CSJ - SL5329-2021

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5329-2021 Radicación n.° 85703 Acta 41 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO NUÑEZ MORA, CARLOS MANUEL GRANADOS TORRES, REMIGIO GARCÍA CARMONA y PEDRO MANUEL ESCOBAR ACOSTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de junio de 2017, en el proceso que instaurado por ellos contra ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES

Gustavo Núñez Mora, Carlos Manuel Granados Torres, Remigio García Carmona y Pedro Manuel Escobar Acosta llamaron a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se condenara a la sociedad a reajustar sus pensiones de jubilación de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988,

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 85703 es decir, de conformidad con el incremento anual del salario mínimo legal mensual vigente. Como consecuencia de lo anterior solicitaron que se les cancelara las diferencias retroactivas por las siguientes sumas: […] al Sr. Gustavo Adolfo Núñez Mora $10.394.681, Carlos Manuel Granados Torres $11.316.801, Rafael Salcedo Vargas $4.236.325, Julio Pastor Amaris López $2.137.421, Remigio García Carmona $23.887.968, Pedro Manuel Escobar Acosta

$16.642.527, A causa del cálculo ilegal indebido, teniendo como parámetro el incremento en el porcentaje del salario mínimo legal mensual, y no el I.P.C, desde la fecha en que se empezó por la fecha Ecopetrol (sic), a aplicar el aumento de las pensiones con base en el I.P.C. hasta cuando se produzca el pago liberatorio, y en delante (sic) de la ejecutoria de la sentencia, con base en el salario mínimo legal, debidamente indexadas. I.P.C. hasta cuando se produzca el pago liberatorio con base en el salario mínimo legal, debidamente indexadas. Igualmente, requirieron que se les cancelaran intereses moratorios, que se condenara a la demandada a reconocer cualquier otro derecho que ultra y extra petita resultara probado, junto con las costas procesales. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que estuvieron vinculados con Ecopetrol S.A. por más de 20 años, razón por la cual les reconocieron sus respectivas pensiones de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988. Señalaron que, […] las convenciones colectivas vigentes para la época y el acuerdo 01 de 1977, así: • GUSTAVO ADOLFO NUÑEZ MORA, pensionado de

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 85703 Ecopetrol desde el día 01 de julio de 1991. • CARLOS MANUEL GRANADOS TORRES, pensionado de Ecopetrol desde el día 24 de noviembre de 1991. • RAFAEL SALCEDO VARGAS, pensionado de Ecopetrol

desde el día 28 de agosto de 1975. • JULIO PASTOR AMARIS LOPEZ, pensionado de Ecopetrol desde el día 06 de febrero de 1987. • REMIGIO GARCIA CARMONA pensionado de Ecopetrol desde el día 26 de noviembre de 1991. • PEDRO MANUEL ESCOBAR ACOSTA pensionado de Ecopetrol desde el día 28 de noviembre de 1988. Mis apoderados fueron pensionados con los siguientes valores:

• GUSTAVO ADOLFO NUÑEZ MORA: $277.937

• CARLOS MANUEL GRANADOS TORRES: $264.561

• RAFAEL SALCEDO VARGAS: $5.126

• JULIO PASTOR AMARIS LOPEZ: $20.510

• REMIGIO GARCIA CARMONA: $739.219

• PEDRO MANUEL ESCOBAR ACOSTA: $220.590.

Explicaron que las pensiones reconocidas por Ecopetrol eran parte del régimen exceptuado, y que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran reajustadas anualmente de conformidad con el porcentaje de aumento que ordenara el Gobierno para el SMLMV, según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988. Sostuvieron que, teniendo en cuenta la fecha de reconocimiento de las prestaciones, el reajuste debió seguir efectuándose de acuerdo con el régimen anterior. Alegaron que, el Decreto 807 de 1994 consagró que los pensionados de Ecopetrol continuarían rigiéndose por el Sistema de Seguridad Social «[…] que se les venía aplicando, establecido en la Ley, la convención colectiva, el acuerdo 01

de 1977 y las normas internas de la empresa que regían con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 85703 Adicionaron que, por medio de la Ley 238 de 1995 se extendió el beneficio de la «mesada adicional» establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a los trabajadores de la empresa demandada. Manifestaron que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa la sociedad debía aplicar la norma que más favoreciera a sus pensionados, es decir, el reajuste anual de acuerdo con el incremento ordenado para el SMLMV. Finalmente, destacaron que mediante escrito de 26 de junio de 2013 solicitaron a la entidad el reajuste de sus pensiones con base en lo establecido en la Ley 71 de 1988, a lo que recibieron una respuesta negativa. Al dar respuesta a la demanda (f.° 132 a 147), Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las fechas en que se les reconoció la prestación a los actores y los valores de las mismas, además indicó que, en su mayoría, los demandantes no relataron hechos sino apreciaciones carentes de fundamento. Sostuvo que los actores no recibían mesadas equivalentes al SMLMV, por lo que no les asistía el derecho a solicitar que las mismas se reajustaran de acuerdo con lo dispuesto anualmente para el SMLMV. Insistió en que los reajustes anuales se efectuaban de acuerdo con la normatividad vigente. Concluyó que no se accedió a las peticiones de los

actores debido a que estas no contaban con sustento factico

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 85703 o jurídico alguno. En su defensa propuso las excepciones inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones, prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, pago y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de agosto de 2015 (fls.° 169 a 173) resolvió: PRIMERO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción sobre las diferencias de mesadas pensionales causadas al 10 de mayo de 2010 frente a todos los demandantes.

Declarar no probadas las restantes excepciones formuladas en contestación de demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a reconocer y pagar por concepto de pensión de jubilación las siguientes sumas desde 10 de mayo de 2010 a favor de GUSTAVO ADOLFO NUÑEZ

ACUÑA.

PORCENTAJE

MESADA MESADA DIFERENCIA DIFERENCIA

AÑO DE AJUSTE

RELIQUIDADA PAGADA MENSUAL ANUAL ANUAL 2010 3,60% 2.794.050 2.493.421 300.629 2.715.701 2011 4,00% 2.905.812 2.572.500 333.312 4.666.368 2012 5,80% 3.074.349 2.668.500 405.849 5.681.877

2013 4,02% 3.197.938 2.733.700 464.238 6.499.331 2014 4,50% 3.341.845 2015 4,60% 3.495.570

TOTAL A DIC

2013 19.563.286 Así mismo, se condena a la demandada ECOPETROL S.A., a pagar las diferencias causadas mes a mes, sobre los valores pagados frente a los montos definidos en esta secuencia, y los causados hasta la fecha en que se de efectivo cumplimiento a este proveído. Se impone el pago de las diferencias causadas

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 85703 debidamente indexadas, desde la fecha en que debió pagarse de manera íntegra la pensión, y aquella en que alcance ejecutoria esta providencia.

TERCERO: CONDENAR A ECOPETROL S.A. a reconocer y pagar por concepto de pensión de jubilación las siguientes sumas desde 10 de mayo de 2010 a favor de CARLOS GRANADOS TORRES.

Así mismo, se condena a la demandada ECOPETROL S.A., a pagar las diferencias causadas mes a mes, sobre los valores pagados frente a los montos definidos en esta secuencia, y los causados hasta la fecha en que se de efectivo cumplimiento a este proveído. Se impone el pago de las diferencias causadas debidamente indexadas, desde la fecha en que debió pagarse de manera íntegra la pensión, y aquella en que alcance ejecutoria esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a reconocer y pagar por concepto de pensión de jubilación las siguientes sumas desde

10 de mayo de 2010 a favor de RAFAEL ANDRES SALCEDO

VARGAS.

Así mismo, se condena a la demandada ECOPETROL S.A., a pagar las diferencias causadas mes a mes, sobre los valores pagados frente a los montos definidos en esta secuencia, y los causados hasta la fecha en que se de efectivo cumplimiento a este proveído. Se impone el pago de las diferencias causadas debidamente indexadas, desde la fecha en que debió pagarse de manera íntegra la pensión, y aquella en que alcance ejecutoria esta providencia.

SCLAJPT-10 V.00 6

A 222222 Ñ 000000 111111 O 012345

P OD R C EE

A JA N U3 ,64 ,05 ,84 ,04 ,54 ,6 N TU SA L0 %0 %0 %2 %0 %0 %

AT JE E

R E

M EL I Q 2 .6 62

.7 62 .9 23 .0 43 .1 83 .3 2 SU 077528

A D AI D A .6 4 6.0

7 2.5 6 2.2 5 0.2 8 6.6 7 2 D A MP 22222 EA .3.4.5.6.6 SG 7 34 84 00 25 2 A DA D .4.7.1.1.6 AA 1 90 00 00 00 0 D T2 IM O0 F 23345 T1 EE 81842 A3 RN 78739 L ES .2.3.4.1.6

A N CU A 2 77 26 25 08 6 D I AL IC D I F 24567

E R E N CA N U A L .7 7 6 .5 3 0.4 5 7 .2 0 9.4 2 4 .4 7 1.2 0 4 .1 0 3.4 1 5 .6 1 1 2 6 .2 7 7 .9

I A 2 4

PORCENTAJE

MESADA MESADA DIFERENCIA DIFERENCIA

AÑO DE AJUSTE

RELIQUIDADA PAGADA MENSUAL ANUAL ANUAL 2010 3,60% 1.180.317 1.052.893 127.424 1.151.082 2011 4,00% 1.227.530 1.086.300 141.230 1.977.213 2012 5,80% 1.298.726 1.126.900 171.826 2.405.567 2013 4,02% 1.350.935 1.154.400 196.535 2.751.490 2014 4,50% 1.411.727 1.176.800 234.927 3.288.980 2015 4,60% 1.476.667

TOTAL A DIC

2013 11.574.333 Radicación n.° 85703

QUINTO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a reconocer y pagar por concepto de pensión de jubilación las siguientes sumas desde 10 de mayo de 2010 a favor de JULIO PASTOR AMARIS LOPEZ.

Así mismo, se condena a la demandada ECOPETROL S.A., a

pagar las diferencias causadas mes a mes, sobre los valores pagados frente a los montos definidos en esta secuencia, y los causados hasta la fecha en que se de efectivo cumplimiento a este proveído. Se impone el pago de las diferencias causadas debidamente indexadas, desde la fecha en que debió pagarse de manera íntegra la pensión, y aquella en que alcance ejecutoria esta providencia.

SEXTO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a reconocer y pagar por concepto de pensión de jubilación las siguientes sumas desde 10 de mayo de 2010 a favor de REMIGIO GARCIA CARMONA.

Así mismo, se condena a la demandada ECOPETROL S.A., a pagar las diferencias causadas mes a mes, sobre los valores pagados frente a los montos definidos en esta secuencia, y los causados hasta la fecha en que se de efectivo cumplimiento a este proveído. Se impone el pago de las diferencias causadas debidamente indexadas, desde la fecha en que debió pagarse de manera íntegra la pensión, y aquella en que alcance ejecutoria esta providencia.

SEPTIMO: CONDENAR a ECOPETROL S.A. a reconocer y pagar por concepto de pensión de jubilación las siguientes sumas desde 10 de mayo de 2010 a favor de PEDRO MANUEL ESCOBAR

ACOSTA.

SCLAJPT-10 V.00 7

A 222222 A 222222 Ñ O 0 1 00 1 10 1 20 1 30 1 40 1 5 Ñ O 0 1 00 1 10 1 20 1 30 1 40 1 5 P P OD OD

R C E N T AE

A J U S TA N U A L3 ,6 0 %4 ,0 0 %5 ,8 0 %4 ,0 2 %4 ,5 0 %4 ,6 0 %

R C E N T AE

A J U S TA N U A L3 ,6 0 %4 ,0 0 %5 ,8 0 %4 ,0 2 %4 ,5 0 %4 ,6 0 %

JE JE E E R R

M E S A D A E L I Q U I D A D 5 9 5 .5 1 66 1 9 .3 3 76 5 5 .2 5 86 8 1 .6 0 07 1 2 .2 7 27 4 5 .0 3 6

M E S A D A E L I Q U I D A D A 7 .4 3 4 .2 1 57 .7 3 1 .5 8 38 .1 8 0 .0 1 58 .5 0 8 .8 5 28 .8 9 1 .7 5 09 .3 0 0 .7 7 0

A

M E S A D AP A G A D A 5 3 1 .2 2 55 4 8 .1 0 05 6 8 .6 0 05 8 9 .5 0 06 1 6 .6 0 06 4 4 .3 5 0

M E S A D A P A G A D A 6 .7 8 1 .9 8 76 .9 9 7 .0 0 07 .2 5 8 .0 0 07 .4 3 5 .0 9 57 .5 7 9 .4 0 0

D T2

D I F E R E N C I A M E N S U A L 6 4 .2 9 17 1 .2 3 78 6 .6 5 89 2 .1 0 09 5 .6 7 21 0 0 .6 8 6T O T A L A D IC 2 0 1 3

I F E R E N C I A DM E N S U A L 6 5 2 .2 2 87 3 4 .5 8 39 2 2 .0 1 51 .0 7 3 .7 5 61 .3 1 2 .3 5 0

O T A L A D IC 0 1 3

D I F E R E N CA N U A L 6 2 1 .4 8 19 9 7 .3 1 71 .2 1 3 .2 1 81 .2 8 9 .3 9 81 .3 3 9 .4 0 58 0 5 .4 9 1 6 .2 6 6 .3

I F E R E N C I AA N U A L 6 .3 0 1 .8 6 61 0 .2 8 4 .1 6 51 2 .9 0 8 .2 1 01 5 .0 3 2 .5 9 01 8 .3 7 2 .8 9 9 6 2 .9 0 2 .7 3

I A 1 0 0 Radicación n.° 85703 Así mismo, se condena a la demandada ECOPETROL S.A., a pagar las diferencias causadas mes a mes, sobre los valores pagados frente a los montos definidos en esta secuencia, y los

causados hasta la fecha en que se de efectivo cumplimiento a este proveído. Se impone el pago de las diferencias causadas debidamente indexadas, desde la fecha en que debió pagarse de manera íntegra la pensión, y aquella en que alcance ejecutoria esta providencia.

OCTAVO: CONDENAR a ECOPETROL S.A., a continuar reajustando las mesadas pensionales de los actores en igual porcentaje al que se aumente el salario mínimo legal conforme con el artículo 1 de la ley 78 de 1988.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante sentencia de 28 de junio de 2017 (f.° 8, 16, 18 y 19) ordenó revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inició su estudio recordando que, con la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, el reajuste de las pensiones se determinaría en el mismo porcentaje en el que se aumentaba el salario mínimo legal y con la misma vigencia fijada para ese salario. Igualmente, resaltó que en comparación con el incremento establecido en la Ley 4a de 1976, lo consagrado

SCLAJPT-10 V.00 8

A 222222 Ñ 000000 111111 O 012345

P OD R C EE

A JA N U3 ,64 ,05 ,84 ,04 ,54 ,6 N TU SA L0 %0 %0 %2 %0 %0 %

AT JE E

R E

M EL I Q 4 .4 74

.6 54 .9 25 .1 25 .3 55 .5 9 SU 544229

A D AI D A .3 7 5.3

9 0.3 4 4.3 0 3.8 0 7.0 3 6 D A MP 34444 EA .9.1.2.3.4 SG 9 21 87 27 63 1 A DA D .2.8.5.8.8 AA 3 90 00 00 00 0 D T2 IM O0 F 45678 T1 EE 83549 A3 RN 35151 L ES .1.5.8.5.0 A N CU A 3 69 04 40 30 7 D I AL IC

D I F E R E N C I AA N U A L 4 .6 7 0 .3 1 57 .4 9 8 .2 5 79 .1 2 5 .8 2 11 0 .4 3 7 .0 4 21 2 .4 7 4 .0 9 3 4 4 .2 0 5 .5 2 7

Radicación n.° 85703 en la primera de las normas mencionadas arrojaba un resultado más favorable. Destacó que, con la expedición de la Ley 100 de 1993, por regla general, todas las pensiones se reajustarían anualmente, de oficio, el primero de enero según el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Sin embargo, en los casos en que se tratara de pensiones cuyo monto mensual igualara el SMLMV, estas aumentarían

en el mismo porcentaje en que se incrementara dicho salario. En ese sentido, explicó que, si bien anteriormente […] en casos similares donde se pretende lo mismo que en el caso en estudio, es que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones del país que sean expedidas antes o después de dicha Ley, se actualicen conforme a lo estatuido en el artículo 14 de la misma, esto es, según la variación porcentual del índice al precio del consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. Lo anterior, por cuanto a la ley 100 de 1993, creo un sistema de seguridad social integral, al que están sometidos todos los habitantes del territorio nacional en los términos del artículo 11 de tal Estatuto, modificado por el artículo primero de la ley 797 de 2003. Normatividad que evidencia que las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, fueren incluidas dentro del campo de aplicación de la norma, advirtiendo que conservarían todos los derechos y garantías adquiridos con forme normas anteriores. Aclaró que, Ecopetrol en materia de pensiones, quedó integrada en su totalidad al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones. En razón a ello, era claro que, aun tratándose de regímenes exceptuados, su reajuste procedía anualmente, tal como se dispuso en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 85703 En ese orden de ideas, para el Tribunal los pensionados que, como los actores adquirieron el derecho en años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se

encontraban sometidos al reajuste anual conforme a la formula dispuesta en el artículo 14 de la mencionada norma. Seguidamente, apoyó su argumento citando la sentencia CSJ SL6489 -2005. Indicó que, «[…] comparte la aplicación de la ley 71 de 1988 para reajustar las mesadas anuales de los demandantes, pues se considera que dicha Ley no tiene ninguna aplicación en lo que el reajuste se refiere, tratándose de pensiones concedidas antes de la ley 100 de 1993 o posterior a ella». Finalmente, subrayó que no le asistía razón a la parte actora, razón por la cual revocó el fallo apelado, para en su lugar absolver a la demandada de todas las condenas impuestas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal (con excepción del recurso de los señores Rafael Salcedo y Julio Pastor Amaris, a quienes se les negó mediante auto del 1 de junio de 2018; no repuesto a través de providencia de 5 de octubre de la misma anualidad) y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 85703 Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, a fin de que la demandada sea condenada a reajustar las pensiones de jubilación reconocidas a los demandantes , de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 1 la Ley

71 de 1988, y, como consecuencia de ello, que se le paguen a los mismos las diferencias retroactivas que surjan, a causa del cálculo ilegal e indebido que tuvo al I.P.C como parámetro en el porcentaje de incremento a las pensiones de los demandantes y no el del incremento anual en el salario mínimo legal mensual, desde la fecha de reconocimiento de sus pensiones hasta cuando se produzca el pago liberatorio, debidamente indexadas; y que sean pagados a los demandantes los intereses moratorios. En costas provea como corresponda. Con tal propósito formulan cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que se estudiaran conjuntamente, en consideración a que denuncian como transgredidas normas similares, exponen una argumentación común y complementaria, buscando igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de ser violatoria de Ley, por la vía directa, […] en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 238 de 1.995(parágrafo 4º del artículo 279 de la ley 100 de 1.993), en correspondencia con el artículo 53 de la C.P. (Principio de Progresividad) y los artículos 11(modificado por el artículo 1 de la ley 797 de 2003), 12, 14 y 279 de la ley 100 de 1.993, con el artículo 40 del Decreto 642 de 1.994; los parágrafos transitorios 2 y 3 del artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005 y

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 85703 los artículos 467 y 476 del C.S. del T. Iniciaron la demostración del cargo citando los argumentos presentados por el Tribunal para tomar su decisión, al respecto comentan que los mismos, al ser confusos, condujeron a que dicho juzgador a interpretar erradamente las normas. A su parecer, el estudio realizado en segunda instancia no responde a la pregunta «[…] ¿Qué norma incorpora, después del artículo 40 del decreto 692 de 1.994, a los pensionados de los regímenes exceptuados al sistema general y ordinario de pensiones?». Al respecto explican que, Pues es claro que la Ley 238 de 1995, lo que hace, por un lado, es extender el beneficio de la mesada adicional del 142 y, por otro lado, precaver que, cuando el aumento del salario mínimo legal fuere inferior al IPC, se haría con base en el IPC, dado que el tipo de aumento natural de estos pensionados, según la normatividad vigente, es el del artículo 1 de la ley 71 de 1988. Así lo adoctrinó esta Sala en la SL5011 de 2016 al sostener la aplicabilidad de la ley 71 de 1988 a los servidores de Ecopetrol. Esa es la realidad normativa existente. Si por cuestiones de pragmatismos a Ecopetrol se le ocurre que eso no es “cuerdo”, no puede la judicatura, por lo menos en estas instancias, asumir el rol del legislador. Insistieron en que los argumentos presentados por el ad quem se derivaron de una interpretación errónea del artículo 1 de la Ley 238 de 1995, derivado de que, a pesar de que se incluye en el estudio el artículo 40 del Decreto 692 de 1994

que reglamentó la Ley 100 de 1993 y que se hace referencia a la incorporación de las pensiones al Sistema de Seguridad Social, no es claro, según su interpretación de la norma, cómo funciona la no inclusión de los pensionados de los

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 85703 regímenes exceptuados. Manifestaron que, en este caso, el Tribunal no cumplió con la carga argumentativa de «[…] soportar la orden de no incorporación al sistema general de seguridad social impartida por el legislador en el artículo 40 del decreto 692 de 1.994», lo cual, conllevó a que su interpretación del artículo 1 de la Ley 238 de 1995 no fuese acertada. Afirman que, La premisa normativa fundamental, para concluir acerca de un juicio de inclusión, o no, del derecho pretendido, en el marco de regulación de la ley 100 de 1.993, y de la cual debió, entonces, partir El Tribunal, no era la ley 238 de 1995 misma, sino el Articulo 40 del Decreto 692 de 1.994, norma especial que regula la incorporación, o no, de los regímenes exceptuados, norma la cual cuya vigencia no debió ignorar el cuerpo colegiado en cuanto ordena la no incorporación. Ello, por cuanto el juicio base que se debe establecerse, a efectos de si hay lugar, o no, a aplicar, el artículo 1 de la ley 71 de 1.988, es “un juicio de incorporación” o no. En este caso, El Tribunal, los mete en ley 100 con desprecio del artículo 40 del decreto 692 de 1994 sin soportar argumentativamente cómo es posible eso: Simplemente afirma:

“con ocasión de la promulgación de la Ley 238 de 1995 el legislador haciendo uso de la facultad consagrada en artículo 53 superior, al considerar que la regulación que antes había consagrado en los artículo 14 y 142 de la Ley 100 eran muy benéficos, determinó que estos regímenes exceptuados en cuanto el reajuste de las pensiones quedaban igualmente bajo el paraguas de esas disposiciones.” Seguidamente, citaron el artículo 40 del Decreto 692 de 1994 y comentaron que, en este caso, «[…] por falta de consideración del elemento de la no incorporación al actual sistema de seguridad social en pensiones de los pensionados de los regímenes exceptuados, el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico señalado», máxime cuando no se tuvo en

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 85703 cuenta la entrada en vigencia de algunas normas, como lo es el Acto Legislativo 01 de 2005. A manera de contexto, aclararon que, […] Los pensionados de Ecopetrol, en vista de que los demás pensionados del país tenían 14 mesadas demandaron los artículos 14 y 142 de la ley 100 de 1993. El resultado de esa demanda es la C-173 de 1996, que curiosamente sale tiempo después de la ley 238 de 1995, producto de una actividad lobista, supongo, de estos pensionados ante el congreso. Esta historia permite hacer una interpretación histórica de la ley 238 de 1.995 que nos lleva a sostener que en ningún momento esa ley tuvo como finalidad legislativa derogar el inciso final del artículo 40 del decreto 692 de 1994. La finalidad no era la de ratificar ni

aclarar sino la de otorgar esos derechos a los pensionados de Ecopetrol bajo la forma de extensión de esos beneficios, pero no incorporarlos, como pretende la errónea interpretación del Tribunal. Estimaron que, en aras de resolver la controversia, El Tribunal debía determinar inicialmente que nos encontrábamos frente a una pensión de tipo convencional, con el fin de poder estudiar las consecuencias de las mismas frente artículo 1 de la Ley 238 de 1995, en la forma en que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 discrimina los dos regímenes del sistema a los que pertenecen las pensiones que deben ser reajustadas con base en el I.P.C. Aseguraron que las omisiones cometidas en el estudio de la apelación, llevaron al ad quem a tomar una decisión errada. Posteriormente, transcribieron el artículo 14 de la Ley 100 de 1994 y al respecto comentaron que, […] como lo hace la parte final del inciso segundo del artículo 40 del decreto 692 de 1994, excluye, no solo a las pensiones convencionales sino a los pensionados de Ecopetrol por

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 85703 pertenecer a un régimen excluido, dado que estas pensiones no pertenecen a ninguno de los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 (Prima media y R.A.I.S). No cabe duda, por haber sido un punto pacifico, y de acuerdo entre las partes, que se trata de pensiones convencionales, las cuales están excluidas, como dije, desde el punto de partida, por el artículo 11 de la ley 100 de 1993, ahora por el 14 y por la parte final del inciso segundo del

artículo 40 del decreto 692 de 1994. Mencionaron las sentencias CC C173 de 1996; CSJ SL5011 de 2016; CSJ SL, rad. 21581, 21 de febrero de 2005 y CSJ SL 7884 de 2015. Luego, a partir de estas, resaltaron que el Tribunal no tuvo en cuenta que, […] ha sido la propia Corte Constitucional la que se ha encargado en imprimir legitimidad a los regímenes exceptuados, de modo que no resulta discriminatorio, a la luz del pensamiento del Tribunal Constitucional, el que cuando el IPC sea mayor, se le aplique, por condición más beneficiosa, o por favorabilidad, ese tiempo de aumento, y viceversa, cuando el aumento del salario mínimo legal sea mayor. Esa discriminación positiva, de modo oscilante, ha dicho la Corte Constitucional, y el Consejo de Estado cuando ha aplicado el principio de Oscilación, es tolerada, permitida y soportada por nuestra filosofía Constitucional, de modo que no se discrimina al resto de regímenes. Concluyeron que, contrario a lo dicho por el ad quem, el que el legislador puede fijar el tipo de aumento, razón por la cual creo la regulación para el régimen universal de pensiones de la Ley 100 de 1993, pero en el caso de los que se encontraban bajo regímenes exceptuados, el aumento debía estudiarse a partir del 40 del Decreto 692 de 1994.

VII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia de ser violatoria de Ley, […] por infracción directa de los artículos 40 (inciso segundo) del

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 85703

Decreto 692 de 1994, 11(modificado por el artículo 1 de la ley 797 de 2003),12 y 14 de la ley 100 de 1.993 y de los parágrafos transitorios 2 y 3 del artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 1 de la ley 238 de 1.995, 279 y 289 de la ley 100 de 1.993, 1 de la ley 71 de 1.998 y 467 y 476 del C.S. del T. Sustentaron su acusación manifestando que, a pesar de que el contenido del artículo 40 del Decreto 692 de 1994, los artículos 11,12 y 14 de la Ley 100 de 1993 y de los parágrafos transitorios 2 y 3 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 son claros, el Tribunal vulneró dichas normas, ya que, al tratarse de pensiones convencionales, […] es claro que el artículo 11 preserva los derechos adquiridos, y el 12 de la ley 100 de 1.993 expresa hialinamente que el sistema general de pensiones está compuesto por uno denominado régimen Solidario de Prima media con prestación definida y otro llamado Régimen de Ahorro individual con solidaridad, sin que se refiera a la posibilidad de aplicación de la ley 100 de 1993 a pensiones convencionales. Adicionalmente, viene a ser ilegal, o contra lege(sic), la afirmación del Tribunal consistente en sostener que el artículo 11 de la Ley 100, modificado por el artículo 01 de Ley 797/2003, incluyó( Estas son las palabras del Tribunal : “fueron incluidas dentro del campo de aplicación de la

norma, advirtiendo que conservarían todos los Derechos y garantías adquiridos conforme a las normas anteriores”) a todos los pensionados al Sistema de seguridad social y que el mismo es aplicable a todos los afiliados, y que, en consecuencia, las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones fueron incluidas dentro del campo de aplicación de la norma, respetando los derechos adquiridos. Resaltaron que el ad quem no tiene en cuenta que el artículo 40 del Decreto 692 de 1994, afirmaron, que no son incorporadas las pensiones que pertenezcan a los regímenes exceptuados, incurriendo así en la modalidad denominada infracción directa de la norma anteriormente mencionada.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 85703 Agregaron que, al no estudiar en debida forma el artículo 14 de la Ley 100 de 1994, el ad quem no advirtió que esta no es aplicable a las pensiones convencionales de manera absoluta, sino sólo en la forma prevista en el artículo 1 de la Ley 238 de 1995 en concordancia con el artículo 279 de dicha Ley 100 de 1993, es decir, cuando le beneficie al pensionado. Transcribieron los parágrafos transitorios 2 y 3 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y comentaron que, si el Tribunal hubiese interpretado en debida forma las mismas, su conclusión no hubiera sido intentar integrar las pensiones aquí debatidas al régimen general de seguridad social integral reglado por la Ley 100 de 1993. Finalmente, insistieron en que,

[…] por su propia rebeldía contra las normas en cita, un garrafal error el del Tribunal afirmar que quedan incorporadas, o incluidas, las pensiones convencionales de los actores al sistema general de seguridad social en pensiones por así disponerlo el artículo el artículo 11 de la ley 100 de 1993( 1 de la ley 797 de 2003), lo cual es un juicio falso por cuanto el mismo, el juicio de incorporación-inclusiónque hace el Tribunal, es consecuencia de la directa infracción del inciso segundo del artículo 40 del decreto 692 de 1994, en concordancia con los artículos 11, 12, 14 de la ley 100 de 1.993 y de los parágrafos transitorios 2 y 3 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

VIII. CARGO TERCERO Acusan la s