CSJ - SL5351-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5351-2018 Radicación n. 62432 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IMELDA ESTHER GARCÍA DURÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le

instauró a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBEELECTRICARIBE S. A. ESP.

I. ñ«ANTECEDENTES IMELDA ESTHER GARCÍA DURÁN llamó a juicio a la

ELECTRIFICADORA DEL CARIBE-ELECTRICARIBE S. A.

ESP, con el fin de obtener, la «compartibilidad» y pago del mayor valor entre la pensión reconocida por ELECTROMAG y la otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESSCLAJPT-10 V.00 Radicación n. 62432 1ISS-; también, el pago de las diferencias pensionales, primas, intereses moratorios y la indexación (f.? 2 a 5 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ELECTROMAG le reconoció la pensión de jubilación a su compañero permanente, señor Ramón Bravo Paz, a través de Resolución n. 023 del 16 de febrero de 1987, a partir del 1

del mismo mes y año; que el Instituto de Seguros Sociales también le otorgó pensión de vejez con la Resolución n. 005463 del 16 de octubre de 1997, a partir del 2 de agosto de 1992. Manifestó, que su compañero permanente falleció el 4 de mayo de 2000, quien percibía ambos beneficios pensionales hasta dicha fecha; que solicitó la sustitución pensional de las prestaciones devengadas en vida por su compañero permanente; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de sobrevivientes compartida a ella y a su menor hija en la suma de $289.900. Indicó, que la pensión que recibía el señor Bravo Paz era de $562.647, esto es, superior a la reconocida por la administradora del régimen de prima media con prestación definida, que genera un mayor valor a su favor que no le ha sido cancelado. Narró, que la accionada no le reconoció la sustitución pensional, razón está que la llevó a presentar una demanda laboral para que le fuera reconocido ese derecho y la

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Radicación n. 62432 compatibilidad de esas prestaciones, lo que conllevó a que la justicia ordinaria negase la pretendida sustitución y enfatizaran en su carácter compartible. Manifestó, que se celebró una conciliación en la cual la pasiva de la litis le otorgó una pensión voluntaria, situación que no conlleva a que no deba cancelar el mayor valor de la pensión, dado que son actos distintos. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a

las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que el causante fue pensionado convencionalmente por la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA, a través de la Resolución n. 023 del 16 de febrero de 1987, que posteriormente, fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales por cumplir con los requisitos para la pensión de vejez; que no es cierto que el causante disfrutara de ambas pensiones simultáneamente; que al momento del fallecimiento del pensionado, la actora lo sustituyó a través del reconocimiento de la pensión realizado por el Instituto de Seguros Sociales. Dijo, que la actora solicitó después la pensión convencional, que en vida su compañero permanente disfrutaba; que dicha pensión fue negada por ELECTRICARIBE S. A. ESP, porque la misma tenía la característica de ser compartible, más no compatible; que la actora no podía solicitar que se le pagara el mayor valor en razón de la figura de la «compartibilidad», porque la pensión que le correspondía como sobreviviente era la reconocida por 3

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Radicación n. 62432 el Instituto de Seguros Sociales; que a la actora le fue reconocida la pensión voluntaria, mediante conciliación, que hizo tránsito a cosa juzgada y que, con dicha actuación, se dio solución de cualquier conflicto suscitado con la demandante. En su defensa, propuso como excepciones previas las de cosa juzgada y prescripción. De fondo, las que denomino inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, cosa juzgada, y prescripción (f. 58 a 65 del cuaderno

principal). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 20 de abril de 2012, absolvió al demandado (f. 112 a 123 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, confirmó la de primer grado (£f. 16 a 26 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó, que no fue motivo de discusión que la accionada le reconoció al señor Bravo Paz, una pensión con la Resolución n. 023 del 26 de febrero de 1987, la que, para el año de

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Radicación n. 62432 1998, ascendía a la suma de $441.391 y para el 2000 $598.859 mensuales; que el 16 de octubre de 1997, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó al mismo señor, una prestación de vejez, en cuantía inicial de $175.806; que el pensionado falleció el 4 de mayo de 2000 y que la administradora de pensiones de prima media con prestación definida, concedió a la demandante y a su menor hija, la sustitución pensional, en una suma de $154.500, para cada una, para un total de $309.000. Dijo, que tampoco existía controversia respecto a que la actora había iniciado un proceso ordinario laboral para que

le fuera reconocida la sustitución pensional por la empresa ELECTROMAG, que finalizó, en primera instancia, con sentencia del 1% de octubre de 2004, absolviendo a la Electrificadora del Magdalena S. A. ESP en liquidación y al Instituto de los Seguros Sociales de las pretensiones, esto es, que se le reconociera la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional; que por virtud del recurso de apelación formulado contra esa decisión, conoció del pleito el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, con fallo del 31 de octubre de 2005, confirmó la del Juzgado y, en virtud del recurso de casación, esta Corporación, el 21 de noviembre de 2007, decidió no casar esa providencia. Expresó, que a folio 25 del plenario, reposaba la conciliación n.” 02589, realizada entre las partes de este proceso, donde se reconoció a la accionante pensión en

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Radicación n. 62432 condición de compañera permanente del señor Ramón Alfonso Bravo Paz y citó su contenido. Luego, anotó que los antecedes mencionados servían para resolver el problema jurídico, que concretó en determinar si le era dable al sentenciador modificar la decisión que «había adoptado su homologo al resolver la decisión previa de cosa juzgada». Manifestó, que la decisión de dar por no probada esa excepción, que se hizo en la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del

litigio, adquirió firmeza, [...] porque en la misma diligencia se notificó en estrados y no hubo interposición de recursos por parte alguna, no empece que aparece que se encontraba presente el apoderado judicial y el representante legal de la demanda. Nada obsta para que sí, al momento de proferirse sentencia, se advierta que en realidad de verdad no haya habido cosa juzgada, puede el juez pronunciarse al respecto, que es precisamente, el meollo del recurso. Valga recordar que los juzgadores en todas las instancias, incluyendo la Corte Suprema de Justicia, durante el proceso anterior que instauró la hoy demandante, concluyeron que la pensión de la cual goza es compartible con la pensión de jubilación que le reconoció la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A., al causante, destacando el máximo órgano de la jurisdicción laboral, que lo anterior en razón de que ambas son de estirpe legal, pues la pensión que reconoció la empleadora tiene su fundamento en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969 y que, de todas formas, fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, señalándose que la consideración anterior influyó para que, contrario sensu, no se declarara la compatibilidad pensional y por ende, se absolviera a la

ELECTRIFICADROA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

Sin embargo, en los fallos aludidos no se ordenó a la [...] el pago de la suma que faltare, para completar el mayor valor entre la pensión reconocida por el ISS y la pensión de jubilación que le fue

reconocida por el empleador a [...], por ende, la pretensión de la

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Radicación n. 62432 demandante en el presente proceso ordinario, ante la omisión de la demandada, resulta válida. De suerte que debe la Sala estudiar si [...], está obligada a pagar el mayor valor resultante entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez que le fueron reconocidos a [...], en virtud de la figura de la compartibilidad. Advirtió, que las pensiones eran compartibles, circunstancia que habían aceptado los demandados, razón está que lo llevó al convencimiento que el enjuiciado debía asumir el valor faltante para completar la suma que recibíael causante a título de pensión de jubilación. Empero, recordó que ELECTRICARIBE, arrimó acta de conciliación suscrita entre las partes, a pesar de que la justicia ordinaria la había absuelto del reconocimiento de la sustitución pensional y, sin embargo, ofreció, por mera liberalidad, un reconocimiento económico a la señora GARCÍA DURÁN, en su condición de compañera permanente del causante, a partir del 4 de mayo de 2000 y hasta el momento del fallecimiento de ésta. Expresó, que la prestación que se reconoció en el acta de conciliación, fue de naturaleza voluntaria y no estaba supeditada al cumplimiento de requisitos o calidades, sino que se entregó con la finalidad de dirimir cualquier controversia que se hubiera presentado o llegase a presentarse. Luego, enfatizó en el carácter vitalicio de esa prestación y que las partes habían pactado zanjar las diferencias

pasadas o futuras, siendo claro que en esa conciliación «quedó cobijado el mayor valor que se pretende en la 7

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Radicación n. 62432 demanda», pues el valor de la prestación reconocida por el ISS, sumada a la de la voluntaria, $363.515, arroja un valor de $672.515, mayor al que en vida disfrutó el causante y, siendo ello así, la accionada cumplió con su obligación de asumir las sumas que crearan las diferencias entre la pensión de jubilación y la de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 4 a 22 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por la demandada y que a continuación se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del, [...] artículo 5 del acuerdo 029 del 85, aprobado por el Decreto 2879 del 85, del 17 de octubre, modificado tácitamente por el acuerdo 049 del 90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año

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Radicación n. 62432 artículo 22, artículo 77 Código Procesal del Trabajo y 13 del C. S.

del T, COMO MEDIOS QUE CONDUJERON A LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANCIALES de los artículo 5 del acuerdo 029 del 85, aprobado por el Decreto 2879 del 85, del 17 de octubre, modificado tácitamente por el acuerdo 049 del 90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año articulo 22 los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, articulo 60 y 62 del acuerdo 222 de 1966, expedido por el ISS, y aprobado por el Decreto 3041 de 1966, articulo 77 Código Procesal del Trabajo y 13 del C. S. del T, COMO MEDIOS y artículos 42 y 53 de la C.N. y 9 del C. S. del T. Atribuye, la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la señora IMELDA ESTHER GARCÍA DURÁN, tiene derecho a que se le reconozca y pague el mayor valor, es decir la diferencia de mesada pensional de las dos pensiones la otorgada por la empresa al señor RAMON BRAVO (g.e.p.d.) y la que concede el ISS, en calidad de compañera permanente. No Dar por demostrado, estándolo, que la conciliación suscrita entre la demandante y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE $. A. E.S.P., del 17 de Abril de 2008 surtida ante el Ministerio de la Protección Social — Dirección Territorial del Trabajo del Atlántico, por medio del cual se le reconoció una pensión voluntaria no generó la extinción o aniquilamiento de la compartibilidad pensional, pues, la misma fue otorgada por la empresa de manera

altruista, unilateral, lo que no comportaba que la demandada sea relevada de la compartibilidad pensional y de contera al pago del mayor valor, pues, son actos totalmente separados, una voluntaria derivada de la pensión de mera liberalidad otorgada por la conciliación y otra forzosa revistada de fuerza judicial, para ser reclamada por la compartibilidad pensional tal como se planteó en forma sintetizada y razonada en el libelo de la demanda. Dar por demostrado, sin estarlo, que el acta de conciliación comportó la inexigibilidad judicial de la compartibilidad pensional y el pago del mayor valor. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento voluntario de la pensión del acto de conciliación no implica la exigibilidad de la compartibilidad y del mayor valor, por cuanto en el mínimo de derecho el trabajador como parte débil de la relación laboral, recibe lo que su empleador en acto de desprendimiento otorga sin que tal circunstancia imponga o desconozca las obligaciones legales que imponen a los empleadores sobre el pago de mesadas pensionales o el del mayor valor, pues, la compartibilidad y su exigibilidad opera de pleno derecho sin que

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Radicación n. 62432 sea oponible una pensión voluntaria que desconozca sus derechos como lo que aquí acontece. No dar por demostrado, estándolo, que no se podía estudiar nuevamente lo referente al contenido del acta de conciliación, por cuanto en la fijación del litigio se estableció que únicamente se estudiaría el mayor valor, por haberse estudiado el contenido de

la conciliación en la audiencia de excepciones previas, como soporte factico de la excepción de cosa juzgada. Dar por demostrado sin estarlo, el derecho pretendido por la señora IMELDA ESTHER, hizo tránsito a cosa juzgada con fundamento al acta de conciliación, y que el pago del mayor valor se subsumía en lo contenido en el acta de conciliación (Subrayado del texto original). Yerros, que supedita a la errónea apreciación de los siguientes medios de convicción: a. La providencia del 26 de marzo de 2012, por medio del cual se decidió las excepciones previas y se fijó el litigio. FI 107. b. El anexo 24 por medio del se establece el convenio de sustitución patronal entre ELECTROMAG y ELECTRICERIBE, la relación de pensionados, por ELECTROMAG a RAMÓN BRAVO PAZ (Q.E.P.D), según Resolución 023/87 del 26 de febrero. (folio 7). e. Comprobante de pago de ELECTRICARIBE para el año 2000, la pensión del causante ascendía a la suma de $598.859 (folio 16). d. Que el ISS reconoció la sustitución pensional a IMELDA ESTHER GARCÍA DURÁN y a su menor hija YUNELL KARIME BRAVO GARCÍA, mediante la Resolución No. 00291/ 97 en una suma de $154.500 para cada una, para una suma total del $309.000 en el año 2000. (folio 18 y siguientes). e. Fallo del 21 de noviembre de 2007, de Casación Laboral de la Corte suprema de Justicia Sala Laboral, quien estableció que

entre los contendientes procesales existe la obligación de la demandada del pago del mayor valor f1 80 ss. En su desarrollo, cita la sentencia cuestionada, e indica que se dejó de apreciar la providencia del 26 de marzo de 2007, con la que se decidió las excepciones previas de cosa

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Radicación n. 62432 juzgada y se fijó el litigio, pues, de haberlo valorado, se hubiera concluido que era beneficiaria de la compartibilidad pensional o del mayor valor, dado que «el contenido del acta de conciliación no hubiese sido objeto de estudio en la sentencia, por haberse fijado el litigio en la mencionada prueba», ya que en la última página de la audiencia de fijación del litigio, se estableció en «DETERMINAR SI EL PETENTE

LE ASISTE EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE LA COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN RECONOCIDA POR EL ISS» (negrillas del texto).

Precisa, que si se hubiera atendido lo dicho en esa «prueba», se habría concluido que no solo era beneficiaria de la compartibilidad, sino también, que era imposible estudiar nuevamente el contenido de la mencionada conciliación, en la medida que se declaró impróspera la excepción previa de cosa juzgada; siendo ello así, destaca: [...] ya no se podía estudiar nuevamente dicha situación jurídica, no sólo porque no fue recurrida, sino que constituyó una violación al debido proceso al ser sorpresivamente nuevamente estudiada y no permitirme en la etapa de alegación referime a la conciliación

por el principio de buena fe y de la confianza legítima que proporciona la inmutabilidad de las decisiones judiciales. Así mismo, expresa que se pasó por alto que la demandante se pensionó después del 17 de octubre de 1985, como tampoco que se había generado un mayor valor, entre la pensión reconocida por la demandada y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y que no se valoró, que esta Corporación, en la sentencia del 21 de noviembre de 2007,

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Radicación n. 62432 precisó que la accionada estaba obligada al pago del mayor valor.

VII. REPLICA Afirma, que la proposición jurídica se encuentra formulada de manera confusa, pues se anota, sobre una misma norma, la condición de ser medio y fin, lo que resulta un imposible e inhibe su estudio, teniendo por cierto también, que los errores de hecho tienen un contenido jurídico y no se incluye en las imputaciones, ninguna norma relacionada con la conciliación (f. 53 a 55 del cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES La primera acusación, con la que se sustenta el recurso, presentan graves e insuperables defectos técnicos que lo vuelven desestimable.

En efecto, se observa que se presenta por la vía indirecta, que supone que el error del juzgador se origina por abstenerse de revisar determinada prueba o que de haberlo hecho, se hizo con error, todo ello relacionado con los elementos o supuestos fácticos del juicio. No obstante lo anterior, los yerros que se le formulan al

Tribunal, más que fácticos, tienen una connotación jurídica, dado que lo que se pretende demostrar es que la conciliación que suscribió con la enjuiciada no genera la extinción o

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Radicación n. 62432 aniquilamiento de la compartibilidad pensional y que no podía estudiarse nuevamente el contenido de ese acuerdo de voluntades, en atención a que en la fijación del litigio se ultimó que tan solo se estudiaría el tópico del mayor valor, dado que, lo dicho en el acta de conciliación, se sopesó al momento de decidir las excepciones previas, entre ellas, la de cosa juzgada. Esas situaciones, escapan por completo a la senda seleccionada por la censura, pues el determinar si la pensión voluntaria que se le otorgó a la demandante, zanjaba cualquier controversia respecto al mayor valor de la prestación que se le reconoció al señor Bravo Paz, así como que era viable nuevamente descender al contenido del acta de conciliación, no obstante haberse decidido en la audiencia con las que se resolvieron las excepciones previas, comportan un análisis netamente jurídico, en la medida que debe analizarse los efectos que puede llegar a tener una conciliación y sí, los mismos, pueden cobijar el derecho pretendido en esta demanda. Otro tanto sucede con el reproche que se hace respecto a las excepciones previas, pues comporta un examen normativo para definir, si pese a que se decidieron en la audiencia prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Proceso y de la Seguridad Social, es viable estudiarla nuevamente al momento de proferirun.a sentencia, que como

en este caso, daba fin a la segunda instancia.

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Radicación n. 62432 Lo anotado, lleva al convencimiento que se entremezclaron sin justificación, las dos vías de ataque, situación esta que también cobra relevancia, cuando en el desarrollo de la acusación, expresamente se anotó, respecto a la imposibilidad de estudiar nuevamente el acta de conciliación, lo siguiente: [...] ya no se podía estudiar nuevamente dicha situación jurídica, no sólo porque no fue recurrida, sino que constituyó una violación al debido proceso al ser sorpresivamente nuevamente estudiada y no permitirme en la etapa de alegación referirme a la conciliación por el principio de buena fe y de la confianza legítima que proporciona la inmutabilidad de las decisiones judiciales. Igual sucede, cuando se afirma que la actora se pensionó después del 17 de octubre de 1985, fecha en la que operó la compatibilidad», ya que, el determinar esa circunstancia, necesariamente implica descender a la preceptiva que regula esa figura, para establecer si prevé esa situación. Respecto a la mezcla en el cargo, de la vía directa y la indirecta, en sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se

asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

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Radicación n. 62432 De lo expuesto, fluye con nitidez que, en realidad, la acusación se asemeja más a un alegato de instancia que no puede ser estudiado por esta Corporación, de allí, que no sea estimable.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 5% del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, modificado tácitamente por el 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 22A, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 62 del Acuerdo 222 de 1966, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

En su sustentación, precisa que el Tribunal cimentó su fallo desconociendo el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, es decir, por infracción directa de lo estipulado por esas normas, en razón de que la compartibilidad pensional es autónoma e independiente de los pagos de la pensión por mera liberalidad otorgada por la demandada, sin que tal circunstancia comporte la

subsunción de la compartibilidad al acta de conciliación y en efecto a la pensión de mera liberalidad. Seguidamente, transcribe el artículo 18, sin mencionar de a qué ley corresponde, de la cual sostiene que la compartibilidad de las pensiones inició a partir del 17 de octubre de 1985 y la obligación de pagar el mayor valor por

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Radicación n. 62432 parte del empleador, entre la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y la que venía cancelando al pensionado. Indica, que al configurarse la compartibilidad pensional por haberse otorgado la pensión convencional con posterioridad al Acuerdo 029 de 1985, genera no solo con la norma citada, sino también con los distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, la obligación de cancelar el mayor valor, sin que el reconocimiento por mera liberalidad no obligara a su pago. Concluye, que la violación directa de la ley por infracción directa, se concretó por haber dejado de aplicar el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues el yerro que le enrostra al fallo recurrido y que genera la violación de la ley, se traduce en que el reconocimiento voluntario de una pensión por mera liberalidad, no implicaba la inexigibilidad judicial del pago del mayor valor y de la compartibilidad, pues, la primera no puede significar el pleno ejercicio de los derechos que le son reclamables judicialmente al empleador, dado que, son actos independientes, en razón de que uno es voluntario y el otro es forzoso.

X. RÉPLICA Resalta, que no se desarrolla el porqué, de haber

aplicado las normas denunciadas, hubiera conllevado al Tribunal, a una decisión distinta.

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XI. CONSIDERACIONES No asiste razón a los reparos que el censor le realiza al cargo, pues para la Sala, el desarrollo que se hace a la acusación es clara y completa, respecto a lo que hubiera sucedido si se le hubieran hecho producir efectos a las normas que componen la proposición jurídica.

Siendo ello así, debe decirse que el recurrente reprocha la decisión del Juez de apelaciones, bajo el argumento de que no hizo producir efectos a los artículos 5 y 18, en su orden, de los Acuerdo 029 de 1985 y 049 de 1990, pues con su preceptiva, habría encontrado que tiene derecho a la compartibilidad pensional, sin que pueda ser reemplazado por el acta de conciliación. Teniendo en cuenta la senda seleccionada por la censura, que lo fue la directa, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) que Electromag le reconoció al señor Bravo Paz una pensión de jubilación con Resolución n.” 023 del 26 de febrero de 1987, la que, para el año de 1998, ascendía a la suma de $441.391; úi) que el Instituto de Seguros Sociales le concedió prestación por vejez, el 16 de octubre de 1997, en cuantía inicial de $175.806; iii) que el causante falleció el 4 de mayo de 2000 y iv) que la administradora del régimen de prima media con prestación definida, en el año 2000, otorgó a la demandante y a su

menor hija, una pensión de sobrevivientes, en la suma de $154.500 para cada una, en un total de $309.000. 17

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Radicación n. 62432 Tampoco se discute, que la accionante inició un proceso ordinario laboral, a fin que le fuera reconocida la sustitución pensional, de la prestación reconocida por Electromag, la que, en primera instancia, correspondió al Juzgado 9 Laboral del circuito de Barranquilla, quien con sentencia del 1% de abril de 2004, absolvió al demandado; luego, por apelación de la demandante, conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad antes mencionada, que con fallo del 31 de octubre de 2005, confirmó la del a quo; después, esta Sala de Casación Laboral, con providencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad.30630, decidió no casar la del ad quem, oportunidad, en la que se anotó: Sin embargo, debe precisar la Sala que de acuerdo a lo que consignó el Tribunal en la sentencia recurrida extraordinariamente, la aludida pensión tuvo su fuente en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de

1969. Y aun cuando el sentenciador, con inexcusable error, manifestó a renglón seguido que la pensión era voluntaria, lo cierto es que esa prestación tiene origen en la ley.

En efecto, los preceptos en referencia consagraban la pensión de jubilación para el empleado público o trabajador oficial que tuviera veinte años o más de servicios y llegara a la edad de 55 años si

es hombre o 50 si es mujer en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Esa deducción del Tribunal, necesariamente debe ser admitida por la acusación, dado que escogió la violación directa de la ley. Empero, al plantearse en el cargo que la pensión era de estirpe convencional, hay discrepancia entre el supuesto que dio por admitido el juez colegiado y el que aquí se alega en sede extraordinaria, discordancia que es inadmisible en tratándose de la violación directa de la ley. Con todo, si la pensión reconocida era legal, igual naturaleza tiene la que el ISS concedió por vejez. Y sabido es que las pensiones legales por esencia son incompatibles a la luz de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, previendo los mismos la figura de la compartibilidad pensional.

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Radicación n. 62432 También, queda sin cuestionamiento, el argumento relativo a que pese a haberse declarado no probada la excepción previa de cosa juzgada en la audiencia respectiva, «nada obsta para que sí, al momento de proferirse sentencia, se advierta que en realidad de verdad no haya habido cosa juzgada, puede el juez pronunciarse al respecto, que es, precisamente, el meollo del recurso». No obstante, frente a ese discernimiento, cabe precisar que conforme a lo previsto en el artículo 32 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «el juez decidirá las excepciones previas en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas y fijación del litigio», siendo

viable, proponerse como previa, la de prescripción «cuando no haya discusión sobre la fecha de exigibilidad de la pretensión o de su interrupción o de su suspensión, habilitando, asimismo, para decidir sobre la excepción de cosa juzgada. Siendo ello así, nada impide, que un demandado, como en este asunto sucedió, proponga como previas, las excepciones de prescripción, así como la de cosa juzgada, para que sean decididas en la audiencia respectiva. Empero, frente a esta última, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, hoy 282 del Código General del Proceso, aplicable al proceso laboral por la remisión dispuesta en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que dispone la posibilidad de que sea declarada de oficio, inclusive en la segunda instancia, salvo las restricciones respecto a la de SCLAIPT-10 v.00 19 Radicación n. 62432 prescripción, compensación y nulidad relativa, que siempre deben ser alegadas. De allí, que el Tribunal, no obstante que el Juez de primer gr