CSJ - SL529-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL529-2023 Radicación n.° 92132 Acta 08 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA FLORENTINA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario al FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

Se reconoce personería adjetiva para actuar como apoderada judicial de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la sociedad

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Radicación n.° 92132 Soluciones Jurídicas de la Costa S. A. S. identificada con el Nit. 900.616.392-1 en los términos y para los efectos del poder general conferido a través de la escritura pública 3371 del 2 de septiembre de 2019, de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá y que obra en el cuaderno digital de la Corte, la que actúa en el trámite del proceso a través de su gerente Carlos Rafael Plata Mendoza quien se identifica con la cédula de ciudadanía 84.104.546 y es portador de la tarjeta

profesional 107.775 del C.S. de la J. Así mismo, se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. al abogado Juan Francisco Hernández Roa identificado con la cédula de ciudadanía 19.248.144 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 35.277 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del mandato que le fue conferido y que reposa en el cuaderno digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Rosa Florentina Martínez Sánchez demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare la «nulidad – ineficacia» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado entonces por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) con ocasión a la afiliación efectuada ante Porvenir S. A. y

posteriormente Protección S. A.

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Radicación n.° 92132 En consecuencia, pretendió que se tenga como válidamente afiliada a Colpensiones, como administradora del RPM y, en esa medida se condene a la AFP Porvenir S. A. a trasladar todos y cada uno de los aportes efectuados en el RAIS, incluidos los rendimientos, sin efectuar ningún tipo de descuento, así como los bonos pensionales a los que hubiera lugar; el pago de las costas y lo que resulte probado en uso

de las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a la fecha de presentación del escrito de demanda inicial contaba con 54 años de edad por haber nacido el 8 de marzo de 1962; que su afiliación al sistema de seguridad social se dio en septiembre de 1982; que en el año 1996 recibió asesoría por parte de funcionarios de Porvenir S. A. quienes le indicaron que trasladarse a dicho fondo «le sería más provechoso y conveniente» en tanto se le incrementaría el monto de su pensión y podría acceder al derecho antes de la edad exigida en el RPM. Señaló que de manera posterior, en el año 2001, fue asesorada por promotores de Protección S. A. quienes le manifestaron que la afiliación a dicha AFP le «iba a traer muchos beneficios» pues se pensionaría de manera anticipada y con una mesada superior a la que recibiría en Colpensiones; sin que se le hubiera informado que el monto de su prestación estaba sujeto al reporte del saldo acumulado en su cuenta de ahorro individual y no al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios como ocurría en el RPM.

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Radicación n.° 92132 Expuso que la ilustración recibida por parte de las administradoras de pensiones privadas no fue adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta en relación con el traslado de régimen pensional; unido a que no le realizaron un estudio previo y concreto en torno a las ventajas y desventajas de la decisión del cambio de régimen pensional,

de manera que la indujeron en «error o engaño». Destacó que luego, mediante varias averiguaciones, se dio cuenta de que la asesoría que se le había suministrado no había sido completa, clara ni concordante con su situación, en tanto «le impusieron la carga de cumplir con un capital establecido por el fondo privado»; además de que para ella, era más beneficioso permanecer en el RPM, motivo por el que las AFP no cumplieron con sus obligaciones. Adujo que para el momento de la radicación del escrito de demanda inicial, había realizado cotizaciones como trabajadora dependiente por más de 1300 semanas; y que antes de cumplir los 47 años de edad, no recibió por parte de Protección S. A. asesoría en torno a la decisión de permanecer en el RAIS o retornar el RPM. Sostuvo que solicitó a Colpensiones, el 26 de enero de 2017, a Porvenir S. A. y a Protección S. A., el 30 de septiembre de 2016, que se declarara la ineficacia del traslado de régimen pensional, a lo que no se accedió por encontrarse a menos de 10 años para llegar a la edad mínima de pensión.

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Radicación n.° 92132 Indicó que el 19 de septiembre de 2016 le pidió a Protección S. A. que le fuera «calculada la proyección del valor de la mesada pensional que sería reconocida por el fondo privado al momento del cumplimiento de la edad» lo que dio como resultado que en el RPM percibiría una mesada por valor de $6.014.266, y en el RAIS de $2.841.165, lo que era

muy desfavorable. Mediante auto del 15 de diciembre de 2017 se admitió la demanda en contra de Colpensiones y Porvenir S. A. y se dispuso vincular como litisconsorte necesario a Protección S.

A. por tratarse de la AFP a la que se encontraba afiliada la promotora de la contienda.

Al dar respuesta a la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud que le fue presentada el 30 de septiembre de 2016 y su respuesta, así como la petición que le fue realizada el 19 de agosto de la misma anualidad en torno a la proyección del valor de la mesada pensional. Frente a los restantes supuestos fácticos aseveró que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa afirmó que la actora solicitó de manera libre y voluntaria la afiliación el 30 de agosto de 1995 a la entonces Colmena AIG, oportunidad en la que recibió la asesoría debida, esto es, de manera clara, precisa y suficiente frente a las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, de lo que se dejó constancia al firmar el formulario de vinculación correspondiente, y también ocurrió en el año

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Radicación n.° 92132 2001 cuando se afilió a Protección, en donde fue ilustrada y tuvo la oportunidad de retractarse; además posteriormente recibió la correspondiente reasesoría, después de la cual ratificó su decisión de pertenecer al RAIS.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó improcedencia de declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por demostrarse la asesoría brindada por la AFP Protección

S. A., buena fe, prescripción y la genérica.

Por su parte Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda y sobre los hechos manifestó que eran ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la actora y la calenda en que aquella se afilió al sistema de seguridad social. Respecto de los restantes supuestos narrados arguyó que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor señaló que las súplicas de la demanda no estaban llamadas a prosperar en consideración a que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la actora contaba con 32 años de edad y no alcanzó a completar 750 semanas de cotización o 15 de servicios a efectos de considerarla beneficiaria del régimen de transición y, para la fecha en que solicitó retornar al RPM ya tenía 54 años, de manera que se encontraba en la prohibición legal de que trata el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Formuló como excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, prescripción,

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Radicación n.° 92132 caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la innominada o genérica. A su turno Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones de

la demanda inicial y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, y que en año 1996 sus funcionarios la asesoraron para trasladarse de régimen pensional indicándole que «le sería más provechoso y conveniente». De los demás supuestos expuestos adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa sostuvo que la solicitud de nulidad era improcedente en consideración a que la vinculación de la demandante fue el producto de una decisión libre, espontánea y sin presiones, de manera que era válida, más cuando, la accionante recibió la información que requería para tomar la decisión de traslado, al tenor de las disposiciones legales vigentes para dicha oportunidad. Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo.

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Radicación n.° 92132 A través de auto de fecha 23 de octubre de 2018, (fo. 205) el juzgado de conocimiento admitió la reforma a la demanda presentada por la actora, mediante la cual modificó los hechos y pretensiones inicialmente expuestos. Solicitó que se declare la «la nulidad» del traslado efectuado el día 30 de agosto de 1995 a la AFP Colmena hoy Protección S. A., toda vez que en la etapa precontractual no

se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas y las desventajas de uno y otro régimen pensional y en especial de su situación personal y concreta; así como la nulidad del traslado efectuado en febrero de 1997 a Porvenir S. A. y que finalmente realizó a Protección S. A. el 5 de febrero de 2001. Lo anterior con el fin de que las cosas se retrotraigan a su estado anterior y se ordene a Colpensiones a tenerla como afiliada en el RPM como si nunca se hubiera efectuado el cambio de régimen pensional. Fundamentó las pretensiones relacionadas en la reforma de la demanda básicamente, en que se trasladó a la AFP Colmena el 30 de agosto de 1995, como se verificaba en el formulario correspondiente, oportunidad en la que no se le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el RPM como en el RAIS; que posteriormente se cambió a Porvenir en el mes de febrero de 1997, como emergía de su historia laboral, hasta que el 9 de febrero de «2011» (sic) se vinculó a Protección S. A. Adujo que las demandadas tenían la carga de demostrar

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Radicación n.° 92132 que cumplieron con el deber de ofrecer la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, como se enseñó en la sentencia CSJ SL2136-2014. Destacó que nació el 8 de marzo de 1962, de manera que arribaría a los 57 años el mismo día y mes del año 2019;

y que al realizarse a su favor una simulación pensional se estableció que en el RPM accedería a una mesada equivalente a la suma de $7.363.132, monto muy superior al que percibiría en el RAIS, al haber cotizado 1529 semanas en toda su vida laboral. Finalmente puso de presente que mediante derecho de petición le solicitó a Protección su traslado de régimen pensional, el que se respondió de manera negativa el 24 de octubre de 2016, por encontrarse a menos de 10 años para pensionarse; además que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones el 26 de enero de 2017 solicitando la nulidad del traslado efectuado a la AFP Colmena, lo que se rechazó en comunicación de la misma fecha. Colpensiones dio contestación a la reforma de la demanda oponiéndose a las pretensiones y aceptando la fecha en que se dio la afiliación de la actora a la AFP Colmena, aquella en que se vinculó a Porvenir y en la que se dio el cambio a Protección, la calenda de su nacimiento y el agotamiento de la reclamación administrativa con su correspondiente respuesta.

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Radicación n.° 92132 En su defensa expuso idénticos argumentos a los esbozados al contestar la demanda inicial a cuya referencia, efectuada de manera previa se remite la Sala. Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no procedencia del pago de costasen instituciones

administradoras de seguridad social del orden público y la innominada o genérica. Por su parte, Protección S. A. se opuso a las pretensiones de la reforma de la demanda y frente a los hechos en ella relatos admitió la calenda en que la actora se afilió a la AFP Colmena, aquella en que se vinculó a Porvenir y en la que nació. También aceptó la realización de la simulación pensional, no obstante, precisó que ello ocurrió el 26 de julio de 2010, en el marco de una reasesoría y dio como resultado que en el RPM la actora accedería a una mesada pensional de $3.724.016 y en el RAIS de $2.251.563 por lo que se le indicó que le era más conveniente regresar a Colpensiones, sin embargo, decidió continuar vinculada al RAIS. Finalmente dijo que era cierto que le fue presentado un derecho de petición y la respuesta que dio a este. Respecto de los restantes supuestos fácticos aseveró que no eran ciertos o que no le constaban.

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Radicación n.° 92132 En su defensa aludió a los mismos argumentos expuestos en la contestación al escrito de demanda inicial, no obstante, destacó que el 26 de julio de 2010 realizó una reasesoría pensional a la actora en la que luego de analizar su proyección pensional se le indicó que le era más conveniente retornar a Colpensiones, y si bien ello se le recordó en la asesoría realizada el 19 de mayo de 2014 optó voluntariamente por continuar en el RAIS.

Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como improcedencia de la declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por demostrarse la asesoría brindada, buena fe, prescripción y la genérica. En proveído del 13 de marzo de 2019 (fo. 239) el juzgador de primer grado tuvo por no contestada la reforma de la demanda por parte de Porvenir S. A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de junio de 2019 resolvió: PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado efectuado, por la señora Rosa Florentina Martínez Sánchez identificada con cédula No 51.657.386, al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, acaecido el pasado 30 de agosto de 1995 incluidos los demás traslados realizados dentro del mismo régimen conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar a la AFP PROTECCIÓN S.A. fondo al cual se encuentra afiliada al (sic) señora Rosa Florentina Martínez Sánchez a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

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Radicación n.° 92132 PENSIONES – COLPENSIONES – los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración de la demandante, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora.

TERCERO: Declarar no probada las excepciones propuestas de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada PROTECCIÓN S.A. Fíjense como agencias en derecho la suma de

$1.000.000.

QUINTO: Consúltese, la presente decisión a favor de Colpensiones ante el Superior inmediato, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, a través de proveído de fecha 13 de agosto de 2020 dispuso: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de

información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradores (sic) de pensiones en la forma en que se

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Radicación n.° 92132 establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que se imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las (sic) AFP Porvenir S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento de los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe (sic) ser resarcidos por estas en atención a lo

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Radicación n.° 92132 dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los

mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el 30 de agosto de 1995, fecha del traslado a COLMENA AIG hoy PROTECCIÓN S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si resultaba procedente declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, y si, como consecuencia de ello, era dable retornar al RPM y acceder a las demás condenas solicitadas, atendiendo a los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos. Con el marco expuesto, en primer lugar, se refirió a la naturaleza del acto jurídico de afiliación y destacó que este nacía de la ley al imponerse al trabajador dependiente e

independiente la obligación de vincularse al régimen

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Radicación n.° 92132 pensional que libremente escogiera, con el objeto de atender la forma en que se financiara su pensión de vejez, en las condiciones previamente definidas por el legislador, a las cuales se sometía el afiliado, el cual no estaba en la posibilidad de negociarlas, de manera que no era contractual. Adujo que la elección del régimen pensional no tenía relación con la determinación del valor de la mesada pensional, en consideración a que lo único en que incidiría sería en la forma en que se acumularían los recursos para la financiación de la prestación. Señaló que el Estado Colombiano en el año 1993, con el propósito de solucionar el problema de sostenibilidad financiera del sistema pensional, creó un «particular modelo» en el que coexistían, competían y eran excluyentes dos regímenes pensionales que se diferenciaban en el sistema de financiación, tal como se explicaba en las providencias CC C086-2002 y CC C083-2019 de las que reprodujo unos apartes. En lo que tiene que ver con las ventajas de los regímenes pensionales en cuestión y la posibilidad de dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional, afirmó que ello no era posible, en consideración a la diferencia en sus beneficios «sin que pueda predicarse que unos son mejores o superiores», lo que respaldó en fragmentos de las sentencias CC C956-2001 y CC C082-2002.

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Radicación n.° 92132 Frente a las limitaciones al traslado de régimen aseveró que no solo era un acto que impactaba al afiliado en la forma en que se financiaría su pensión, sino en su conjunto los recursos de uno y otro régimen, al RPM en tanto es un sistema de reparto simple «el traslado de un afiliado implica una cotización menos al fondo común, de donde se pagan las pensiones vigentes»; y al RAIS dado que «altera las posibilidades de obtener mejores rendimientos en los diferentes portafolios de inversión»; lo que dio lugar a que el legislador decidiera estabilizar «el número de afiliados en un tiempo prudente previo al de la fecha de causación de la pensión» para lo cual limitó la posibilidad de traslado en el plazo fijado en la Ley 797 de 2003, cuya exequibilidad se analizó por medio de la decisión CC C1024-2004 de la que transcribió unos apartes. Acudió a la sentencia CSJ SL1452-2019 en torno al deber de información y sus etapas y argumentó que esta obligación ha evolucionado con el paso del tiempo, pasando de una menos concreta a una con la «puntualidad de comparar valores de la mesada pensional» lo que tenía su razón de ser en que «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales» durante los 10 primeros años de desarrollos legales y económicos, y otra muy diferente, después de 20 años, cuando el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión de vejez. Frente a la aplicación de la ley en el tiempo sostuvo que

la jurisprudencia de esta corporación había reiterado que las

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Radicación n.° 92132 normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, las que en el caso en concreto correspondían a las vigentes en el año 1995, cuando se realizó el traslado de régimen pensional, siendo estas las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 «que dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa». Transcribió cada uno de los cánones normativos enunciados y destacó que el sujeto al que iba dirigida la protección, a que se refieren los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 era el afiliado; el derecho que se ampara era la libertad de elección del régimen pensional; el infractor, el empleador y «cualquiera otra persona que atente contra esa libertad», y la sanción prevista era una multa, así como que la «afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». En lo que tiene que ver con el Decreto 633 de 1993 como fuente del deber de información indicó que fue expedido con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y en esa medida aun no existían las AFP, por lo que su aplicación resultaba «forzada»; unido a que «no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales,

o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa». Sobre el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 resaltó que

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Radicación n.° 92132 hacía responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados, en tanto que el literal j) del artículo 14 imponía el deber de asesoría, cuando así lo requiriera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias. A continuación destacó que tal y como lo ha reiterado esta Corte, «la respuesta, reacción jurídica o sanción», al incumplimiento del deber de información era la ineficacia del acto de afiliación, al tenor del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 por considerar que tal falta atentaba contra la libertad de elección dispuesta en el artículo 13 ibidem; no obstante, a su juicio, la norma consagraba «una sanción, que es la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa (Ministerio de Salud – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – Superintendencia de Salud) y, una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente». De tal suerte que se requería la declaración de una de las autoridades administrativas señaladas, en tanto en ellas recaía la competencia para declarar la violación e imponer la multa, y de allí surgiera la consecuencia accesoria, consistente en dejar sin efecto la afiliación, para dar paso a una nueva, si

así lo disponía el afectado. Reprodujo los artículos 1, 2 y 10 del Decreto 720 de 1994 y afirmó que de estos emergía la responsabilidad por los perjuicios que se causaran a los afiliados con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, lo que no daba lugar a que se trasladaran a un sujeto

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Radicación n.° 92132 de derecho como lo era Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni era responsable del deber de información que solo se estableció a partir de la Ley 1748 de 2014. En torno al régimen sancionatorio y la obligación de aplicar las garantías del debido proceso «a la potestad de la administración en esta materia» transcribió apartes de la providencia CC C412-2015. Luego de lo cual concluyó: […] Que la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las instancias administrativas aquí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo la (sic) pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas

fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley. Señaló que la seguridad social se encontraba definida como un derecho público que debía ser prestado en los términos dispuestos en el artículo 4 de la Ley 100 de 1993, que transcribió, y que el artículo 228 ibidem ratificaba su autonomía, al consagrar la favorabilidad e inescindibilidad de las normas, como lo refrendaba, entre otras, en la de