CSJ - SL5285-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5285-2021 Radicación n.° 88943 Acta 41 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HEDAY DE JESÚS CONSUEGRA OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Rosalba Chica Córdoba, en calidad de apoderada judicial de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital).

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 88943

I. ANTECEDENTES Heday de Jesús Consuegra Orozco, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación realizada el 11 de noviembre de 1999 al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS a través de la AFP Porvenir.

En consecuencia, se ordenara a dicha AFP trasladar con

destino a Colpensiones el monto total de los aportes acreditados en su cuenta de ahorro individual (f.° 3 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 24 de julio de 1961; que inició su vida laboral cotizando al ISS desde el 22 de abril de 1985 y hasta el 30 de noviembre de 1999, para un total de 553.14 semanas; que el 11 de noviembre de 1999 firmó el correspondiente formulario de vinculación a la AFP Porvenir S. A. Relató, que no recibió asesoría alguna por parte de la AFP Porvenir S. A.; que no le comunicaron las condiciones y requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en el RAIS, como tampoco la fecha de redención normal del bono pensional; ni la diferencia en la distribución de las cotizaciones realizadas en el RAIS; que no le informó la inconveniencia de trasladarse a este régimen, por lo que la

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 88943 decisión de vinculación no estuvo precedida de la comprensión suficiente y menos del real consentimiento para adoptarla. Indicó, que para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la AFP Porvenir S. A. no le informó que podía regresar al régimen de prima media con prestación definida – RPMPD - dentro del año siguiente sin necesidad de acreditar 15 años de servicios. Anotó, que cotizó 893 semanas en la AFP Porvenir S. A., por lo que cuenta con un total de 1.427 semanas. Refirió, que en la simulación pensional entregada por

Porvenir el 18 de mayo de 2017, se le comunicó que el monto de su pensión, sin volver a cotizar y a los 62 años, ascendía a la suma de $4.588.400 y cotizando el 100% del tiempo a $5.214.400. Sostuvo, que en el RPMPD la pensión incluyendo las semanas cotizadas hasta mayo de 2017, ascendía a $7.223.338 con un IBL de $11.960.434 y una tasa de reemplazo del $60.39 %. y cotizando hasta el año 2023 ascendía a $10.996.145 con un IBL de $16.052.767 y una tasa de reemplazo del 68.50 %. Aseguró, que actualmente se encuentra vinculada a la AFP Porvenir S. A.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 88943 Explicó, que el 28 de julio de 2017, solicitó ante Colpensiones la recepción de aportes pensionales en virtud de la nulidad de su afiliación al RAIS, pero ésta le avisó de la improcedencia de dicha solicitud. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que el actor nació el 24 de julio de 1961; que inició su vida laboral cotizando al ISS desde el 22 de abril de 1985 hasta el 30 de noviembre de 1999, para un total de 553.14 semanas; que actualmente se encuentra vinculado a la AFP Porvenir S. A.; que el 28 de julio de 2017, le solicitó la recepción de aportes pensionales en virtud de la

nulidad de su afiliación al RAIS, pero le anunció de la improcedencia de dicha solicitud; respecto a los demás indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica (f.° 37 a 47 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió que el accionante nació el 24 de julio de 1961; que en la simulación pensional entregada por ellos el 18 de mayo de 2017, se le advirtió que el monto de su pensión a los 62 años sin volver a cotizar, ascendía a la suma de $4.588.400 y cotizando el 100% del tiempo a $5.214.400.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 88943 y que el actor actualmente se encuentra vinculado a ellos; respecto a los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.°71 a 78 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 2 de abril de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP

PORVENIR, y con esto a la afiliación realizada el 11 de noviembre de 1999.

SEGUNDO: DECLARAR que el actor actualmente se encuentra efectivamente afiliado a la administradora del régimen de prima media con prestación definida Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a Porvenir S. A. realizar el traslado de todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual del actor a Colpensiones, tales como cotizaciones, bonos pensionales y sumas adicionales de la aseguradora, junto con sus respectivos intereses o rendimientos.

CUARTO: ORDENAR a Porvenir S. A. a pagar de ser el caso las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en RPM, los cuales serán asumidas a cargo de su propio patrimonio. CONMINAR a Colpensiones a efectos de realizar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas si a ellas hubiere lugar.

QUINTO: ORDENAR a Colpensiones recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación del actor.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 88943

SEXTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada Porvenir. Se fijan como agencias en derecho la suma de 4 smlmv.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas AFP Porvenir S. A. y Colpensiones, y en grado de consulta en favor de esta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2019 (f.° 129 a 130

del cuaderno del principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que se debe determinar si resulta procedente o no declarar nulo el traslado del demandante del RPMPD al RAIS y como resultado, si el fondo privado debe devolver los aportes a Colpensiones. Precisó, que el traslado del régimen pensional se encuentra regulado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e del 13 de la Ley 100 de 1993. Trajo a colación lo establecido por esta Corporación, en sus reiteradas sentencias, entre ellas en la de «radicado 31989, reiterada en la 31314 de 2008», CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL413-2018, CSJ SL4964-2018 y en la CSJ STL1677-2019, en donde se señaló que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información clara, completa y comprensible, en la simetría que ha de diferenciar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 88943 de alta complejidad y que debe reiterarse, dentro de ese conjunto de obligaciones especiales, que dichas entidades administradoras de pensiones están comprometidas, en virtud de la buena fe, de la transparencia, vigilancia e información, suministrar a cada uno de sus interesados una información clara, completa y comprensible sobre las implicaciones del traslado de régimen.

Manifiesta que, de conformidad con la jurisprudencia anterior, debe establecerse que la falta de dicha información clara, completa y comprensible, por parte de la administradora, puede configurar un engaño que conlleve a la nulidad del cambio, cuando se trata de proteger a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición, a los que cuenten con una expectativa legítima al momento de la migración que pueden resultar vulnerados, y a aquellos que tengan un derecho plenamente consolidado. Igualmente recalcó que cada situación es particular, por tanto, el estado de ignorancia e inconsciencia, así como el correlativo deber de cada administradora de pensiones de subsanarlo a partir de una información clara y suficiente, no puede ser medido con el mismo rasero en todos los casos. Por lo anterior, también trajo a colación lo indicado por el demandante consistente en que realizó en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 88943 Afirmó, que si bien es cierto que la protección que se ha brindado a través de las sentencias que declaran la nulidad del traslado, estas se encaminan a evitar que el derecho pensional se vea frustrado; que en todo caso, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la nulidad del traslado solo se da respecto de aquellos afiliados que son beneficiarios del régimen de transición o que cuenten con una expectativa legitima, supuestos en los que no se encontraba el demandante al momento en que definió trasladarse de régimen pensional, ya que le faltaban más de 22 años para

causar el derecho, por lo que debió demostrar que ese traslado le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo que no se probó en el presente caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a quo que accedió a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin (f.° expediente digital).

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 88943

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del numeral 1° del artículo 67 del Decreto 663 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, inciso final del Decreto 1161 de 1994, todos en relación con los artículos 48 y 335 de la Constitución Política y 97 de la Ley 100 de 1993, literal b del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 43 del CST y 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del C.C.

Señala en la demostración del cargo que contrastada la

doctrina emitida por esta Corporación con el razonar del Tribunal, se evidencia la comisión de un primer yerro de orden jurídico, pues la información a brindar por parte de la AFP no es abstracta como lo señala el Tribunal, es concreta, debe referirse a los eventuales beneficios del traslado, la proyección del valor de la pensión en uno y otro esquema, las diferencias en punto de los aportes a realizar, todas las implicaciones del cambio de régimen y la conveniencia o inconveniencia de la decisión, con expresa declaración de una u otra de las otras alternativas. Refiere, que este error impactó en el desenlace de la litis, porque el formulario de inscripción en modo alguno acredita que se le hubiese brindado el contenido mínimo al que se refiere esta Sala de la Corte en su jurisprudencia ni, por tanto, que el consentimiento brindado por el promotor del

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 88943 litigio hubiese tenido la condición de libre e informado, por lo que no es eficaz. Alude que, de otro lado, el Tribunal acudió a un segundo argumento referente a que el actor no era beneficiario del régimen de transición ni acreditó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo que implica un nuevo yerro, pues la norma no contempla tales hipótesis, no impone limitantes ni distinciones.

VII. RÉPLICA Colpensiones, en su oposición, asegura que el accionante suscribió el formulario de afiliación y traslado de manera libre y voluntaria; que al momento de hacerlo no era

beneficiado por el régimen de transición porque no cumplía con el requisito ni de edad ni de tiempo de servicios, por lo que no se le estaba cercenando derecho alguno, además no contaba con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información. Indica, que los argumentos de la censura no tienen fundamento fáctico ni jurídico ya que era imposible para la administradora realizar una proyección pensional cuando el reclamante no ostentaba ningún derecho pensional. Expone, que el demandante también tenía deberes, como lo es, el de informarse respecto del contrato que en su momento estaba suscribiendo de forma voluntaria, incluso

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 88943 contaba con la posibilidad de retracto dentro de los 5 días siguientes a la suscripción, derecho que el actor no ejerció y por el contrario ha permanecido en el RAIS. Advierte, que le correspondía a la parte actora probar los presupuestos fácticos del artículo 167 del CGP y no demostró vicio alguno en el consentimiento, por lo que no se debe declarar la nulidad pretendida. Arguye que, para la época de los hechos, de acuerdo a la norma vigente, las AFP en materia de asesoría de traslado pensional, únicamente tenían el deber de información, pues solo hasta el 2014 surge el de asesoría.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, del numeral 1° del artículo 67 del Decreto 663 de 1993, 4°

del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, inciso final del 3° del Decreto 1161 de 1994, todos en relación con los artículos 48 y 335 de la Constitución Política y 97 de la Ley 100 de 1993, literal b del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 43 del CST y los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del C.C. Señala, en la demostración del cargo los mismos argumentos expuestos para el primer cargo.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 88943

IX. RÉPLICA Colpensiones, en su oposición, asegura que el demandante no hizo uso del periodo de retracto que legalmente le asistía y no existe prueba de que haya sido coaccionado para su afiliación y que, por el contrario, está acreditado que ese acto fue libre, espontaneo y sin presiones, por lo que en el traslado no se presentó vicio del consentimiento.

Señala, que la vinculación del actor al RAIS cumplió con los requisitos sustanciales de información y el solo hecho de suscribir el formulario de afiliación implicó que recibió la información suficiente y no fue objeto de engaño y al faltarle más de 24 años para pensionarse, era imposible informar de consecuencias negativas del traslado en ese momento. Expone que, el demandante no demostró un vicio en el consentimiento y no resulta válido exigir a la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial

por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del inciso 1° del artículo 281 del CGP, los incisos primero y quinto del articulo 167 ibídem, uno y otro en relación con el artículo 145 del CPTSS infracciones adjetivas que constituyeron, a su vez, el vehículo que desencadenó la

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 88943 aplicación indebida del numeral 1° del artículo 67 del Decreto 663 de 1993, 4° del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, inciso final del 3° del Decreto 1161 de 1994, todos en relación con el 48 y 335 de la Constitución Política, 97 de la Ley 100 de 1993, literal b del 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 43 del CST y el 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC. Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante apuntaló, desde lo fáctico, el pedido de restarle efectos a su vinculación al RAIS por cuenta de la falta de suministro de información clara, concreta y precisa de Porvenir sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida.

2. No tener por verificado, pese así obrar en los autos, que el actor invocó en verdad, como estribo de la solicitud de atestación de ineficacia de la vinculación destacada en el punto 1 precedente, la no entrega de información relevante y asesoría de

Porvenir con tal propósito.

3. No entender acreditado, estándolo, que los enunciados que soportaron la solicitud de ineficacia de la vinculación del promotor del litigio al RAIS fueron todas negaciones indefinidas.

Refiere, que las anteriores violaciones se produjeron por haber incurrido el Tribunal en manifiestos errores de hecho derivados de la apreciación indebida de la demanda. Alude en la demostración del cargo que, si bien suscribió el formulario de afiliación este no tiene la virtud de acreditar un consentimiento libre e informado.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 88943 Señala, que el Tribunal apreció erróneamente las pretensiones de la demanda y por ello efectuó una equivocada formulación del problema jurídico. Refiere, que el Tribunal erró al interpretar en forma equivocada los hechos consignados en la demanda.

XI. RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. presenta réplica conjunta respecto de los tres cargos y manifiesta que, de acuerdo a la interpretación dada por esta Corporación al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la atinada decisión del Tribunal, porque de hacerlo se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, y como secuela, lo consagrado en el 1° del Acto Legislativo 01 de

2005. Indica que el juzgador de segundo grado asentó su fallo en la inexistencia de vicios del consentimiento, porque

encontró que el actor se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones, y la migración se hizo estando debidamente informado sobre las consecuencias de sus actos, porque la instrucción dada por ellos fue idónea como se evidencia de la confesión contenida en el formulario de traslado a Porvenir S. A.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 88943 Resalta, que el demandante tuvo nueve años para retornar al RPMPD sin obstáculos, pero no lo hizo, dejando en evidencia su voluntad irrestricta de permanecer en ese sistema. Precisa, que para el momento del traslado, el actor ostentaba la calidad de abogado, desempeñándose como gerente de relaciones laborales de Gas Natural S. A. ESP, por lo que en razón de su formación profesional y del trabajo desempeñado conocía a cabalidad todo lo concerniente al sistema pensional. Afirma, que el único propósito real del juicio es querer obtener un mayor beneficio económico, advirtiendo que la diferencia entre uno y otro régimen no obedece a negligencia de la administradora del RAIS o no haber recibido una instrucción apta, pues ello solo depende de las variaciones de los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el curso del tiempo, hechos de público y notorio conocimiento. Recalca, que es irrebatible que la pretendida nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, pasando por alto las instrucciones dadas por la Corte Constitucional, concerniente a respetar los periodos

de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 88943 Alude, que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala resulta irrazonable. Expone, que la negación indefinida como la que -no recibió una información eficaz-, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto a esa negación indefinida, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pretendidas, aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones. A la par, se pronuncia frente a la prescripción, asegurando que el mismo operó en el caso de autos. Precisa, que al actor si se le dispensó la capacitación necesaria para tomar una determinación debidamente informada, por lo que ello debió rebatirlo con planteamientos eficaces y no con simples suposiciones o tesis carentes de comprobación. Concluye que, en lo atinente al tercer cargo, funda su disquisición en el análisis de pruebas que no son hábiles en casación, como lo es la demanda inicial (expediente digital). Por su parte, Colpensiones presentó oposición, asegurando que el demandante recibió de la administradora de fondos una información y asesoría suficientes, sin que se

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 88943

lograra demostrar la ocurrencia de vicios en el consentimiento del demandante al momento de suscribir el formulario. Refiere, que el Tribunal valoró la totalidad de las pruebas, de las que coligió que la vinculación del actor al RAIS cumplió con los requisitos sustanciales de información. Expone que, no se evidencia el cumplimiento de la carga de demostrar cuales fueron los yerros de carácter legal, fáctico probatorio en que incurrió el Tribunal a la hora de resolver el recurso de apelación. Advierte que, de acuerdo al artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen la absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al juicio, de modo que solo será viable casar su fallo cuando ese examen sea arbitrario o contraevidente, lo que es claro no se presentó en este caso.

XII. CONSIDERACIONES En un análisis en conjunto de los tres cargos, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 88943 acreditado por los fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.

Pues bien, no se discute en sede de casación que i) el actor nació el 24 de julio de 1961, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 22 de abril de 1985 hasta el 30 de noviembre de 1999 y, iii) que el 11 de noviembre de 1999, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Porvenir S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que el proponente no recibió por parte de la AFP Porvenir S.

A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional del afiliado, siendo este el asunto debatido en las instancias.

Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 88943

cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y

siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 88943 tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar

precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo,

se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

SCLAJPT-10 V.00