CSJ - SL5284-2019

L República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5284-2019 Radicación n.” 67541 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALONSO IVÁN GIRALDO HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES El señor Alonso Iván Giraldo Hernández instaúró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le fuera reconocido y cancelado el retroactivo pensional, junto con los incrementos legales, a partir del 1 de junio de 2008, fecha en la cual operó la SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 67541 desafiliación o retiro del sistema general de pensiones «y hasta la sentencia y en adelante». Asimismo, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio del salario del último año, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985; el pago de los intereses moratorios; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que el 17 de mayo de 2008 cumplió 55 años de edad y más de 20

años de servicio a favor de la entidad pública Empresas Públicas de Medellín; que el 16 de septiembre del mismo año solicitó al ISS la pensión de jubilación, la cual fue reconocida mediante Resolución 030730 del 31 de octubre de 2008, «con base en la Ley 33/85», que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, a pesar de haber sido desafiliado del sistema de pensiones el 30 de mayo de 2008, el Instituto accionado «o ingresó la prestación a nómina de pensionados, ni pagó el retroactivo, sino que dejó en reserva la prestación, debiéndose reconocer la pensión con su correspondiente inclusión en nómina a partir del 01 de Junio de 2008»;, que la liquidación pensional se efectuó con base en lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando en realidad se le debió realizar en sujeción al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por ser la norma más favorable y ser beneficiario del régimen de transición; que contra el aludido acto administrativo, interpuso los recursos de ley y la entidad accionada mantuvo la negativa de reliquidación; que también le denegó el retroactivo de las mesadas pensionales y los intereses moratorios; y que, a la fecha de presentación de la demanda,

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2 Radicación n.” 67541 continuaba laborando para EPM. Al dar contestación_ a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y aceptó los

hechos casi en su totalidad, pues frente a la fecha de inclusión en nómina, la norma aplicable para liquidar el IBL y la relación laboral actual con EPM, dijo que no le constaban. Como excepciones de fondo, planteó la inexistencia de la obligación, prescripción, improcedencia de la indexación, compensación, buena fe de la entidad demandada, imposibilidad de condena en costas y la genérica. En su defensa, sostuvo que al actor, por ser beneficiario del régimen de transición, se le debía tomar la edad, el tiempo de servicios y el monto establecidos en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, en este caso, la Ley 33 de 1985; que no era viable liquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el IBL del último año de servicio; que la prestación económica se dejó en reserva hasta tanto el asegurado acreditara ante el ISS «el acto administrativo mediante el cual la última entidad pública empleadora ACEPTA la renuncia del cargo», y que no era procedente el reconocimiento del retroactivo pensional, en razón a que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, exigía el retiro del sistema general de pensiones para poder disfrutar de la pensión.

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Radicación n. 67541 IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 30 de junio de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte accionante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia dictada el 17 de marzo de 2014, decidió confirmar el fallo del a quo e imponer costas en la alzada.

El Tribunal comenzó por determinar dos problemas jurídicos a resolver: i) si se le debiá reconocer y pagar el retroactivo pensional al actor a partir de la fecha en que se desafilió del sistema general de pensiones, sin necesidad de que se surtiera el retiro efectivo del servicio a la entidad pública; y ii) si procedía la reliquidación de la pensión de jubilación, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. El ad quem estableció como hechos no sujetos a controversia los siguientes: que, mediante Resolución 030730 del 31 de octubre de 2008, el ISS le reconoció al demandante pensión de jubilación, condicionando su ingreso a nómina de pensionados una vez se acreditara el retiro definitivo de la entidad pública; que el actor era beneficiario

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Radicación n. 67541 del régimen de transición; que, a través de la Resolución 021221 del 19 de julio de 2012 (f. 152), se ordenó la inclusión del actor en nómina de pensionados a partir del 31 de julio de 2012, cuando acreditó el retiro definitivo de la prestación del servicio; y que la pensión fue reconocida en cuantía de $1.271.344, calculada sobre un IBL de

$1.695.124, con una tasa de reemplazo del 75%. En primer lugar, sostuvo que, para acceder al derecho pensional, no era suficiente con cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios o densidad fnínima de semanas, toda vez que, según el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, era necesaria también la desafiliación al sistema de seguridad social o el retiro del servicio activo. Asimismo, indicó que el artículo 35 ibídem señala que las pensiones se pagan, previo el retiro del asegurado «de la prestación real y efectiva del servicio por parte de los servidores públicos» o del retiro del régimen para los trabajadores del sector privado. También explicó que, en tratándose de pensiones de vejez, se debían diferenciar dos momentos. El primero, referente a la causación del derecho, la cual se presentaba una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas. El segundo, atinente al disfrute de la prestación, consistente en «el agotamiento o ejercicio de presentación de la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones y para el caso concreto de los servidores públicos, SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 67541 del retiro definitivo de la prestación del servicio». Manifestó que, a diferencia de un trabajador particular, el servidor público debía retirarse del servicio para poder acceder a la prestación pensional, en razón a la incompatibilidad que existía entre el salario y la pensión. Para ello acudió a los artículos 76 del Decreto 1848 de 1969, 8 de la Ley 71 de 1988, 2, 4 y 9 del Decreto 1160 de 1989 y

el 19 de la Ley 344 de 1996, así como a la sentencia CC C584 de 1997 que declaró la exequibilidad del mencionado artículo 19. Al respecto, adujo: [...] a diferencia de los trabajadores del sector privado que pueden optar por retirarse del sistema general de pensiones para disfrutar del derecho a la pensión y continuar vinculados laboralmente percibiendo salario, en el caso de los servidores públicos la situación es ostensiblemente distinta, pues aún cuando se les reconozca el derecho a la pensión de vejez por la entidad de seguridad social, no pueden disfrutar de ella mientras se encuentren vinculados a la entidad de derecho público, por así disponerlo la norma declarada exequible por la Alta Corporación [..] Así las cosas, para el reconocimiento del retroactivo pensional en el caso de los servidores públicos, además de efectuar la correspondiente novedad de retiro al sistema de pensional, se debe acreditar el retiro de la entidad pública y por ello, aun cuando el demandante se hubiese retirado del sistema general de pensiones desde el mes de mayo de 2008, como solo se retiró del servicio el 31 julio de 2012, a partir de esta fecha tiene el derecho a disfrutar de la mesada pensional, tal como lo reconoció la entidad de pensiones. En ese orden, concluyó que la entidad accionada no había errado al reconocer la pensión de vejez desde el retiro definitivo del servicio a EPM, al tener el actor la condición de servidor público.

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Radicación n. 67541 En segundo lugar, explicó que no era viable liquidar la

pensión del actor con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, habida cuenta de que con el régimen de transición úÚnicamente se conservaba el tiempo de servicios o semanas cotizadas, el monto porcentual y la edad previstos en el régimen anterior, pues frente a los demás aspectos, incluyendo el IBL, se debía aplicar la Ley 100 de

1993. En apoyo, citó fragmentos de la sentencia CC T-1225 de 2008.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en virtud del principio de favorabilidad, el Tribunal señaló: [...] el principio de favorabilidad está previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, al cual se le da aplicación cuando existe conflicto o duda entre dos o más normas vigentes y no aplica frente a criterios jurisprudenciales, ni tránsitos legislativos, como lo pretende dar a entender la parte, sin que en el presente asunto exista duda respecto a la normatividad aplicable, la cual es expresa en definir la forma de obtener el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo dictado por el juez de primera instancia y, en su lugar,

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acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Subsidiariamente, solicita la casación parcial de la decisión impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado «en cuanto a la negativa a reconocer el retroactivo pensional y los intereses moratorios o la indexación». Con tal propósito, formula tres cargos, que fueron replicados oportunamente. Los dos primeros se estudiarán de manera conjunta, como quiera que contienen el mismo desarrollo, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa a la sentencia impugnada de vulnerar los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 19 de la Ley 344 de 1996; 13, 15, 17, 31, 36, 150y 288 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994; 9 del Decreto 1160 de 1988; 2 del Acuerdo 049 de 1990; 24 de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 625 de 1988; y los artículos 48, 53 y 128 de la CN.

Para la censura, el Tribunal se equivocó al haber determinado que era necesario el retiro del servicio para que el actor entrara a disfrutar de la pensión de jubilación, toda vez que, en este caso, quien reconoció la prestación

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Radicación n. 67541 económica fue el ISS, mas no el empleador público a quien le prestó el servicio y, en esa medida, considera que no existe incompatibilidad entre el salario percibido y el goce de la pensión, más aún cuando «los dineros que reposan en el Fondo de Pensiones del ISS no hacen parte del Tesoro Público». Manifiesta que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 1993, «creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo», lo que, en su decir, habilita que el empleador continúe reconociendo «salario por la efectiva prestación del servicio y que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional» y, siendo ello así, asegura que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no es llamado a gobernar el presente caso. Seguidamente, aduce lo siguiente: Para la fecha en la cual se expidió la Ley 344 de 1996 la afiliación y pago de aportes para pensión eran obligatorios MIENTRAS ESTUVIERA VIGENTE EL VÍNCULO LABORAL y era decisión del empleado si, una vez cumplidos los requisitos para pensión, se retiraba para su disfrute o si continuaba cotizando para mejorar el monto de la misma al tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Así razonó la Corte en la sentencia C-584 de 1997 pues, apoyada en las normas vigentes, afirmó que “al servidor público se le otorga

la facultad de decidir si sigue trabajando o si se retira para gozar de la pensión, al menos hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”, opciones que desaparecieron con la expedición de la Ley 797 de 2003, lo que deja sin vigencia los argumentos de la máxima autoridad constitucional. Es una realidad ineludible que con la opción que estableció el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 sobre la extinción de la obligación de cotizar, el panorama en relación con el disfrute de la pensión cuando la persona continúa laborando SIN HACER APORTES se modifica de manera ostensible. SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 67541 De lo anterior, asevera que, el hecho de que antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993 fuera necesario el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de jubilación o vejez reconocida a un servidor público, encontraba justificación en que era el mismo empleador quien reconocia el beneficio, lo que no acontece en este caso. Añade que la Ley 100 de 1993 no tiene una norma que defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de la pensión; que fue solo a partir de la expedición del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 17 de aquella, que se contempló la posibilidad de cesar la obligación de cotizar desde cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez, a pesar de mantener vigente el vínculo laboral, circunstancia que, en su decir, habilita al empleador a reconocer el salario por la prestación del servicio y al fondo de pensiones sufragar la

correspondiente mesada, a partir de la desafiliación al sistema pensional. Agrega que, con fundamento en esa facultad, los empleadores del sector oficial «sin consultarilo con el afiliado», dejaron de efectuar los aportes al sistema de pensiones a pesar de mantenerse vigente el vínculo laboral, lo cual modifica negativamente y de manera ostensible el disfrute de la prestación, en la medida en que no se podriía realizar más aportes ni adicionar tiempos para mejorar el IBC a efecto del calcular el IBL pensional.

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Radicación n. 67541 Finalmente, afirma que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no exige el retiro del servicio para entrar a disfrutar de la prestación económica, sino Únicamente la desafiliación al sistema y que, en todo caso, cuando se presente duda entre dicho precepto legal y el artículo 35 de la misma normativa, se debe escoger el más favorable al trabajador. VIL CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, ataca al Tribunal por vulnerar el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 13, 15, 17, 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994; 9 del Decreto 1160 de 1988; 2 del Acuerdo 049 de 1990; 24 de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 33 de 1985; 29

del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 625 de 1988; y los artículos 48, 53 y 128 de la CN. La censura expone los mismos argumentos esbozados en el primer cargo, los cuales se hace innecesario volver a reproducir.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones solicita desestimar los cargos, en razón a que, según los artículos 8 de la Ley 71 de 1988, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 2 del Decreto 2709 de 1994, el retiro

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Radicación n. 67541 del afiliado del sistema de pensiones es un requisito para entrar a disfrutar de una pensión de jubilación. Refirió las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 38375 y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, para respaldar su postura.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal determinó que, a diferencia de los trabajadores particulares, los servidores públicos debian demostrar el retiro del servicio para poder entrar a disfrutar de la prestación pensional, debido a la incompatibilidad existente entre salario y pensión. Todo ello lo fundamentó en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 8 de la Ley 71 de 1988, 19 de la Ley 344 de 1996 y en la sentencia CC C-584 de 1997.

Por su lado, la censura sostiene que el demandante tiene derecho a recibir su pensión desde el mismo momento

en que fue desafiliado del sistema, mas no cuando acredite el retiro del servicio, puesto que, en su sentir, como la prestación reconocida por el ISS no hace parte del tesoro público, no hay lugar a declarar una incompatibilidad entre el salario percibido y el goce de la pensión de vejez o jubilación. Dado que la vía escogida fue la directa, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos: 1) que, mediante Resolución 030730 del 31 de octubre de 2008 (f. 17 a 20), el ISS le reconoció al demandante pensión de jubilación, a partir del momento en que se acreditara el retiro

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Radicación n.” 67541 definitivo de la entidad pública para la cual laboraba; y ii) que, a través de la Resolución 021221 del 19 de julio de 2012 (£. 152), se ordenó la inclusión del actor en nómina de pensionados desde el 31 de julio de 2012, cuando acreditó el retiro definitivo de la prestación del servicio a las Empresas Públicas de Medellin. Así, pues, el tema puesto a consideración de la Sala consiste en determinar si los servidores públicos deben acreditar el retiro efectivo del servicio, como condición para entrar a disfrutar de la prestación pensional. Al respecto, ha de señalarse que el problema juridico que se plantea ya lo ha resuelto la Corporación en forma pacífica y reiterada, al adoctrinar que, aun cuando la pensión de vejez o jubilación otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, lo cierto es que

conforme al artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación económica debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, pero no por ambos de manera concurrente. Ello en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que, si el servidor elige continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad, ello con independencia de que se trate de pensión de vejez, jubilación o invalidez, o de que los dineros 13 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 67541 para cubrir la prestación pertenezcan 0 no al erario. Verbigracia, en la sentencia CSJ SL16083-2015, rad. 63239, reiterada en la CSJ SL4520-2019, rad. 61790, esta Sala puntualizó lo siguiente: Desde ya se inpone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se

observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la inpugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007; fii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y iii a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959:

«Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (...).

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Radicación n.” 67541 Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2% que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2% se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2? del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “...para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”..., y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que

desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normmas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios Yy empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No odrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha

llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

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Radicación n. 67541 Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de

asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con

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Radicación n.” 67541 el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; Y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un

destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos Y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C — 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” En consecuencia, independientemente de que los recursos con que se paga la pensión de jubilación aquí reconocida por el ISS, no tengan el carácter de asignación proveniente del tesoro público, se itera, lo cierto es que los servidores públicos deben demostrar el retiro del servicio para poder comenzar a gozar de la prestación económica y evitar la simultánea percepción de asignación salarial y de la prestacional, ello, como se explicó, en aras de salvaguardar y racionalizar el gasto público. Ahora bien, en lo atinente a la solicitud de aplicación del principio de favorabilidad respecto de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esta Corporación, en sentencia CSJ SL39392018, rad. 71549, al resolver un asunto idéntico al que ahora ocupa la atención de la Sala, definió que no era procedente,

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Radicación n. 67541 en los siguientes términos: En lo que concieme al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política que invoca el recurrente respecto de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, ha de señalar la Corte que la antinomia que