CSJ - SL5326-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL5326-2021 Radicación n.° 80354 Acta 44 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ANTONIO LOZANO ANGARITA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de junio de 2017 en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS – PAR ISS EN LIQUIDACIÓN-, LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Se reconoce personería para actuar en representación de La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, al abogado Iván Felipe García Ramos, portador de la tarjeta profesional 231.364 del C. S. de la J., en los términos y para

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Radicación n.° 80354 los efectos del poder que le fue conferido y allegado mediante correo electrónico de fecha 16 de julio de 2020.

I. ANTECEDENTES Álvaro Antonio Lozano Angarita demandó al Patrimonio

Autónomo de Remanentes del ISS – Par ISS en Liquidación, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que se declare que estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato de trabajo «teniendo como extremo inicial

el que se pruebe en el proceso» y final el 31 de marzo de 2013, fecha en la que fue despedido de forma unilateral e injusta. En consecuencia, solicitó su reintegro al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del vínculo, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir; y de manera subsidiaria, pretendió el reconocimiento de la indemnización por despido injusto, las cesantías y la indemnización moratoria. Así mismo deprecó el pago de las vacaciones, las primas de navidad de «orden legal», las primas extralegales de vacaciones, así como las extralegales de servicios, los intereses sobre las cesantías y la prima técnica; la devolución del porcentaje que pagó de más «(el 75%) del valor de los aportes que correspondía efectuar al ISSen su calidad de empleador-»; la nivelación salarial «con los técnicos vinculados al ISS», la indexación y las costas del proceso.

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Radicación n.° 80354 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al ISS entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de marzo de 2013, desempeñándose como profesional universitario del Departamento de Cobranzas y Situado Fiscal del Nivel Nacional del Instituto; siendo vinculado mediante sucesivos contratos de prestación de servicios personales, no obstante ello, recibía órdenes por parte del Jefe de dicho Departamento; cumplía un horario; ejecutaba la labor en las instalaciones y con las herramientas suministradas por la contratante; y acataba los reglamentos

de la entidad. Señaló que en el ISS existía personal vinculado mediante contrato de trabajo que desempeñaba las mismas funciones para las que fue contratado, en condiciones idénticas, de manera que la única diferencia que existía entre estos y él era la denominación que se les daba, y que a los «trabajadores de planta» se les reconocían todas las prestaciones legales a que tenían derecho como trabajadores oficiales, así como aquellas extralegales derivadas de la convención colectiva de trabajo 2001-2004. Indicó que durante la vigencia del contrato devengó las siguientes sumas de dinero de manera mensual: para el año 2009 $3.500.000; 2010 $2.098.917; 2011 $2.165.453; 2012 $2.165.453; y 2013 $2.165.453; aun cuando la asignación salarial «para el cargo de profesional grado 27 – el menor de los grados de profesionales-» entre los años 2007 a 2012 correspondió a los siguientes rubros: 2007 $2.199.562; 2008

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Radicación n.° 80354 $2.324.717; 2009 $2.503.023; 2010 $ 2.553.083; 2011 $2.634.016; 2012 $2.765.717; y 2013 $2.833.200. Destacó que durante el periodo en que laboró, no se le reconocieron vacaciones, primas de navidad, incrementos, cesantías, intereses a las cesantías, aportes para la seguridad social a cargo del empleador, primas extralegales

de vacaciones, auxilio de transporte ni de alimentación; aunado a que su relación de trabajo fue finalizada de manera unilateral e injusta el 31 de marzo de 2013; motivo por el que el 9 de marzo de 2015, solicitó el reconocimiento de los derechos que consideraba le asistían como «verdadero trabajador del extinto ISS». Al dar respuesta a la demanda, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos indicó que no le constaban. En su defensa adujo que el Decreto 2013 de 2012, mediante el cual se ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales, según los términos del Decreto 254 de 2000 y Ley 1105 de 2006, el cual finalizó el 31 de marzo de 2015, dio lugar a que el agente liquidador suscribiera un contrato de fiducia mercantil con Fiduagraria S. A., a través del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Seguro Social en Liquidación – Par ISS-, que tiene como objeto responder por el pago de los pasivos y las contingencias de la entidad liquidada. Añadió que la jurisprudencia ha definido que si bien la Fiduciaria no responde directamente por las obligaciones que

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Radicación n.° 80354 surjan de los procesos a los que acude en representación del PAR, las eventuales condenas deben ser atendidas con los recursos que administra, y solo, ante el agotamiento de estos, debe acudirse a dineros del presupuesto general de la Nación, «previa tramitación de la aprobación que debe solicitar

la sección presupuestal respectiva» en este caso, el Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto el extinto ISS era un establecimiento industrial y comercial vinculado a este. Propuso como excepciones de mérito las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de relación laboral con el Ministerio de Hacienda; inexistencia de solidaridad o de vínculo entre el demandante y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; inexistencia de solidaridad o sustitución de obligaciones entre el ISS y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; ausencia de título legal oponible al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; prescripción; buena fe y la genérica. Por su parte, el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, y frente a los supuestos fácticos de la acción, admitió la existencia de los contratos de prestación de servicios entre el actor y el extinto ISS, que a los trabajadores de planta de dicha entidad se les reconocían las prestaciones legales propias de los trabajadores oficiales y las extralegales pactadas en la convención colectiva de trabajo; los rubros recibidos de manera mensual por el actor entre los años 2009 a 2013 y que al mismo no se le reconocieron las acreencias pretendidas; no obstante, aclaró que ello obedeció

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Radicación n.° 80354 a la naturaleza del vínculo que sostuvo con el mencionado Instituto. Respecto de los restantes hechos indicó que no eran ciertos.

En su defensa manifestó que a pesar de que era su obligación seguir atendiendo los procesos judiciales iniciados contra el ISS, ello no implicaba «subrogación legal o sucesión procesal de ninguna clase», en consideración a que solo actuaba como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo que con ella fue contratado. En cuanto al fondo del asunto aseveró que el demandante celebró contratos de prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993; disposición según la cual, estos se rigieron por las normas comerciales y civiles pertinentes; condiciones que fueron aceptadas por el actor al suscribir, legalizar, ejecutar y liquidarlos «más aun teniendo en cuenta las calidades profesionales» de este; motivo por el que no era dable sostener que la prestación de los servicios obedeció a la existencia de un vínculo de trabajo. Como excepciones previas propuso las que tituló falta de legitimación por causa pasiva, inexistencia del demandado; cobro de lo no debido y buena fe, las que se declararon no probadas en la audiencia llevada a cabo en el juzgado de conocimiento el 25 de enero de 2017 (f.os 373-375) y de mérito la de prescripción.

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Radicación n.° 80354 Al contestar la demanda inicial, La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a sus pretensiones y en cuanto a los hechos refirió que no le constaban. A su favor alegó no haber participado directa ni indirectamente en los hechos referidos por el demandante, ni en la relación jurídica

sustancial que origina las súplicas de la contienda, de manera que no existía sustento alguno para su vinculación al trámite procesal. No obstante, explicó que si bien en los términos de los artículos 1 y 2 del Decreto 541 de 2016, como consecuencia de la terminación del proceso liquidatorio del ISS, se le encargó el pago de las sentencias judiciales derivadas de las obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo de la extinta entidad, dicha competencia se limitaba a los recursos transferidos para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, más no con el presupuesto del Ministerio. Formuló las excepciones de fondo denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; pago de lo no debido; inexistencia de la facultad y de consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales; inexistencia de solidaridad entre el ISS y el Ministerio; prescripción y la innominada.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de mayo de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en calidad de empleador y el demandante ÁLVARO ANTONIO LOZANO ANGARITA como trabajador, existió un contrato de trabajo vigente desde el 21 de septiembre de 2009 y

el 30 de marzo de 2013, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al PAR del ISS representado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a pagar al demandante ÁLVARO ANTONIO LOZANO ANGARITA, las sumas por los conceptos que a

continuación se relacionan:

AUXILIO DE CESANTÍA $9.939.355

INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS $ 327.255

VACACIONES $1.416.566

PRIMA DE VACACIONES $1.416.566

PRIMA DE SERVICIOS $2.951.181

PRIMA DE NAVIDAD $2.951.181

Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a devolver al señor ÁLVARO ANTONIO LOZANO ANGARITA los aportes al sistema general de seguridad social integral de los periodos abril a diciembre de 2012 y enero a marzo de 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al PAR del ISS representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A., a pagar al señor ÁLVARO ANTONIO LOZANO ANGARITA la indemnización moratoria en la suma diaria de $72.182, desde el 1 de julio de 2013, hasta la fecha en que la enjuiciada efectúe el pago de las prestaciones e

indemnizaciones, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR PROBADA la EXCEPCIÓN DE FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA formulada por la

NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y

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Radicación n.° 80354 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y ABSOLVER a las referidas demandadas de las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de

PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las de COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, formuladas por el PAR del ISS, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas al PAR del ISS a favor del demandante en la suma de $12.000.000 como agencias en derecho y al demandante ÁLVARO ANTONIO LOZANO ANGARITA a favor de la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en la suma de $700.000 para cada entidad.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de junio de 2017 al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – Par ISS en liquidación, así como en grado

jurisdiccional de consulta a favor de este último dispuso: Primero: Modificar el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, para condenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – PAR ISS en liquidación, administrador por Fiduagraria S.A., a pagar al demandante Álvaro Antonio Lozano Angarita, las siguientes sumas y conceptos: a) $7.576.488,20 por concepto de auxilio de cesantías convencionales. b) $245.337,16 por concepto de intereses a las cesantías convencionales. c) $2.039.135,25 por concepto de primas de servicios convencionales. d) $1.255.962,74 por concepto de las vacaciones convencionales.

Segundo: Modificar el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de condenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – PAR ISS en liquidación,

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Radicación n.° 80354 administrado por Fiduagraria S.A., a pagar al demandante Álvaro Antonio Lozano Angarita la suma de $1.059.900,00, a título de desembolso de lo pagado por concepto de aportes a seguridad social en pensiones.

Tercero: Modificar el numeral cuarto de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de condenar al Patrimonio de Remanentes del ISS – PAR ISS en liquidación, administrado por Fiduagraria S.A., a pagar al demandante la suma de $42.587.380, a título de indemnización moratoria del D. 797 de

1949.

Cuarto: Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia apelada y consultada, en cuanto condenó a la entidad

demandada al pago de las primas de vacaciones y de navidad.

Quinto: Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada.

Sexto: Sin costas en esta instancia ante su no causación.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural advirtió que la parte demandante había logrado demostrar la prestación personal del servicio como economista a favor del extinto ISS, a través de las certificaciones emitidas por la oficina nacional de contratación, por la gerencia nacional de recaudo y por el jefe del Departamento de Cobranzas, así como con los contratos de prestación de servicios y sus adiciones; al igual que con las declaraciones rendidas por Sonia Gómez Aguilera y Hugo Francisco Franco Rodríguez; por lo que lo correcto era presumir la existencia del contrato de trabajo deprecado, sin que fuera necesario exigir la prueba de la subordinación laboral. Pero que, además, a través de las declaraciones rendidas en el trámite del proceso, el actor había probado que estuvo sujeto al cumplimiento de un horario de trabajo,

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Radicación n.° 80354 elemento indicativo de subordinación al tenor del artículo 1 de la Ley 6 de 1945, en coherencia con lo señalado por la Corte a través de las sentencias proferidas «en radicados 40206 y 37656 de 2011; radicado 39879 de 2014; radicado 45736 de 2015 y radicado 47590 de 2016». Puso de presente que en el asunto sometido a su escrutinio, no se configuraban las excepciones contempladas en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 para

desvirtuar la calidad de trabajador oficial del demandante, toda vez que no se trataba de un cargo de dirección o confianza, ni de uno con funciones propias de los servidores profesionales del despacho del presidente, secretario general, vicepresidencia, gerente o director, ello en los términos previstos en el numeral 13 del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997 expedido por el Consejo Director del ISS, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año. Lo que conllevaba a la confirmación de la sentencia apelada y consultada, en cuanto declaró la existencia del contrato de trabajo. Respecto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, aseveró el Tribunal que no advertía reparo alguno en la decisión de primer grado, habida cuenta de que, «una vez declarada la existencia de una relación laboral con el ISS y en consecuencia la calidad de trabajador oficial del demandante procede sostener que dicho acuerdo convencional, le era y le es aplicable en su totalidad», como consecuencia de lo dispuesto en su artículo 3, según el cual, sus beneficios se extendían «aun cuando no demostrara la calidad de afiliado a la organización sindical», tal como se

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Radicación n.° 80354 indicó en las sentencias proferidas por la Corte con «los radicados 51826 de 2014, 45252 de 2015 y 46225 de 2016» Frente a la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada afirmó que, aun cuando el juzgador de instancia había incurrido en una contradicción en su decisión, al declararla probada respecto de las acreencias

laborales causadas con antelación al «21» (sic) de marzo de 2012, no era viable entrar a verificar tal aspecto, en razón a que la inconformidad en tal sentido no fue debidamente sustentada por la parte demandante, «como para entrar a modificar la mencionada fecha». Al referirse a la nivelación salarial deprecada, precisó que si bien el artículo 5 de la Ley 6 de 1945 establecía que la diferencia de salarios para los trabajadores dependientes de una misma empresa y en una misma región económica en trabajos equivalentes, solo podía fundarse en razones de capacidad profesional o técnica, de antigüedad, de experiencia en la labor, de cargas familiares o de rendimiento de la obra, en el expediente no estaban demostrados los supuestos fácticos mínimos para dar aplicación a dicho principio. Al pronunciarse en torno a los beneficios convencionales y legales señaló que las cesantías, en los términos del artículo 62 del acuerdo convencional, ascendían a la suma de $7.576.488,20; que de acuerdo al artículo 72 convencional, los intereses a las cesantías, al valor de $245.337,16; la prima de servicios convencional, al tenor del

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Radicación n.° 80354 artículo 50 de la mencionada convención, al monto de $1.479.772; las primas semestrales de 2012 al guarismo de $2.541.363,25; la prima correspondiente a los 90 días del año 2013 a un total de $2.039.135,25; y las vacaciones contempladas en el artículo 48 convencional, al rubro de

$1.255.962,74. En lo que tiene que ver con la prima de vacaciones, contemplada en el artículo 49 del acuerdo extra legal, así como la de navidad, señaló que, al no cumplirse con el presupuesto mínimo de tiempo de servicios previsto en dicho precepto extralegal, ni ser la prima de navidad compatible con una de carácter convencional, con monto superior, en los términos del artículo 51 del Decreto 1848 de 1968 reglamentario del artículo 11 del decreto 3135 de 1968 a su vez reformado por el artículo 1 del decreto 3148 de ese mismo año, debía revocarse la condena impuesta por la juez de primera instancia, lo que resultaba acorde con lo decidido en las sentencias con «radicados 35954 de 2012 y 46103 de 2014». En lo que respecta al desembolso de lo pagado por concepto de cotizaciones al subsistema de pensiones, puso de relieve que al haberse demostrado por la parte demandante que efectuó los aportes a pensión entre marzo de 2012 y marzo de 2013, era procedente imponer la condena solicitada, pero en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que ha debido asumir el Instituto como empleador, esto es, el 75% del aporte, con arreglo al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, lo que daba lugar a la modificación

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Radicación n.° 80354 del proveído de primer grado en el sentido de condenar al desembolso de $1.059.900. Sobre la indemnización por despido sin justa causa, indicó que para la mayoría de los integrantes de la Sala esta

no era procedente, al no haber quedado demostrado el despido alegado, motivo por el que confirmó la decisión absolutoria de primera instancia en ese sentido. Luego y en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria por el pago inoportuno e incompleto de salarios y prestaciones sociales a la culminación del contrato de trabajo consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, dijo que se encontraba demostrado que el Instituto utilizó de manera indebida la contratación por servicios regulada en la Ley 80 de 1993, al pretender ocultar una relación de carácter laboral, en consideración a la emisión de órdenes concretas al demandante para ejecutar sus funciones, fijarle turnos y horarios de trabajo y de reposición de tiempo, someter su actividad personal al constante y permanente control y seguimiento de jefes inmediatos, es decir, por haber utilizado una forma de vinculación que por regla general tiene carácter transitorio y excepcional en el ordenamiento jurídico para cubrir funciones de manera permanente en la entidad y determinadas actividades que se relacionan con el giro ordinario de los negocios de aquella, lo que a juicio de la Sala denotaba la mala fe del extinto ISS, el que no esgrimió en su defensa razones de peso que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratación distinta a la de carácter laboral, en razón a que la simple afirmación de

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Radicación n.° 80354 tener la creencia de haberlo celebrado de esa manera, no resulta suficiente para la exoneración de esta sanción.

Por tal motivo el colegiado señaló que el actor tenía derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo después del vencimiento del plazo gracia de 90 días hábiles con que contaba la entidad para efectuar el pago, conforme se enseñó a través de las providencias de esta Corte «con radicados 44651 y 42452 de 2015», motivo por el que ordenó su reconocimiento a razón de $72.182 diarios, a partir del 12 de agosto de 2013. Respecto del extremo final de la indemnización moratoria acotó que en la medida que la entidad obligada en forma directa se extinguió a partir del 31 de marzo 2015, no podría predicarse mala fe del Instituto con posterioridad a dicha fecha, de manera que había desacertado la juez de conocimiento cuando omitió limitar la sanción y dispuso que fuera hasta el momento del pago efectivo de las prestaciones sociales adeudadas; lo que conllevaba la modificación de la sentencia apelada y consultada a fin de establecer como extremo final de la indemnización moratoria el 31 de marzo 2015, de manera que esta ascendía a la suma total única y definitiva de $42.587.380.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case parcialmente la sentencia fustigada, en cuanto limitó la indemnización moratoria ordenada en primera instancia,

circunscribiéndola al lapso transcurrido entre el 12 de agosto de 2013 y el 31 de marzo de 2015; confirmó la absolución por indemnización por despido sin justa causa y revocó la condena impuesta por concepto de primas de navidad ordenada por el juzgado, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado en cuanto absolvió de la indemnización por despido injusto, para que en su lugar la imponga en los términos del artículo 5 de la CCT celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social y confirme la providencia respecto de las condenas por concepto de indemnización moratoria y primas de navidad. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, frente a los que presenta réplica la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – Par ISS en liquidación, los cuales se resuelven de manera conjunta el primero y el segundo y luego de ello, de la misma forma, el tercero y el cuarto, en tanto denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 de la Ley 6 de 1945 y 1

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Radicación n.° 80354 del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 3 y 19 del Decreto 2013 de 2012 (con la modificación introducida por el artículo 3 del Decreto 652 de 2014 y 6 del Decreto 0553 de 2015). Asegura el recurrente que el sentenciador erró al limitar

la condena por concepto de indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015, en consideración a que, al tenor de los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y 1 del Decreto 797 de 1949, esta se causa hasta la fecha en que se paguen al trabajador oficial los salarios y/o las prestaciones sociales que se le adeudan a la terminación del vínculo de trabajo, sin que se prevea excepción alguna que dé paso a la limitación fijada por aquel. Destaca que lo que interesa para efectos de la causación e imposición de la indemnización aludida es la mala fe patronal al momento de terminar el contrato de trabajo, y dicha consecuencia solo cesa cuando se pagan los salarios y prestaciones sociales adeudados, sin que la liquidación definitiva del ISS, pueda erigirse como «una situación extintiva de una obligación sancionatoria», pues se trata de un hecho previsible desde el momento en que se ordena la liquidación de la entidad, lo que no comporta una situación que haga imposible el pago de las prestaciones sociales debidas. «De ahí que la cabal aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 en coherencia con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 impone concluir que la indemnización moratoria debe

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Radicación n.° 80354 correr hasta el momento en que se paguen al ex trabajador demandante las prestaciones sociales adeudadas». Resalta que a través de la sentencia CSJ SL, 6 abr. 2016, rad. 41280 la Corte impuso a la entidad demandada el pago de la indemnización moratoria hasta la fecha en que se

procediera con el reconocimiento de las prestaciones sociales ordenadas, sin limitarla a la fecha en que se cerró el proceso liquidatorio de la entidad; de manera que resulta procedente el reconocimiento de esta en los términos en que se impuso en la primera instancia.

VII. RÉPLICA La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público indica que en la medida que dentro del alcance de la impugnación lo que se pretende es que se quiebre la decisión de segundo grado y se revoque la del juez, en cuanto absolvió de la indemnización por despido injusto y en su lugar, la imponga, y a su vez disponga la confirmación de la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria y la prima de navidad; no podría existir una condena en su contra, toda vez que tanto en primera como en segunda instancia se le absolvió de las suplicas de la acción.

Por su parte el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – Par ISS en liquidación, indica que el análisis efectuado por el sentenciador plural en torno a la fecha límite de la indemnización moratoria fue acertado, más cuando, el

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Radicación n.° 80354 actor estuvo vinculado al ISS hasta el 31 de marzo de 2013 y «esperó hasta enero de 2016 (casi tres años) para presentar su demanda ante la justicia ordinaria», motivo por el que «no entendemos como pretende que se aplique el principio de la mala fe a mi representada cuando la actuación del demandante no lo ha sido».

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia de segundo grado por la vía

directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y 1 del Decreto 797 de 1949 en relación con los artículos 3 y 19 del Decreto 2013 de 2012 (con la modificación introducida por el artículo 3 del Decreto 652 de 2014 y el 6 del Decreto 0553 de 2015). Para desarrollar el cargo, aduce que el yerro jurídico que le enrostra al Tribunal consiste en haber limitado la condena por indemnización moratoria hasta la fecha en que culminó el proceso de liquidación del ISS, aludiendo idénticos argumentos a los expuestos en el primero de los cargos, para luego concluir: De ahí que la recta interpretación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 en coherencia con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 impone concluir que la indemnización moratoria debe correr hasta el momento en que se paguen al ex trabajador demandante las prestaciones sociales adeudadas, sin que el cierre del proceso liquidatorio del ISS se constituya en un hecho limitante de la indemnización por mora, máxime que La Nación es garante de las obligaciones laborales a cargo de la entidad liquidada.

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IX. RÉPLICA El Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – Par ISS en liquidación, se opone a la prosperidad del cargo, en los mismos términos del primer cargo, motivo por el que la Corte se remite a los argumentos ya consignados.

X. CONSIDERACIONES En lo que respecta a la materia objeto de reparo, el Tribunal consideró que el ISS obró de mala fe al utilizar de

manera indebida la contratación por servicios regulada en la Ley 80 de 1993 para vincular al actor, y con ello pretender ocultar una relación de carácter laboral; pues había prueba de la emisión de órdenes concretas al demandante para ejecutar sus funciones, fijarle turnos y horarios de trabajo y de reposición de tiempo, someter su actividad personal al constante y permanente control y seguimiento de jefes inmediatos y, en general, por haber empleado una forma de vinculación que por regla general tiene carácter transitorio y excepcional en el ordenamiento jurídico, para cubrir funciones de manera permanente en la entidad y determinadas actividades que se relacionan con el giro ordinario