CSJ - SL5334-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5334-2019 Radicación n. 70321 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIDIA QUINTERO GARCÍA, TATIANA ANDREA, LIZETH LORENA y OSCAR EVELIO BARRERO QUINTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014), dentro del proceso que le adelantaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE

CAFETEROS DE COLOMBIA.

I ANTECEDENTES

NIDIA QUINTERO GARCÍA, TATIANA ANDREA, LIZETH LORENA y OSCAR EVELIO BARRERO QUINTERO, quienes actúan, la primera, en calidad de cónyuge y, los demás, como SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 70321 hijos supérstites del causante José Evelio Barrero Huertas, llamaron a juicio al ISS, hoy COLPENSIONES y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, con el fin de que se declarara, que la segunda de las accionadas, está legalmente obligada a cotizar al ISS, los aportes para pensión de su esposo y padre fallecido, correspondientes al periodo comprendido entre «el 1 de

octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984»; que como consecuencia de lo anterior, se condenara a dicha entidad, «a reconocer la pensión de vejez post mortem, a favor del “causante [...] barrero huertas, por el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a ella, de acuerdo con los establecido en el art. 12 y ss del Decreto 758 de 1990, a partir del 11 de mayo de 2005, fecha en que cumplió 60 años de edad, «hasta el 1 de septiembre de 2010, día antes |[...] del fallecimiento». De igual manera, a reconocer y pagar la sustitución pensional, a la que tienen derecho por ser sus beneficiarios; el retroactivo, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más la indexación lo que se encuentre demostrado y las costas. En caso de no prosperar los pedimentos principales, solicitaron las mismas condenas, pero a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA o en su defecto, como segundas pretensiones subsidiarias, «la pensión de sanción, a favor del causante José Evelio Barrero Huertas, por el cumplimiento de los requisitos |[...] establecido

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Radicación n.” 70321 en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961», a partir del 11 de mayo de 1995 «(fecha en que cumplió 50 años de edad), hasta el 1% de septiembre de 2010 (día antes a la fecha del fallecimiento»; indexar la primera mesada, así como la

sustitución pensional por el fallecimiento de su esposo y padre, a partir de la fecha del deceso, junto con el retroactivo que se genere, desde el 11 de mayo de 1995 hasta cuando se haga efectivo su desembolso; las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas. Relataron, que José Evelio Barrero Huertas, nació el 11 de mayo de 1945, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2005; que el 14 de mayo de 1973, en la ciudad de Ibagué, se vinculó laboralmente a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, hasta el 7 de abril de 1993, fecha en la que culminó el vínculo «por mutuo acuerdo ente las partes, según se desprende del acta de conciliación ante la División de Trabajo y Seguridad Social del Tolima - Inspección Segunda de Ibagué»; que trabajó para dicha entidad, un total de «7.164 días, que equivalen a 1.023 semanas, es decir, 19 años, 10 meses y 24 días»; que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la última cotización al ISS la realizó en calidad de trabajador dependiente, al servicio de la federación, quien reportó la novedad de retiro del sistema, el 1% de mayo de 1993. Señalaron, que en el 2005, su padre y esposo solicitó ante el ISS, la pensión de vejez, al tenor de lo establecido en

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Radicación n. 70321 el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que la misma le fue negada, mediante Resolución n. 005513 de 2005, porque solo acreditaba «972 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 416 fueron aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida, es decir, entre el 11 de mayo de 1985 y el 11 de mayo de 2005»; que contra tal determinación, él interpuso los recursos de ley, pero la negativa se mantuvo. Aseveraron, que al revisar el reporte de semanas cotizadas al ISS, se observa que su empleador omitió hacer los aportes del «1 de octubre de 1982 hasta el 31 de enero de 1984, es decir, 488 días, que equivalen 69.71 semanas»; que sumadas con las «972.14» que refleja la historia laboral, arrojaría un total de «1.041.85», cumpliendo de esta manera con los requisitos legales para acceder a la prestación que pretendía; que en vista de ello, José Evelio Barrero Huertas presentó demanda ante el Juez Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, que mediante sentencia del 17 de abril de 2009, únicamente declaró, [...] que, entre la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE CAFETEROS DE COLOMBIA, [...] y el señor JOSÉ EVELIO BARRERO HUERTAS, [...], existió una relación laboral, regida mediante contrato escrito de trabajo a término indefinido entre el 14 de mayo de 1973 y el 7

de abril de 1993, y negó las demás pretensiones. No obstante, [...] dejó abierta la posibilidad de que en un momento determinado podría pensarse que el empleador, [...] debería asumir ese riesgo. [Que en segunda instancia el Tribunal de Ibagué — Sala Laboral, en sentencia del 9 de junio de 2010, [la] confirmó [...], pero abrió otra puerta para hacer valer los derechos pensionales de [...] José Evelio Barrero Huertas, cuando manifiesta: “Además, vale recalcar que la situación amerita un nuevo debate jurídico ante la justicia ordinaria a fin de determinar si se encuentra o no obligada LA FEDERACIÓN COLOMBIANA DE CAFETEROS DE COLOMBIA a efectuar dichos aportes”.

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Radicación n.” 70321 Aseguraron, que las referidas autoridades judiciales abrieron la posibilidad de iniciar las acciones tendientes a que la federación «asuma la pensión reclamada y, en segundo lugar, para que dicho empleador proceda a realizar los aportes dejados de cotizar, y que sea el [ISS] la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación económica implorada»; que a raiz del fallecimiento su esposo y padre, acaecido el 2 de septiembre de 2010, «el 20 de enero de 2011, [solicitaron ante el ISS] la pensión de sobrevivientes [...), pero les fue negada por Resolución n. 7711 del 7 de diciembre de 2001, argumentando que «el causante no dejó acreditado el derecho pensional, y en su remplazo concedió la indemnización

sustitutiva de la pensión de sobrevivientes [...] en cuantía única de $19.991.612,00». Manifestaron, que José Evelio Barrero Huertas y Nidia Quintero Garcia, compartieron como cónyuges durante un poco más de 20 años, desde el 17 de marzo de 1990, hasta el día del deceso; que durante ese tiempo procrearon a sus tres hijos; que están legitimados «para solicitar la pensión de vejez post morten y la sustitución pensional a la cual tiene derecho por ministerio de la ley y la jurisprudencia»; que debe tenerse en cuenta, [...] que de no considerarse obligada la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA al pago de los aportes dejados de realizar a favor del causante, desde el 1 de octubre de 1982 al 31 de enero de 1984, ello implicaría que por culpa de la empleadora no alcanzó a obtener el derecho a la pensión de vejez, lo cual, sumado al hecho de haberse terminado el contrato de mutuo acuerdo, luego de más de 15 años de servicios, le da derecho al reconocimiento y pago de la pensión sanción consagrada en el artículo 8% de la Ley 171 de 1961, [por haber cumplido los

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Radicación n. 70321 requisitos dejados allí consagrados] previo a su fallecimiento 1 142 a 157 del cuaderno del Juzgado). El ISS, se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos relacionados con la afiliación de José Evelio Barrero Huertas; su condición de beneficiario del régimen de transición; la negativa al reconocimiento de la pensión de vejez por él

reclamada, aclarando que actuó dentro de los parámetros legales, «toda vez que tal consecuencia jurídica fue producto de la decisión desacertada de la [Federación], de trasladarlo a un lugar donde el ISS no tenía cobertura»; que al haber omitido afiliar al sistema de pensiones al trabajador, deberá correr con ese riesgo y con todas las condenas que se generen de ello. Respecto a los demás dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, pago y/o compensación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar los derechos por fuera del ordenamiento legal y la genérica (f. 160 a 167, ibídem). La FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA también se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, precisó que, a la fecha de retiro, Barreto Huertas contaba con 48 años de edad y recaía en cabeza de él construir su derecho pensional; que no incurrió en omisión en el cumplimíenfo de sus obligaciones frente al trabajador, toda vez que para el período en que laboró en el municipio del Líbano — Tolima (1% de octubre del 1982 al 31 de enero de

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Radicación n.” 70321 1984), no había cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que no existía obligación de afiliarlo; que es cierto, que en vida él demandó al ISS y a la

federación; que las decisiones que se profirieron en ese proceso, en las que fue absuelta y se negaron las pretensiones de la demanda, se encuentran en firme y hacen tránsito a cosa Juzgada; que no le constan la actuaciones en las que se involucra al ISS; que los demandantes pretenden configurar obligaciones inexistentes a cargo de la entidad; que el ex trabajador se retiró voluntariamente, a parir del 8 de abril de 1993, es decir, durante la vigencia de la Ley 50 de 1993; que no es procedente aplicar en este caso, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia, no se encontraba trabada la relación laboral y, además, en el Acta de conciliación que suscribieron el 7 de abril de 1993, ante la Inspección Segunda de Trabajo de Ibagué, se declaró a paz y salvo por todo concepto. Formuló como excepciones perentorias, las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, pago, prescripción, buena fe, compensación y la genérica (f.? 262 a 282, ib). En audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, celebrada el 16 de abril de 2013, el Juez de conocimiento declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada (CD f. 297, en concordancia con el acta de f.? 298, ibídem); tal determinación fue impugnada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 13 de agosto de 2013, resolvió: «declarar parcialmente demostrados

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Radicación n. 70321 los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada, en consecuencia: ordenar la exclusión de las pretensiones subsidiarias de la demanda» (CD f. 6 en relación con el acta del audio f.” 8 del cuaderno 3). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, el 11 de febrero de 2014. Tras recordar lo que el superior dispuso frente a la excepción de cosa juzgada, esto es, que solo operaba frente a las pretensiones primera y segunda subsidiarias, resolvió: PRIMERO: declarar que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA se encuentra obligada a pagar al ISS hoy COLPENSIONES, los aportes de seguridad social en pensiones del señor JOSÉ EVELIO BARRERO HUERTAS, del período comprendido entre el 1 de octubre de 1982, hasta el 31 de enero de 1984, mediante la figura del cálculo actuarial, conforme a las condiciones estipuladas por el ISS.

SEGUNDO: ORDENAR al [ISS] ahora COLPENSIONES, a reconocer y pagar a partir del 11 de mayo de 2005, hasta el 1 de septiembre de 2010, la PENSIÓN DE VEJEZ post mortem a favor del causante JOSÉ EVELIO BARRERO HUERTAS, junto con los aumentos e intereses moratorios de ley, la indexación de las sumas a pagar y las mesadas adicionales de junio y diciembre, conforme lo dispone el Acto Legislativo 01 de 2005. Pago que deberá realizarse a la

señora NIDIA QUINTERO GARCÍA por ser ella quien funge como cónyuge superstite. Para tales efectos deberán los favorecidos en esta providencia, restituir el dinero pagado por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, o en su defecto, COLPENSIONES estará autorizado para descontar la suma, haciendo el respectivo cruce de cuentas.

TERCERO: ORDENAR al [ISS] ahora COLPENSIONES, reconocer y pagar a partir del 2 de septiembre de 2010 la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a favor de la señora NIDIA QUINTERO GARCÍA, LIZETH LORENA BARRERO QUINTERO y OSCAR EVELIO BARRERO VQUINTERO, estos dos últimos hasta el mes de diciembre de 2011, fecha para la cual acrecerá el Derecho de la cónyuge [...].

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Radicación n. 70321 Así mismo se ordena a COLPENSIONES incluir en nómina de pensionados a los favorecidos con esta providencia, hasta las fechas predeterminadas para cada uno de ellos.

CUARTO: condenar en costas a la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE CAFETEROS en la suma de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes (CD de f. 332, en relación con el acta de f. 333 a 334, 1b.).

IHI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 2 de diciembre de 2014, mediante decisión mayoritaria,

revocó la de primera instancia; declaró probados «los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada», para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, sin imponer costas. Sostuvo que, para resolver.el fondo del asunto, en primer lugar, debía determinar el régimen pensional del causante, José Evelio Barrero Huertas y el cumplimiento de las exigencias legales para acceder a tal derecho y, de hallar consolidada la pensión de vejez, proveería sobre la prestación de sobrevivencia reclamada por los accionantes. Destacó, como hechos acreditados y no discutidos, que el padre y cónyuge de los demandantes, nació el 11 de mayo de 1945; que su deceso fue el 2 de septiembre de 2010; que laboró para la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, desde el 14 de mayo de 1973 hasta el 7 de abril de 1993, de forma continua e ininterrumpida; que estuvo afiliado al ISS

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Radicación n. 70321 para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, «entre el 14 de mayo de 1973 y el 30 de septiembre de 1982 y del 1% de febrero de 1984, al 30 de abril de 1993»; que logró acumular un total de «972.14 semanas» (f.- 11 a 13 del cuaderno principal); que entre 1% de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984, fue trasladado al municipio de Libano (Tolima), donde no existía cobertura del ISS, por lo que su empleador

no efectuó aportes a pensión en dicho lapso; que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional estaría regulada por el Acuerdo 049 de 1990; que los 60 años de edad que exige dicha norma, los cumplió el afiliado el 11 de mayo de 2005, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que según se advierte en su historia laboral, todos sus aportes los efectuó al ISS. Enfatizó, que el artículo 12 de la normativa en comento, consagra que para acceder a la pensión de vejez, se debe acreditar 60 años de edad para el caso de los varones y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo; que tales requisitos no los cumplió Barrero Huertas, «pues cotizó 972.14 semanas, de las cuales 417.61 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, entre 11 de mayo de 1995 al 11 de mayo de 2005»; que dicha frustración se hubiera superado, si su empleador hubiera pagado los aportes en la época que estuvo prestando sus servicios en el municipio del Líbano, durante 16 meses (entre octubre de 1982 y enero de 1984), que equivalen a «68.57

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10 Radicación n.” 70321 semanas, que sumadas a las «972.14» certificadas por el ISS, totalizarian «1040.71».

Expuso, que los demandantes pretenden con esta acción que, para el reconocimiento de la pensión de vejez de su esposo y padre fallecido, no solo se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas al ISS, sino además los periodos laborados y no cotizados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, correspondientes al periodo indicado; que, [...] en principio, tales supuestos, en cuanto implican la aplicación del régimen contenido en la Ley 100 de 1993, dado que es el único régimen que contempla la posibilidad de la sumatoria de cualquier tiempo, incluso el no cotizado en el sector particular tal como lo concluyó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de mayo de 2013 rad. 41125 hoy son cosa juzgada, de una parte, porque en el régimen de prima media regulado por la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicios no cotizado que puede computarse para efectos del reconocimiento de las respectivas prestaciones está condicionado a los dos supuestos consignados en el literal c) y d), del parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003: [...] el primero contempla la posibilidad de sumar el tiempo laborado al empleador que tenía a su cargo el pago de las pensiones, pero en los casos de los trabajadores que tenían vigente su relación laboral para el 1 de abril de 1994 o que la iniciaron con posterioridad a esa fecha literal c) del parágrafo 1% del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y el segundo, permite sumar el tiempo de servicios de trabajadores cuyo empleador no

los afilió al sistema por omisión literal d) ibídem, [sin embargo] en ninguno de estos supuestos encaja el causante pues su relación laboral finalizó el 7 de abril de 1993 (f. 8 y 10) y la ausencia de cotizaciones durante el periodo comprendido entre el 1% de octubre de 1982 al 31 de enero de 1984 obedeció a que el [ISS] no tenía cobertura en la región donde estaba prestando sus servicios en esa época, [...] pues solo a partir del 1% de septiembre de 1987, se dio inició a la inscripción [...] en esa región [municipio de Líbano Tolima] tal como consta en la Resolución 03057 del 31 de julio de 1987, f. 230 a 231, SCLAJPT-10 V.00 u Radicación n.” 70321 En tal sentido, puede concluirse que bajo ese régimen no es viable sumar el tiempo de servicios prestados por Evelio Barrero Huertas |[...] que no fue cotizado por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS pues no cuadra, en ninguno de los supuestos contemplados en los literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, [...]; con esa conclusión fue despachada la demandada decidida en la sentencias de primera y segunda instancia del 17 de abril de 2009 y 9 de julio de 2010 f.” 35 a 39, 241 a 247, 40 a 50, 248 a 258, respectivamente, por tal razón, el asunto o la pretensión que quedó pendiente conforme con la decisión de excepciones previas, no puede entenderse como que lo que se reclama es

el pago de aportes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100, pues si es así el asunto ya fue Juzgado (sic) (negrita de la Sala). Consideró que, en realidad, el asunto ya había sido Juzgado, pues los hechos, pretensiones y sujetos no han cambiado, ya que «los primeros [...] son; que el [ISS] negó la pensión de vejez al causante en vida, [porque] le faltaban semanas, condición esta que se supera si el empleador hubiera pagado los aportes dejados de pagar que corresponden a octubre del 82 a enero de 1984»; que en vida Barrero Huertas recurrió a la judicatura y tal pretensión fue negada, por no cumplir las condiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «la pretensión es la misma, la pensión es la de vejez del causante y por virtud de su deceso la de sobrevivientes, que no es otra cosa que la sucesión de la pensión de vejez, y los sujetos son los mismos porque es el empleador, el sistema y el causante o sus causahabientes o Ssucesores». Explicó, que el error en la decisión de excepciones de este juicio, provenía de la comprensión que ofrece del asunto, la decisión de segunda instancia del proceso inicial, SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 70321 [...] pues confundió la limitación de las reglas de congruencia del artículo 305 del CPC y de consonancia del artículo 66A del CPTSS y olvidó los principios iura novit curia y narra mihi factum, dabo

tibi 1us, [en virtud de los cuales] la sentencia del Juez común debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones, según el cual la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, las que incluyen siempre los derechos laborales mínimos trrenunciables del trabajador, como lo señalan las sentencias CC C-968-2003 para las sentencia de segunda instancia y las CC C-070-2010, para los autos que resuelven el recurso de apelación. [Tales principios] le indican al Juez, que debe resolver el asunto sin la restricción del fundamento jurídico de la demanda y sobre la base de los hechos; el asunto lo explica la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 38224 de 21 de junio de 2011 reiterada en la SL4457-2014, radicación interna 43904 de 26 de marzo de 2014 [...]. Razonó que, bajo ese horizonte, si el demandante se equivoca en los planteamientos rigurosamente jurídicos y el juzgador, apoyado en las bases fácticas inmersas en la demanda, se aleja de aquellos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, «no es dable hablar de un fallo extra petita»; que en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13507, la Corte precisó que «el principio de congruencia», en ningún caso contempla que las condenas impuestas en el fallo, sean un calco de las pretensiones de la demanda, «pues bien puede ocurrir que la solución jurídica

resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos, y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante». Recordó, que las normas y argumentos jurídicos contenidos en la demanda, no son vinculantes para el fallador, pues según lo adoctrinado por la jurisprudencia «son los hechos las voces del derecho» y, que como «el presente

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Radicación n. 70321 asunto ya [había sido] juzgado», resultaba juridicamente imposible resolverlo nuevamente, por lo que en, [...] ese orden, se corregirá el error cometido en la decisión de excepciones previas y conforme con la autorización del inciso final del artículo 305 del CPC se revocará la decisión objeto de apelación y en su lugar, se declararán demostrado los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada y en consecuencia se negarán las pretensiones (negrita de la Sala) (CD de f. 11 del cuaderno 4, en relación con el acta de f. 9, ibídem.).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Sala case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado, condenando en costas (f. 33 del cuaderno de casación).

Con tal propósito, formulan dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por ambas demandadas, los cuales a pesar estar encausados por diferente vía de ataque, se resolverán conjuntamente,

atendida su afinidad y comunidad de mnormas de la proposición juridica de cada uno.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, de

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Radicación n. 70321 quebrantar, [...] por aplicación indebida los artículos 66 A y 32 del CPTSS; y 4%, 6% y 332 del CPC, como violación medio; por infracción directa (falta de aplicación) los artículos 12, 25 literal a), 26 y 6 del Acuerdo [...] 049 de 19930, aprobado por el artículo 15 del Decreto 758 [de igual año]; 22, 31, 33, 36, 46, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993, éstos como violación de fin y 29 de la CN. Sostienen, que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEÍQOS DE COLOMBIA, en la sustentación del recurso de alzadai, no impugnó el tema de la cosa juzgada; que en su lugar, reiteró que entre el 1% de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984, cuando José Evelio Barrero Huertas fue trasladado al municipio del Líbano, en donde no había cobertura del ISS, no estaba obligada a hacer los correspondientes aportes y se ratificó en las excepciones de compensación e inexistencia de la obligación; que, por tal razón, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 66 A del CPTSS, es decir, «no mantuvo la relación de conformidad que exige [dicha normaj entre el tema de la apelación y lo resuelto

en la sentencia». Cuestiona al Colegiado, por haber concluido que en éste proceso hubo cosa juzgada, cuando lo cierto es que, al decidir, ese mismo cuerpo, la apelación interpuesta contra el auto que declaró no probada dicha excepción previa, declaró «parcialmente demostrados los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada, pero sólo en relación a las pretensiones subsidiarias y, ordenó expresamente, la exclusión de las pretensiones subsidiarias de la demanda (CD de f. 6 y acta de folio 8 del cuaderno n 3).

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Radicación n. 70321 Recuerdan, que este proceso estuvo orientado a la decisión de las pretensiones principales y a los aspectos precisados por el Juzgado al fijar el litigio, por lo que el tema de la cosa juzgada «le estaba vetado» al segundo fallador; que precisamente, en razón a ello, fue que hubo salvamento de voto de uno de los integrantes; que desde que entró en vigor el Código Sustantivo del Trabajo, esto es, 1% de enero de 1951, [...] se estableció como regla general en el artículo 259 que las pensiones "dejarán de estar a cargo de los patronos" cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el [ISS], de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Precepto que guardaba armonía con lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; es decir, que mientras la prestación no sea asumida por el Seguro, por haberse cumplido plenamente los requisitos exigidos en el respectivo reglamento, la prestación

continuaba a cargo del empleador, pues la subrogación legal de la prestación no opera, automáticamente, por la simple afiliación, sino por el cumplimiento de los requisitos exigidos en el respectivo reglamento. lnicialmente, en el Acuerdo 224 de 1966 Yy posteriormente en los Acuerdos 29 de 1985 y 049 de 1990. Tanto así que el artículo 41 de [este último], establece que las pensiones de jubilación las asume el ISS, a partir de la afiliación, pero en los términos contemplados en el presente reglamento. [...] que [NO SE DISCUTEJ, que el señor José Evelio Barrero Huertas trabajó para la Federación del 14 de mayo de 1973 al 7 de abril de 1993, pero su empleador no cotizó para los riegos de invalidez, vejez y muerte, entre el 1 de octubre de 1982 y el 31 de enero de 1984, con el argumento de que en el municipio del Líbano, a donde fue trasladado por ese lapso, no había cobertura del [ISS], y no estaba obligada a pagarle las respectivas cotizaciones, omisión que le impidió alcanzar el requisito de las 1.000 semanas para hacerse beneficiario de la pensión de vejez. Pero si se obliga a la Federación, como lo hizo el Juzgado, a que pague los aportes correspondientes a [ese] periodo [...] tendrfía] derecho a la prestación, [...] desde luego, se sustituirá a partir de su fallecimiento a su cónyuge supeérstite e hijos [...] pues el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 establece, que para adqguirirse el

derecho a la pensión de sobrevivientes [haber cotizado] trescientas

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Radicación n.” 70321 (300) semanas en cualquier época y, [...] Barrero Huertas cotizó 972 [...] en total, [...] (£. 33 a 37, ib). VIL CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia, por la vía indirecta, de violar las mismas disposiciones y en la misma modalidad que cita en ataque anterior. Exponen, que el Tribunal incurrió en evidente error de hecho, al «dar por demostrado, en contra de las evidencias, los hechos soporte de la excepción de cosa juzgada»; que dicho yerro se deriva de la apreciación errónea que hizo, «de los documentos de folios 35 a 39, 40 a 50, repetido a folios 248 a 258 del cuaderno del Juzgado o C-1, así como de la demanda que dio inicio a este proceso y que obra a folios 142 a 157 del mismo cuaderno». Argumentan, que como se indicó en la demanda, hubo dos procesos, uno que inició Barrero Huertas, contra las ahora demandadas, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, [...] a partir del 11 de mayo de 2005, fecha en la cual cumplió 60 años de edad; [y para] que se [ordenara] al [ISS], repetir contra la Frederación, para el pago de los aportes obrero patronales durante los períodos comprendidos entre el 1 de octubre de 1982 al 31 de enero de 1984; 1 de enero de 1985 al 31 de enero de 1985 y del

1 de enero de 1988 al 31 de enero de 1988; y al reconocimiento del bono pensional y/o a la compartibilidad pensional de que [tratan] los art. 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990... (f. 35); [...] que la única condena [impuesta por los Jueces de instancia] Jfue simplemente declarativa, esto es que el demandante trabajó para la Federación del 14 de mayo de 1973 al 7 de abril de 1993 (f. 39, 49 a 50, repetido a f. 257 y 258); [...] y también se consideró que: “[...] la situación amerita[ba[ un nuevo debate jurídico ante la justicia ordinaria a fin de

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Radicación n.” 70321 determinar si se encfontraba] o no obligada la Federación Nacional de Cafeteros a efectuar dichos aportes” [...] (negrita de la Sala). Explican, que el cotejo en