CSJ - SL5313-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5313-2021 Radicación n.° 78432 Acta 43 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la llamada en garantía SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia proferida por la Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de noviembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que PLTG instauró contra los recurrentes y la JUNTA

REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE

BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA y la JUNTA NACIONAL DE

CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.

Radicación n.° 78432

I. ANTECEDENTES PLTG1 llamó a juicio a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que deje sin efecto el dictamen No. 3081752 expedido 9 de septiembre de 2011 por la Junta Regional, en lo que concierne a la fecha de estructuración de la PCL, al igual que el dictamen de fecha 30 de abril de 2012 expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que lo confirmó; en consecuencia, se declare que tiene una discapacidad laboral por enfermedad de origen común superior al 50% la cual tiene

como fecha de estructuración el 25 de marzo de 2008; que durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad común cotizó 50 semanas y que, por esa razón, es beneficiario de la pensión de invalidez la que debe ser reconocida por Protección S. A. Por consiguiente, se condene a Protección S. A. al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración de la enfermedad común (25 de marzo de 2008), los intereses moratorios, lo que resultado probado extra y ultra petita y las costas procesales. En apoyo a sus peticiones expuso que durante su vida laboral cotizó al Sistema de Seguridad Social Integral en

1. La Corte omite el nombre del demandante por el derecho a la intimidad

(artículo 15 de la CP). 2 Radicación n.° 78432 Pensión 355 semanas; que en 1999 fue sometido a cirugía de trasplante de córnea en el ojo izquierdo, debido a una distrofia hereditaria de córnea que padece; posteriormente, en febrero del 2008, por sus constantes quebrantos de salud, la EPS Famisanar lo remitió a oftalmología en la Clínica Colsubsidio; que el 12 de marzo de 2008 el oftalmólogo tratante le ordenó realizarse un examen de anticuerpos de VIH cuyo resultado fue positivo, el cual fue confirmado el día 25 de marzo de 2008 mediante la prueba Western Blot. Explicó que el 1 de junio del 2011 el Grupo Interdisciplinario de calificación de Seguros Bolívar S. A. lo calificó con el 41,93 % de PCL, estructurada el 23 de mayo

de 2011; posteriormente, mediante dictamen No. 3081752 del 2 de septiembre de 2011 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá lo calificó con el 50,47% de PCL con fecha de estructuración del 3 de agosto de 2011, dictamen que fue confirmado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 30 de abril de 2012. Agregó que el 21 de octubre de 2011 la AFP demandada le negó la pensión de invalidez argumentando que durante los tres años previos a la fecha de estructuración de la enfermedad solo cotizó 26,71 semanas; que el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá mediante fallo del 21 de septiembre de 2012 tuteló sus derechos fundamentales y ordenó a Protección S. A. a «conceder transitoriamente» la pensión de invalidez, sentencia que confirmó el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá mediante fallo de 10 de diciembre de 2012; que dicha administradora «aprobó» la 3 Radicación n.° 78432 prestación por invalidez a partir del 3 de agosto de 2011. Añadió, que para el momento de radicación de la demanda estaba cesante debido a la pérdida de capacidad laboral (f.os 1 a 8). Protección S. A. al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió los relacionados con la determinación de la PCL por parte del Grupo Interdisciplinario de Seguros Bolívar, los dictámenes emitidos por la Junta Regional y Nacional de Calificación de

Invalidez, la negativa dada al reconocimiento pensional, las decisiones de tutela de primera y segunda instancia donde se le concedió el amparo transitorio y el reconocimiento de la prestación, así como el cumplimiento de tal decisión; frente a los demás adujo que no le constaban. En su defensa expuso que negó la pensión porque no se cumplía el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley. En consecuencia, su actuar estuvo siempre enmarcado en las disposiciones que rigen el Sistema General de Pensiones; además pagó el retroactivo pensional generado desde la fecha de estructuración de la enfermedad del actor (3 de agosto de 2011) así como las sucesivas mesadas pensionales, como lo ordenó el fallo de tutela. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.os 276 a 285). La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca al contestar la demanda se opuso a todas 4 Radicación n.° 78432 las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió los relacionados con el trasplante de córnea al que se sometió el actor, su diagnóstico de VIH, la determinación de la PCL por parte del Grupo Interdisciplinario de Seguros Bolívar, los dictámenes de PCL realizados por la Junta Regional y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, junto con su fecha de estructuración y las decisiones adoptadas dentro de la tutela; en cuanto a los demás, estableció que no le constaban y debían demostrarse. En su defensa adujo que los miembros de la Junta

Regional para el momento de la calificación del demandante tuvieron en cuenta las pruebas diagnósticas y clínicas obrantes en el expediente, además, destacó que se determinó como fecha de estructuración el 3 de agosto de 2011, que corresponde a la fecha en que se realizó el examen de campos visuales, determinando el deterioro de la agudeza por la patología «Distrofia hereditaria de córnea». Explicó que en la calificación aplicaron los conocimientos técnicos-científicos, la experiencia profesional, la legislación vigente y bajo la orientación de la jurisprudencia. Igualmente indicó que carece de fundamento presentar acción contra esta entidad, en razón a que fue la Junta Nacional de Calificación de Invalidez quien, en últimas, fue la que estableció la fecha de estructuración. Formuló las excepciones de legalidad de la calificación emitida por la Junta; carencia de fundamento legal, técnico y médico-científico; correcto ejercicio de la función de los calificadores de las juntas de invalidez; la Junta Nacional fue 5 Radicación n.° 78432 la entidad que en última instancia estableció la fecha de estructuración de la enfermedad; buena fe y cualquier otra que resultare probada en el litigio (f.os 350 a 355). Protección S. A. mediante escrito separado solicitó el llamamiento en garantías de Seguros Bolívar S. A. con el fin de que, en caso de llegar a ser condenada, la aseguradora cubra la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión y pague igualmente los intereses moratorios e indexación a que

haya lugar. En apoyo a la petición del llamamiento expuso que, con Seguros Bolívar suscribió una Póliza de Ramos Previsionales No. 6000-0000013-01, donde ésta última en el numeral 1 del seguro se obligaba a: cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar pensiones de invalidez, sobrevivencia y pago de auxilio funerario de los afiliados que tuviera el fondo; dicha póliza en su numeral 6 estableció su vigencia por un año, a partir del 1 de abril de 2001 y prórrogas automáticas de hasta cuatro años, afirmando que la póliza se encontraba en vigor (f.os 321 a 324). Por lo anterior, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 10 de abril de 2014 admitió el llamamiento en garantía presentado por Protección S. A. y ordenó la integración de la aseguradora (f.os 423 a 424). 6 Radicación n.° 78432 Seguros Bolívar S. A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; señaló que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. Frente a los hechos admitió los relacionados con la determinación de la PCL por parte del Grupo Interdisciplinario de la aseguradora, los dictámenes realizados por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, los fallos de tutela en donde se le concedió al actor de forma temporal la pensión de invalidez, informando que ya realizó el pago de la suma adicional requerida; en cuanto a los demás, adujo que no le constaban y que no eran

ciertos. En su defensa expuso que el demandante al no reunir los requisitos para obtener la pensión deprecada, la aseguradora no tiene ninguna obligación, pues el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia contratado por la AFP no se efectiviza, pues, para que dicho seguro cubra la suma adicional para financiar dicha prestación de invalidez, es requisito sine que non que se cumplan con los presupuestos legales para ello. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de la Compañía Seguros Bolívar; entrega de la suma adicional en desarrollo del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia No. 6000-0000013-01; limitaciones derivadas de la póliza de seguro; prescripción y cualquier otra que resultare probada en el litigio. En tal escrito, además, frente a los hechos del llamamiento en garantía admitió que efectivamente 7 Radicación n.° 78432 Protección S.A. tomó la póliza de seguros No. 6000-000001301 y su vigencia; frente a los restantes dijo no tener condición de supuestos fácticos o no constarle. En cuanto a las peticiones de fondo indicó primeramente que no estaba obligada a pagar ninguna suma de dinero adicional, pues en virtud del fallo tutela canceló los dineros a los que se había comprometido en la póliza; y aunado a ello, el demandante no cumplía con el número mínimo de semanas cotizadas (50 semanas) dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad de origen común. (f.os 433 a 451).

La Junta Nacional de Calificación de Invalidez al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el trasplante de córnea al que se sometió el actor en el año de 1999, los quebrantos de salud que padeció a raíz de la distrofia hereditaria de córnea, su diagnóstico de VIH, los dictámenes emitidos por la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, puntualizando que en ambos se determinó como fecha de estructuración el 3 de agosto de 2011, data en que «se confirma la pérdida de agudeza visual, que es la condición que realmente genera la invalidez […]»; frente a los demás estableció que no le constaban. En su defensa planteó que el promotor del proceso fue calificado con un 50,47% de pérdida de capacidad Laboral, en razón a que presenta: pérdida de agudeza visual por una distrofia de la córnea, enfermedad por VIH, trastorno 8 Radicación n.° 78432 adaptativo e hipertensión arterial esencial. No obstante, alegó que el paciente fue diagnosticado como portador de VIH en el año 2008, así, dicha enfermedad no es la condición causante de la invalidez, pues su PCL solo alcanza y supera el 50% por la pérdida de agudeza visual producida por la patología de córnea, pues es ésta la que genera el mayor grado de deficiencia en su salud. Por consiguiente, aseguró que la determinación de la fecha de estructuración, establecida en el dictamen del actor, tiene plena legalidad y

responde a un adecuado análisis científico. Formuló las excepciones de legalidad de su calificación, inexistencia de prueba idónea para controvertir el dictamen, legalidad en la fundamentación médica de la fecha de estructuración, inexistencia de obligación a cargo de la junta, buena fe y cualquier otra que resulte demostrada en el litigio (f.os 505 a 520).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 25 de julio de 2016 (f.° 1025), resolvió: PRIMERO: ABSOLVER, de la totalidad de las pretensiones incoadas por el demandante […] a las demandadas JUNTA

REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, JUNTA

NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ,

ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS

PROTECCION S.A. Y LA LLAMADA EN GARANTÍA SEGUROS

BOLÍVAR.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al demandante […]tasándose en la suma de $50.000.

9 Radicación n.° 78432

TERCERO: REMÍTASE en Consulta al Superior por ser la sentencia desfavorable al demandante (f.os 1025 y 1026).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2016 decidió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá el 25 de julio de

2016, para en su lugar condenar al fondo de pensiones PROTECCION S.A, a reconocer y pagar a favor del actor […] la pensión de invalidez a partir del 30 de abril de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, conforme se expuso.

SEGUNDO: CONDENAR A SEGUROS BOLIVAR S. A., a pagar la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, conforme se expuso.

TERCERO: ABSOLVER A LAS ENTIDADES DEMANDADAS, de las demás pretensiones invocadas por el actor.

CUARTO: SIN COSTAS en este grado jurisdiccional de consulta.

Tal determinación fue adicionada en dicha diligencia, en el sentido de autorizar la compensación de las sumas que se le han pagado al demandante con anterioridad a la emisión de ese fallo por orden de tutela, desde el 3 de agosto de 2011. Además, aclaró la decisión en punto a que las mesadas pensionales que se le han venido pagando al actor entre el 30 de abril de 2012, «fecha en la que establece esta providencia que se causa el derecho de la pensión de invalidez al día de hoy no se tendrán que volver a pagar, pues como quiera que ya se cancelaron por vía de tutela y se compensará 10 Radicación n.° 78432 únicamente lo que pagó Protección S.A., entre el 3 de agosto de 2011 y el 30 de abril de 2012».

El Tribunal tuvo por demostrado: i) que 1 de junio de 2011, el grupo interdisciplinario de calificación de Seguros Bolívar determinó una PCL del 41,93% con fecha de estructuración 23 de mayo de 2011, de origen común; ii) que

el 2 de septiembre de ese año, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá estableció que las enfermedades que padecía el actor (distrofia hereditaria de la córnea, enfermedad por VIH y trastorno de adaptación e hipertensión esencial primaria) le generaron una PCL del 50,47%, siendo el 3 de agosto de 2011 la fecha de estructuración y, iii) que esta calificación fue confirmada por la Junta Nacional el 30 de abril de 2012 (f.os 17 a 27). Precisó que, según el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral corresponde a aquella en se genera tal condición en el individuo de forma permanente y definitiva, por cualquier contingencia, la cual debía documentarse con la historia médica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la data de calificación. Resaltó que la Corte Constitucional en providencia T885-2011, «para efectos de contabilizar el número de semanas para acceder a la pensión de invalidez», fijó la posibilidad de considerar «no la fecha de estructuración, que es la regla general, sino la fecha de calificación de la invalidez en casos de enfermedades progresivas o degenerativas», dado 11 Radicación n.° 78432 que, en la fecha de estructuración el afiliado no ha perdido la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 3 referido. Explicó que, en el caso del actor, la pérdida de la visión se hizo evidente en el año 2011, conforme al dictamen que se

practicó por orden del a quo el 15 de junio de 2010, en el que se aclaró: «La infección por VIH ha permanecido estable, la progresión en la alteración visual se hace evidente en 2011 cuando se describe importante compromiso del campo visual bilateral siendo ésta la fecha de estructuración de la invalidez» (f.os 1019 a 1023). Recordó que tal conclusión había sido reiterada por la Junta Nacional al contestar la demanda; así como en los dictámenes que profirió cuando dijo que la fecha de estructuración era el 3 de agosto del 2011, calenda en que se «confirma la pérdida de agudeza visual que es la condición que realmente genera la invalidez» (f.os 27, 506 y 1022). Por lo anterior, consideró que si bien el VIH no era la patología que le causaba la PCL, por cuanto según se lee en el diagnóstico de la Junta Nacional, éste se encuentra «estable», sí podía concluir «que la distrofia hereditaria de la córnea, enfermedad que padece según el documento que obra a folio 18 desde el 6 de diciembre de 1999, ha generado disminución en su fuerza laboral»; la cual se ha incrementado con las demás enfermedades, es decir, que se ha desarrollado en forma «progresiva», lo que «permite establecer como fecha para determinar la PCL, la data en que fue valorado por la Junta Nacional de Calificación, esto es, 30 de abril de 2012 y 12 Radicación n.° 78432 no la fecha de estructuración». Lo anterior en concordancia con la decisión referida proferida por la Corte Constitucional. Aseguró que la norma aplicable era el artículo 1 de la

Ley 860 de 2003, que exige «50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al cumplimiento de la estructuración, que en este caso como se indicó, sería la de la calificación de la invalidez». En tal sentido, halló que el actor, según la historia laboral, cumplió con el requisito porque cotizó 55,71 semanas entre mayo de 2010 y abril de 2012 (f.os 486 a 491). Por lo anterior, coligió que Protección S. A. debía otorgar la pensión de invalidez al demandante desde el 30 de abril de 2012, en un monto del salario mínimo legal; la cual se financiaría con los dineros de la cuenta de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional y la suma adicional a cargo de Seguros Bolívar S. A., en virtud del contrato que celebraron con el fondo de pensiones y por cuanto para la fecha del siniestro se encontraba vigente la póliza de seguro de validez y sobrevivencia (f.os 456 a 464). Por último, negó los intereses moratorios porque la AFP demandada está pagando la prestación al demandante desde el 3 de agosto de 2011, en virtud de la orden proferida dentro de la acción de tutela. 13 Radicación n.° 78432

IV. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO

POR PROTECCIÓN S. A.

El recurso fue interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado y se le absuelva de todo

lo pedido en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por el promotor del proceso, el cual se estudiará de manera conjunta con el cargo primero interpuesto por Seguros Bolívar S.A. por existir similitud temática.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 numeral 1 de la Ley 860 de 2003 y 3 del Decreto 917 de 1999 y por la infracción directa de los artículos 4, 60 y 7 del Decreto 917 de 1999, 142 del Decreto 19 de 2012 (que modificó el artículo 52 de la Ley 962 de 2005), 5, 9, 13, 14, 31, 32, 34 y 35 del Decreto 2463 de 2001, 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 164 y 226 del

14 Radicación n.° 78432 Código General del Proceso (antes artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil), 29, 228 y 230 de la Carta Magna y 1 del «Acto Legislativo de 2005». Luego de transcribir el artículo 142 del Decreto 19 de 2012, indica que el operador judicial no está facultado para desconocer las fechas de estructuración de la invalidez por ser un asunto que exige un conocimiento diferente al jurídico, pues se requiere un saber de carácter científico o técnico, por tanto, no son susceptibles de una modificación arbitraria, pues con ello el juez conculcaría los artículos 29

de la CP, 164 del CGP y también lo previsto en el artículo 141 del Decreto 19 de 2012, que le atribuyen a las juntas de calificación de invalidez la función de fijar en última instancia, todo lo relacionado con la PCL y la fecha de estructuración del accidente o la enfermedad. Considera que era evidente que el ad quem, al momento de pronunciar su fallo, estaba compelido a aceptar las determinaciones de las juntas de calificación, pues según la Corte Constitucional, por ser los únicos entes facultados legalmente para emitir el experticio sobre el grado de reducción de la capacidad laboral (CC C1002-2004), por consiguiente, dice, salta a la vista que al Tribunal le estaba vedado dejar de lado esos planteamientos de carácter científico y técnico y tenía la obligación de acatarlos. Así, su decisión violó los principios de raigambre constitucional que amparaban a la administradora en lo relativo al derecho al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 15 Radicación n.° 78432 Recuerda que esta Sala ha considerado que los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez son una prueba autónoma que se asemeja a la prueba pericial por su indiscutible carácter técnico y científico (CSJ SL9184-2016) y el artículo 226 del CGP regula la prueba pericial, por lo que los dictámenes proferidos por las juntas bastaban para evidenciar el grado y la fecha de estructuración de la minusvalía. Adicionalmente, dice que el Tribunal erró al acudir a la

sentencia CC T885-2011 en donde se estableció la doctrina sobre las patologías progresivas, pues tal situación resulta ajena a la realidad que halló demostrada, en la medida que en la providencia recurrida admitió que la enfermedad «Sida» no era la causa para declarar la disminución de capacidad laboral, pero sí la pérdida de visión. Por ende, carecía de sentido aplicar «las enseñanzas» de la citada corporación para «tomar como fecha de comienzo de la minusvalía» la del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez «y no la fijada en él como la de inicio de la condición valetudinaria [...]».

VII. RÉPLICA El promotor del proceso estima que el Tribunal, en forma coherente con la Constitución y los derechos fundamentales, aplicó correctamente la sentencia CC T8852011 para establecer el número de semanas para la pensión de invalidez, la cual faculta al juez a tener en cuenta la fecha

16 Radicación n.° 78432 de calificación de la invalidez (30 de abril de 2012) y no la fecha de estructuración de la enfermedad, tal y como lo hizo. Indica que, cuando el trabajador padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita las juntas de calificación de la invalidez establecen como fecha de estructuración, aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad o la que señala la historia clínica, pero no tienen en cuenta que, durante las etapas de la enfermedad, puede ser un trabajador productivo y funcional. De ahí que, es viable considerar los aportes realizados al sistema durante

el tiempo comprendido entre la fecha de estructuración fijada por los organismos calificadores y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva. Señala que, en las decisiones CC T027-2013 y T6272013 se precisó que, en estos casos, no se deben exigir los requisitos de cotización previstos en la ley. De ahí que, las personas enfermas de Sida que sobrepasen el 50% de pérdida de capacidad laboral, tienen derecho a la pensión por invalidez; igualmente, es viable contabilizar las semanas con posterioridad a la fecha de estructuración. Las juntas de calificación no presentaron réplica. La Compañía de Seguros Bolívar S. A. dentro del término concedido manifestó que coadyuvaba la demanda extraordinaria formulada por la AFP demandada. 17 Radicación n.° 78432

VIII. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR

SEGUROS BOLÍVAR S. A.

El recurso fue interpuesto por Seguros Bolívar S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Subsidiariamente, se case parcialmente en cuanto condenó a la aseguradora a pagar la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión y, por consiguiente, mantenga a su favor la absolución ordenada por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primera de casación, frente a los cuales Protección S. A. y el demandante presentaron oposición. La Sala resolverá conjuntamente los cargos primero de cada demanda de casación y, posteriormente, el cargo segundo formulado por la aseguradora.

X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea

18 Radicación n.° 78432 de los artículos 3 del Decreto 917 de 1999, que condujo a la aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, artículo 70 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2 (literal a), 4, 6, 7; 5, 9, 13, 14, 31, 32, 34 y 35 del Decreto 2463 de 2001; artículo 142 del Decreto 019 de 2012; 51, 60, 61 del CPTSS; 18 del CST; 164, 226, 228 del CGP; 29, 228, 230 de la CP. Considera que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 3 del Decreto 917 de 1999 pues le dio un entendimiento diferente al que corresponde por los siguientes motivos: i) tal precepto establece la fecha de estructuración de la invalidez, pero no registra la excepción tenida en cuenta por el colegiado; ii) no existe similitud de supuestos fácticos con en el caso ventilado en la decisión CC T885-2011, pues, en éste no hubo un efecto progresivo negativo en la salud del demandante en el lapso transcurrido

entre las evaluaciones médicas y la evolución del VIH como sí ocurrió en el caso de la tutela; iii) la norma referida prevé como fecha de estructuración, el momento en que se pierde la capacidad laboral de forma permanente y definitiva; sin embargo, el ad quem no entendió que para el 3 agosto de 2011 (fecha de estructuración de la enfermedad) el trabajador ya se encontraba inhabilitado para trabajar, haciendo deducciones sin motivo alguno; iv) si bien la Corte Constitucional establece un tratamiento especial para las personas con ciertas enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo por lo que la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad hasta que 19 Radicación n.° 78432 su condición le imposibilita continuar cotizando al sistema, ello no aplica al caso, dado que la afección ocular del actor data de diciembre de 1999, pero no tuvo efectos paulatinos, porque su deficiencia visual solo se hizo evidente en agosto de 2011, cuando perdió definitivamente la capacidad laboral en un 50,47%. Agrega que el Tribunal erró al referir que el actor, con ocasión de la acción de tutela, se encontraba disfrutando de pensión de invalidez reconocida por Protección S. A., pero erróneamente no advirtió que la aseguradora ya había efectuado el pago adicional que le correspondía desde ese reconocimiento. De lo anterior, concluye que se incurrió en el error de «tomar caprichosamente» como fecha de estructuración de la invalidez el 30 de abril de 2012, por cuanto para esa data, ya estaba calificado de manera definitiva con porcentaje superior al 50% generada desde el 3 de agosto de 2011.

XI. RÉPLICA El promotor del proceso refiere argumentos similares a los planteados frente a la demanda de casación de Protección

S. A. (f.os 59 al 63 del cuaderno de casación).

Protección S. A. al oponerse indica que, a pesar de que el cargo se dirige por la vía directa, el recurrente entremezcló alegatos de naturaleza probatoria (pago del seguro previsional) con otros de índole jurídica; también es claro 20 Radicación n.° 78432 que, a pesar de acusar la interpretación errónea del Decreto 917 de 1999, es necesario que el juzgador presente una expresa intelección del precepto acusado que se aparte de su contenido semántico o del entendimiento que le haya dado la jurisprudencia, lo que claramente no ocurre en este caso.

XII. CONSIDERACIONES De acuerdo con los reparos expuestos por los censores, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al tomar como fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, una posterior a la indicada por los organismos técnicos científicos que calificaron al actor, para efectos de contabilizar las semanas requeridas para la pensión de invalidez.

Son supuestos fácticos definidos por el colegiado y no controvertidos los siguientes: i) que 1 de junio de 2011, el grupo interdisciplinario de calificación de Seguros Bolívar determinó una PCL del 41,93% con fecha de estructuración 23 de mayo de 2011, de origen común; ii) que el 2 de septiembre de ese año la Junta Regional de Calificación de

Invalidez Bogotá estableció que las enfermedades del actor le generaron una PCL del 50,47%, a partir del 3 de agosto de 2011; iii) que esta determinación fue confirmada por la Junta Nacional de Calificación el 30 de abril de 2012 (f.os 17 a 27); iv) que el actor padece VIH, trastorno de adaptación, hipertensión esencial primaria y «distrofia hereditaria de la córnea»; v) que esta última enfermedad la sufre desde el 6 de diciembre de 1999, según la ponencia del grupo 21 Radicación n.° 78432 interdisciplinario de calificación de la Compañía de Seguros Bo