CSJ - SL5303-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5303-2021 Radicación n.° 87827 Acta 043 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA SABOGAL GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 17 de julio del 2019 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

(PROTECCIÓN), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

I. ANTECEDENTES La señora Martha Cecilia Sabogal Gutiérrez accionó contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual,

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Radicación n.° 87827 consecuentemente, que se le ordene a Porvenir a trasladar a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes y los rendimientos causados desde su vinculación hasta la fecha, y a esta última, a recibirlos y activar la afiliación con la que contaba inicialmente. En sustento de sus pretensiones sostuvo que nació el 18 de julio de 1964; que inició su vida laboral el 19 de abril

de 1990, fecha en la cual se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Institutos de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones; que el 2 de mayo de 1996 se trasladó a Protección S.A.; que los asesores de Protección le manifestaron que el ISS iba a desaparecer, así mismo afirmó que omitieron brindarle la información referente a las ventajas y desventajas de realizar el traslado; que el 30 de noviembre de 2016 se afilió al Porvenir S.A.; que los formularios firmados al momento de ambas vinculaciones no presentaron información clara, precisa y suficiente; que no fue prevenida de cuando era su última oportunidad para decidir trasladarse de un régimen a otro, aviso que si se hizo a favor de otros afiliados; que la asesoría brindada fue verbal y no existe documentos o pruebas que demuestren lo contrario; que en documento proferido por Porvenir el 6 de junio de 2018, se observa que consta con un total de 1206 semanas cotizadas en toda su vida laboral; que se le proyectó su pensión en $781.242, al cumplir los 57 años de edad; que la pensión que devengaría en el RMP sería de $1.591.961, al cumplir 57. Sostiene que diligenció solicitud de nulidad de traslado ante Porvenir el 26 de mayo de 2018, que le fue negada el 6

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Radicación n.° 87827 de junio de 2016; que allegó petición de nulidad de traslado de régimen ante Protección el 26 de mayo de 2018, con

respuesta negativa de la AFP del 31 de mayo de 2018. Todas las demandadas se opusieron a las pretensiones. Porvenir señaló que es improcedente la nulidad del traslado al no contener ningún vicio del consentimiento, en la media que se hizo libre y voluntariamente por la afiliada. Frente a los hechos aceptó los referentes a la fecha de nacimiento de la actora, el haber cotizado en el RPM hasta la fecha indicada, su traslado a Porvenir, el haber proferido documento donde informa las semanas cotizadas, el capital que acumulaba en cuenta para entonces y la proyección de su pensión, y la negativa que dio a la solicitud presentada para la nulidad, negó que Protección hubiera afirmado la desaparecimiento del RPM, no haber brindado información clara, precisa y suficiente y no avisarle de que se encontraba en el rango de tiempo para trasladarse. Presentó las excepciones que llamó, prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, y enriquecimiento sin causa. Por su parte Protección, sostuvo que el traslado de régimen se efectuó de manera libre y voluntaria, adicionalmente se le brindó doble asesoría, por lo tanto no existen los elementos para declarar la nulidad. Aceptó el traslado realizado por la parte actora, pero no, que no le entregó suficiente y clara información al momento de su

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Radicación n.° 87827 vinculación al RAIS, y que la misma hubiera sido verbal sin prueba documental. Frente a los demás, expuso que no le

constaban. Presentó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. A su turno, Colpensiones argumentó que la peticionaria no es beneficiaria del régimen de transición, de otro lado contaba con 54 años cuando solicitó el traslado. Finalmente admitió la fecha en que nació, la fecha en que inició su vida laboral, su afiliación al ISS y la fecha de su traslado al RAIS. Presentó las excepciones que denominó: «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad e inexistencia de causal de nulidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de junio de 2019, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante fallo del 17 de julio de 2019, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió la apelación sustentada por la parte actora contra la providencia del a quo, y la confirmó.

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Radicación n.° 87827 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora era nulo. Expuso que no se discute en el proceso que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, y que no se encontraba incursa en alguna de las prohibiciones legales, circunstancias que permiten inferir que el traslado

cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha que fue formalizado. Señala en relación con la aplicación del precedente jurisprudencial, que este debe ser aplicado acatando el principio de igualdad, la Corte ha emitido sentencias declarando la nulidad de traslados en los eventos en que el demandante tenía un derecho adquirido o expectativa legitima sobre el derecho a la pensión, supuestos fácticos que no se cumplen en este proceso, dado que a la fecha del traslado contaba con 31 años y 211.71 semanas cotizadas, es decir le faltaban 24 años para pensionarse en el RPM. Finalmente indicó que con base a las pruebas obrantes en el proceso, se evidencia que la demandante obtuvo información sobre las características propias de los regímenes pensionales. Del mismo modo quedó demostrado que antes de incurrir en la prohibición de traslado de regímenes por el limite de 10 años para cumplir el requisito de la edad en el RPM, se le brindó una re-asesoría pensional, en la cual se le mostraron los escenarios pensionales en ambos regímenes, adicionalmente observó la sala que tuvo intención de permanecer en el RAIS al haberse trasladado a

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Radicación n.° 87827 Porvenir el 30 de noviembre de 2016, y realizar cotizaciones hasta el año 2018. Por lo tanto no es posible la aplicación del precedente jurisprudencial, en vista a que no se dieron los supuestos fácticos, ni se demostró la existencia de vicios del consentimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, revoque la del a quo «[…] y proceda a dictar sentencia concediendo las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados, y se resolverán conjuntamente por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 14 Y 15 del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994; la aplicación indebida de los artículos 3º y 61 de la Ley 100 de 1993 y 1509 del CC; y la infracción directa de los artículos 1º, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 335 CP, 1603 Y 1604 CC, 97 del Decreto 663 de 1993,

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Radicación n.° 87827 4º del Decreto 656 de 1994, 3º del Decreto 1328 de 2009, 2º y 7º del Decreto 2241 de 2010. En la demostración del cargo indica que el Tribunal violó la ley sustantiva atinente al deber de información exigible a las AFP. Señala que le otorgó un alcance indebido a esa norma, puesto que consideró que la manifestación libre y voluntaria de trasladarse, se agotaba con que el fondo brindara información general sobre las características de

ambos regímenes, sin necesidad de verificar las repercusiones en los derechos de los afiliados. Aduce que para realizar el traslado fue sometida a engaño, puesto que desconocía las consecuencias, del mismo modo arguye que no se tuvo en cuenta el deber de información que se encuentra en cabeza de las AFP, a las se les debe aplicar mayor exigencia frente a este, pues no solo son sociedades de servicios financieros sino que se trata a la vez de entidades de la seguridad social, que su vez son fondos de carácter profesional, especializados y expertos, y por lo tanto tiene a su cargo intereses sociales. Afirma que el ad quem admitió información genérica y las consideró suficiente para agotar dicha obligación, y de esa forma contrarió las normas indicadas. Explica que la información brindada en la re asesoría no fue suficiente y clara, e incumplió los parámetros del buen consejo, señala que por el contrario Protección incidió en que permaneciera en error, y al existir un vicio del consentimiento de la recurrente el juez colegiado debió declarar la nulidad del traslado.

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Radicación n.° 87827 Así mismo, manifiesta que se violaron normas sustantivas al determinar que bastaba con que la afiliada no estuviera incursa en prohibición legal para trasladarse, no tuviera un derecho adquirido, ni fuera beneficiara del régimen de transición, para afirmar que el traslado fue valido y eficaz, en vista de que la jurisprudencia ha interpretado que el deber de información debe ser acatado sea o no beneficiario del régimen de transición.

Finalmente indica que el juzgador de segunda instancia transgredió las normas aplicables, lo que lo llevó a no emplear la jurisprudencia, pues lo relevante ante todo fue el desacato al deber de información, que implica la invalidez del traslado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1502 y 1508 del CC, 167 del CGP; lo que condujo a no aplicar los artículos 1º, 217 y 272 del la Ley 100 de 1993, 48 y 333 de la CP, 1603 y 1604 del CC, 96 del Decreto 663 de 1993, 4º del Decreto 656 de 1994, 3º del Decreto 1328 de 2009, 2º y 7º del Decreto 2241 de 2010.

Endilga al Tribunal los siguientes yerros facticos:

1. No haber dado por demostrado, estándolo, que para el 02 de mayo de 1996 la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. no informó de forma suficiente a Martha Cecilia Sabogal Gutiérrez sobre los riesgos de su traslado del RPM al RAIS.

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2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de Martha Cecilia Sabogal Gutiérrez del RPM al RAIS fue de manera libre, voluntaria e informada.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que Martha Cecilia Sabogal

Gutiérrez recibiría una mayor mesada en el RAIS en comparación con la del RPM.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. engañó́ a Martha Cecilia Sabogal Gutiérrez al indicarle que el ISS se iba a acabar y con ello el RPM.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. engañó́ a Martha Cecilia Sabogal Gutiérrez al indicarle que en el RAIS se pensionaría más temprano y con una mesada superior a la del RPM.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada entendía las diferencias entre los dos regímenes pensionales.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la reasesoría del 13 de julio de 2011 le aconsejaba a Martha Cecilia Sabogal Gutiérrez trasladarse del RAIS al RPM.

8. Dar por demostrado, sin estarlo, que Martha Cecilia Sabogal Gutiérrez decidió́ voluntaria e informadamente permanecer en el RAIS pues aplazó su decisión de trasladarse el 13 de julio de 2011.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Martha Cecilia Sabogal Gutiérrez decidió́ voluntaria e informadamente permanecer en el RAIS pues el 30 de noviembre de 2016 se cambió de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el

Juez Plural no apreció en debida forma los siguientes medios de prueba: a) El documento denominado “Relación histórica de movimientos Porvenir” de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. visible a folio154 del cuaderno principal. b) El documento denominado “Reasesoría pensional” y “Simulador Pensional ASPEN” de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. visible a folios 190 a 193 del cuaderno principal. Y como pruebas dejadas de apreciar, señala:

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Radicación n.° 87827 a) El documento denominado “Solicitud de vinculación” del la Administradora de Fondos de Pensiones Y Cesantías Protección S.A. visible a folio 30 del cuaderno principal. b) El documento denominado “Simulación pensional” de la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. visible a folios 61 y 62 del cuaderno principal. Reprocha que con las pruebas allegadas al proceso no es posible evidenciar la calidad de la información brindada al momento del traslado, por ende el Tribunal erró al afirmar que era suficiente el formulario pre-impreso. Asegura que a pesar de haber sido re asesorada, se le aconsejó permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad por serle más conveniente económicamente, razón por la que decidió no trasladarse, y por lo tanto no puede concluirse de dicha actuación la clara intención de quedarse, dado que la re asesoría no subsana la inducción a error de la que fue objeto desde el momento de su traslado

del RPM al RAIS. Respecto a la carga de la prueba, expresa que en virtud de la comunidad de la prueba se realizó un análisis de todos los elementos procesales, con los que el Juez Colegiado exoneró a los demandados de comprobar que efectivamente otorgaron la información requerida. Por último alega que la inversión de la carga probatoria derivada de negaciones indefinidas no puede ser suplida con el principio de comunidad de la prueba, en vista a que comprenden discusiones diferentes, y en todo caso correspondía al fondo probar en contrario.

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VIII. RÉPLICA Protección aduce que el recurso debe ser desestimado por cuanto no logra acreditar los errores que atribuye al ad quem, ni derribar las presunciones en las cuales se fundamenta la sentencia impugnada. Expone que el cargo primero se basa en consideraciones fácticas a pesar de dirigirse por la vía directa, además está soportado en supuestos equivocados, de la misma forma el cargo segundo se fundamenta en consideraciones jurídicas, que no corresponden a la vía indirecta. De igual forma no se desconocieron las normas que establecen las obligaciones de las AFP, correspondientes a brindar asesoría suficiente a los afiliados cuando pretenden trasladarse de régimen y se realizó un revisión adecuada de las pruebas allegadas al proceso Colpensiones arguye que no debe acceder la Sala a las pretensiones, por cuanto la decisión recurrida se ajustó a los precedentes de esta Corporación, y estudió acertada y

detalladamente la totalidad de los elementos probatorios obrantes en el expediente. Advierte que los cargos adolecen de deficiencias técnicas, en la medida que no logro dilucidar como la sentencia recurrida incurrió en el yerro que le es endilgado. Porvenir señala que fueron correctas las consideraciones del juez plural, razón por la cual la crítica hecha por la actora no tiene sustento legal ni fáctico, al estar plenamente probado que la selección de régimen la realizó en forma libre y voluntaria, y que permaneció en el RAIS hasta

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Radicación n.° 87827 el presente, sin aprovechar de las oportunidades legales para acceder al traslado.

IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a los opositores, en cuanto los errores de técnica enrostrados en el recurso de casación, no obstante considera la Sala que si bien es cierto que no es un modelo a seguir, por mostrar desaciertos en las vías escogidas en cada cargo, dicho yerro es superable puesto que al estudiarse y acompasarlo con el alcance de la impugnación se evidencia que lo que busca el recurrente es que se conceda lo pretendido desde el libelo inicial.

Superado lo anterior, se encuentra que la censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual fue plenamente valido y eficaz y por el contrario, se debió declarar su nulidad. En atención a lo anterior, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS, ante

la falta de información brindada por parte de Protección S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. Pues bien, para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019,

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Radicación n.° 87827 reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL11972021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y

clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de

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Radicación n.° 87827 suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la

comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en

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Radicación n.° 87827 forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte

demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información

y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la

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Radicación n.° 87827 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la

ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de

contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era la recurrente la que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello,

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Radicación n.° 87827 debió considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias. Además, se reitera que es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara pre