Villalobos, en donde plasma que ha presentado crisis convulsivas y que está en tratamiento; solicitudes del accionante a la dirección de sanidad militar fechadas 6 de mayo de 2002, 15 de diciembre de 2003 y 18 de octubre de 2005; memorial de tutela contra La Nación –Ministerio de Defensa presentada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena el 5 de septiembre del año 2002 y la respuesta suministrada por la asesora jurídica de la dirección de sanidad militar; sentencia de tutela del Tribunal Administrativo del Magdalena, fechada 19 de septiembre de 2002; memorial de tutela presentado ante el Juez Civil del Circuito, remitido por competencia al Tribunal de Distrito Judicial de Santa Marta; contestación del Subdirector de Sanidad del Ejercito a la petición de amparo; sentencia de tutela del Tribunal de Distrito Judicial de Santa Marta, fechada 30 de septiembre de 2004, donde concede el amparo solicitado; incidente de desacato interpuesto el 9 de noviembre de 2004; fallo del incidente de desacato fechado 27 de enero de 2005; respuesta 81646 CEJEDEH-DlAn_ML_AJ-486 de 31 de octubre de 2005, en la cual se informa que el día 30 de julio de 2002 fue calificada

la ficha medica de retiro y se estableció que se encontraba apto; tutela contra Saludcoop tramitada por el no suministro

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Radicación n.° 59797 de drogas y medicamentos, interpuesta el 16 de octubre de 2003; incidente de desacato radicado el 3 de mayo de 2005, ante la negativa de la EPS Saludcoop de entregar medicamentos; copia del carnet del accionante como cotizante de SALUDCOOP EPS afiliación n.° 602634; solicitud dirigida al comandante del ejército, fechada 5 de septiembre de 2001, donde pide traslado por problemas de salud; resultados de laboratorio de neurofisiología clínica electroencefalografía practicado al demandante; epicrisis del centro de rehabilitación Fernando Troconis de Santa Marta, fechado 2 de mayo de 2002; orden de interconsulta Saludcoop fechada 9 de mayo de 2002; autorización de servicios n.o 0581831 de 4 de abril de 2002; certificaciones y fórmulas médicas expedidas por el psiquiatra Villalobos especialista médico neurólogo; solicitud de servicios n.o C282628 de Saludcoop de 11 de abril de 1998; acta de comité técnico científico n.o rad. 02-09-02 de 3 de septiembre de 2002 de Saludcoop; copia del registro civil de matrimonio del demandante; y copia del registro civil de nacimiento de la menor hija del actor. En la demostración del cargo el recurrente aduce que con las pruebas documentales correspondientes a: i) petición

del demandante solicitando traslado por problemas de salud n.o 006 /BRI 11 BIJIN-S2 193 del 16 agosto de 2001; ii) escrito 4894 / CODIVI —G1-111 del 26 de julio de 1999; y iii) comunicación del Teniente Coronel Jairo Salguero CasasComandante Batallón Junín n.o 2083 —BR11BIJIUN-SI -193 del 3 de septiembre de 2001, se desprende que la demandada conocía del estado de salud del actor y la recomendación que

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Radicación n.° 59797 se hiciere de no portar armas. Arguye que con la ficha médica de retiro se acredita que el 15 de abril de 2002 al accionante se le practicó examen médico, en donde se anotó que presenta crisis convulsivas; probanza que desvirtúa lo dicho por la demandada en cuanto a que el actor no se le realizó el referido examen médico de retiro y desvirtúa lo expuesto por la accionada al dar respuesta a una acción de tutela. Indica que con la solicitud de servicios de Saludcoop n.o C-282628 de 11 de abril de 1998 se acredita el trato «cruel» que recibió el accionante y su estado patológico, aunado a que muchos años después la misma oficina de sanidad del ejercito reconoció que al actor le fue calificada la ficha médica de retiro, tal como se dejó plasmado en respuesta 81646 CEJEDEH-DlAn_ML_AJ-486 de 31 de octubre de 2005; de allí que se cumple el supuesto para dar aplicación a la protección

especial contenida en el Decreto 2177 de 1989 y en la Ley 361 de 1997; además, que la demandada conocía del estado de salud del señor Luis Gonzalo Nieto Gómez. Por otra parte, asevera que la Junta de Calificación de Invalidez no es el ente encargado de establecer el grado de pérdida de capacidad laboral, sino la Junta Médica Laboral, por ser un derecho consignado en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 para el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa. Sobre este punto destaca que el escrito de apelación demuestra que el Tribunal «no revisó estrictamente el basamento legal» de la alzada, pues de haberlo hecho

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Radicación n.° 59797 habría colegido que esa era la autoridad competente para definir la invalidez del demandante, como también que fue por omisión de la demanda que no se le practicó, pese a que el señor Nieto Gómez solicitó su convocatoria; quien «No tiene la culpa de haberse muerto en el curso del proceso antes de que se practicara el experticio solicitado en la demanda», más cuando era de conocimiento que existía un riesgo inminente para la vida y salud del accionante, tal como se estableció en el acta de comité técnico científico n.o rad. 02-09-02 de 3 de septiembre de 2002 de Saludcoop. Aduce que el Tribunal desconoció «la protección laboral a la estabilidad reforzada para los limitados físicos, cobija a los trabajadores que se consideran como discapacitados o incapacitados […] y les ampara del trato discriminatorio a no

ser despedidos o terminado su contrato, SIN LA PREVIA AUTORIZACIÓN DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL»; que existen documentos que muestran el tipo de enfermedad que padeció el demandante, siendo un hecho notorio que sufría de epilepsia y esquizofrenia; que era imposible la práctica de la prueba pericial por el fallecimiento del demandante; y que el ad quem no apreció las pruebas en conjunto, ni hizo un análisis acorde a la sana critica, sin exponer tampoco el mérito asignado a cada probanza, de modo que incurrió en una «interpretación errónea de las normas procedimentales», lo que condujo a vulnerar la ley del trabajo, en particular los artículos 14 y 21 del CST. Transcribe un aparte de la decisión del Tribunal e indica que éste desconoció que en los hechos primero y trece del

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Radicación n.° 59797 libelo genitor y en el recurso de alzada, insistentemente, se dijo que la demandada no atendió las solicitudes de convocatoria de la junta médica prevista en el Decreto 1796 de 2000, de modo que se equivocó al decir que «la competencia la tiene la junta regional de calificación de invalidez». Pasa a referirse a algunos artículos del Decreto 1796 de 2000 y expone que no es cierto que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez sea el único medio que permita determinar el grado de invalidez, tal como lo definió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL. 29 jun. 2005, rad. 24392, decisión

reiterada en la providencia CSJ SL, 30 ag. 2005, rad. 25505, de la cual cita un fragmento; que también el ad quem pudo decretar una prueba de oficio, conforme se solicitó en la alzada; y concluye aseverando lo siguiente: De manera que el ad quem al haber apreciado equivocadamente los documentos citados en especial la: ficha médica de retiro, que prueba que el día 15 de abril del año 2002 el demandante se presentó y se le practicó el examen médico de retiro, con anotación marginal del psiquiatra Villalobos de que ha presentado crisis convulsivas, que está en tratamiento …” y consecuentemente no haber apreciado el contenido de ellos, trajo consigo el desconocimiento de los supuestos fácticos de los derechos reclamados por el actor y por lo tanto la absolución de la demandada, confirmando la sentencia y desconociendo los derechos reclamados en la demanda.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 57 de la

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Radicación n.° 59797 Ley 2 de 1984 y 66A del CPTSS, «con lo cual infringió directamente los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política». Sostiene que el Tribunal incurrió en un error de hecho, consistente en: No dar por demostrado, siendo evidente, que en la apelación se dijo textualmente:

1. En la demanda se solicitó la práctica de una prueba. “…DICTAMEN PERICIAL: Ruego se oficie a la Junta Regional de

Calificación de invalidez, para que esa entidad practique dictamen médico […]”. Esta prueba desafortunadamente no se pudo practicar por el fallecimiento del acto durante el trámite de este proceso judicial. De manera que no fue una omisión ni de la demanda, ni negligencia del actor la no practica de la prueba pericial, sino como se ve el demandante murió antes de que se practicara el dictamen solicitado.

Pero ante este hecho, existe PRUEBAS DOCUMENTALES DE QUE EL DEMANDANTE EL DIA DE SU DESPIDO DEL TRABAJO y AUN

MUCHO ANTES DE SU RETIRO SE ENCONTRABA GRAVEMENTE

ENFERMO: […] De manera que no estamos solicitando al operador judicial que haga una especulación, existen hechos procesales, pruebas documentales que demuestran el tipo de enfermedad que sufría el actor y que de haberse dictaminado en vida, positivamente habrían demostrado la necesidad de su pensión de invalidez

[…] Honorables Magistrados: Ruego Consideren la posibilidad de que en el trámite de la segunda instancia, se decrete como prueba de oficio, precisamente la práctica del dictamen pericial, que se solicitó oportunamente en la demanda, pero que por el fallecimiento del actor no se pudo hacer. Aduce que el anterior yerro fáctico se produjo como consecuencia de la equivocada valoración del recurso de

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Radicación n.° 59797 apelación y de los alegatos de conclusión presentados ante el superior. En la sustentación del cargo, la censura transcribe el artículo 66A del CPTSS, los alegatos de conclusión que presentó «dentro del trámite del recurso de apelación» y un

aparte de la decisión de segundo grado, y sostiene que el ad quem no tuvo en cuenta uno de los argumentos centrales expuestos en el recurso de alzada, en donde se puso de presente que no fue posible la práctica del dictamen pericial en razón al fallecimiento del demandante, aunado a que expresamente se reclamó que decretara tal prueba de oficio, petición que no fue resulta ni atendida.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, «derivada de la no aplicación» de los artículos 60 y 305 del CPC, aplicables en materia laboral conforme al artículo 145 del CTPSS, como violación medio de «las normas que consagran los derechos perseguidos en el alcance de la impugnación dejados de aplicar, como son los artículos 14, 15, 16, 19 y subsiguientes del Decreto 1796 de 2000 y 42, 48 y 53 de la Constitución Política» Sostiene que el Tribunal incurrió en tres errores de

hecho, consistentes en:

1. No dar por demostrado, siendo evidente, que en la apelación se dijo que el actor ya había fallecido y que se obraba a nombre de la cónyuge MARIA TERESA ESCORCIA y de su menor hija MICHEL

ALEXANDRA NIETO ESCORCIA.

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2. No dar por demostrado, estándolo, que ante el fallecimiento del actor, hecho modificativo del derecho sustancial de las pretensiones del actor, se debe tener en cuenta conforme a su cónyuge MARIA TERESA ESCORCIA y a su menor hija MICHEL

ALEXANDRA NIETO ESCORCIA, conforme al artículo 60 y 305 del CPC aplicable por analogía conforme al artículo 245 del CPL.

3. No dar por demostrado, estándolo, que ante la muerte del progenitor, ha quedado en desprotección manifiesta la menor MICHEL ALEXANDRA NIETO ESCORCIA, con derechos fundamentales a suceder en los derechos de su padre.

Como pruebas mal apreciadas relaciona los registros civiles de defunción y de matrimonio del demandante y el registro civil de nacimiento de Michel Alexandra Nieto Manjarrez. El recurrente, en la demostración del cargo, luego de transcribir lo esgrimido en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, aduce: Esa prueba de oficio era posible, ya que existían en la foliatura documentos médicos que servían de guía al dictamen solicitado. Señores Magistrados, en este proceso y el recurso imperado, se trató de derechos fundamentales del actor fallecido pisoteados por la demandada, ruego considerar en consecuencia los derechos fundamentales de la menor MICHEL ALEXANDRA NIETO ESCORCIA a obtener una justicia restauradora de sus derechos como sucesora procesal del demandante.

IX. CONSIDERACIONES Con independencia de compartir o no las consideraciones del Tribunal frente a lo resuelto sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y seguridad social para conocer del presente asunto, se procede a analizar a continuación los reparos formulados por el censor.

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Radicación n.° 59797 Realizada la anterior precisión, debe resaltarse que aun

cuando la presente demanda de casación no es propiamente un modelo de claridad, en la cual incluso la censura de manera extemporánea varia el petitum de la demanda, toda vez que lo que reclama a través del recurso extraordinario de casación es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Teresa Escorcia Manjarrez y de su menor hija Michel Alexandra Nieto Escorcia; pedimentos estos que nunca fueron solicitados en el libelo genitor, pues lo reclamado, de forma principal, fue el otorgamiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor Luis Gonzalo Nieto Gómez, sin que el fallecimiento del citado demandante constituya una situación habilitante para tal modificación de las súplicas plasmadas en el libelo genitor, dado que es precisamente sobre las mismas que se ha enmarcado el objeto de la litis, por lo que aceptar esa modificación vulneraría el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria. Pese a lo anterior, la Sala abordará el estudio del recurso de cara a la verdadera pretensión con la cual se dio inicio al proceso, esto es, si el demandante Luis Gonzalo Nieto Gómez reunió los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, entendiendo además que los temas puestos a escrutinio en los tres cargos formulados consisten en dilucidar: i) si el fallador de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado que la accionada incumplió el trámite previsto en el Decreto Ley 2177 de 1989, Ley 361 de 1997 y el Decreto 1796 de 2000; ii) si se equivocó el sentenciador de

segunda instancia al colegir que la Junta de Calificación de

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Radicación n.° 59797 Invalidez es la competente para determinar el grado de pérdida de capacidad laboral cuando se reclama una pensión de invalidez; iii) si erró el fallador de alzada al confirmar la absolución de primera instancia, por estimar que en el plenario no estaba demostrada la condición de inválido del demandante; iv) la falta de práctica del dictamen pericial; y v) que el ad quem no hubiera decretado una prueba de oficio, pese al fallecimiento del demandante en el curso del proceso. Por cuestión de método, se estudiarán esas cinco temáticas en el orden propuesto, siendo pertinente recordar que el error de hecho en materia laboral «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043); además, para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. i) Cumplimiento del trámite previsto en el Decreto Ley 2177 de 1989, Ley 361 de 1997 y el Decreto 1796 de 2000. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez

colegiado para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, limitó su análisis a establecer, a partir de la valoración

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Radicación n.° 59797 efectuada a los medios de convicción allegados al plenario, si estaba demostrada la condición de inválido del actor, a fin de acceder a la pensión deprecada. Fue bajo ese horizonte que el ad quem estudió y resolvió el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante, y al encontrar que en el plenario no obraba dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, quien, a su juicio, es la encargada de calificar la pérdida de capacidad laboral, origen y data de estructuración, coligió que no era posible acceder a la prestación de invalidez reclamada. El anterior análisis se desarrolló sin hacer alusión alguna al estado de salud del actor para el momento en que dejó de prestar sus servicios a la demandada, y sin verificar si previo a la finalización del vínculo, la empleadora cumplió trámite alguno para adoptar tal determinación. Desde esa óptica, es claro que el Tribunal no pudo incurrir en los errores de hecho que se le enrostran, sobre un aspecto que no