CSJ - SL5366-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5366-2021 Radicación n.° 88827 Acta 40 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MÓNICA LÓPEZ HERRERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Mónica López Herrera llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesy la Sociedad

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.

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Radicación n.° 88827 A., con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación realizada el 26 de agosto de 1999, mediante la cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS hoy Colpensiones al RAIS, a través de la AFP Porvenir S.A.; que era válida y vigente la afiliación al RPMPD; que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 11 de junio de 2012, aplicando el Decreto 758 de 1990, conforme el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; así como al retroactivo

pensional y los intereses moratorios. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones; se condenara a la AFP Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar y a Colpensiones reconocer el pago de la pensión de vejez, aplicando el Decreto 758 de 1990 en consonancia con el régimen de transición contemplado en el precepto 36 de la Ley 100 de 1993; a las demandadas a la cancelación de las costas procesales y las condenas, de conformidad con las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 11 de junio de 1957; que inició sus cotizaciones a pensión en septiembre de 1977 al ISS; que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el mandato 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1.º de abril de 1994, contaba con 36 años y 659 semanas; que la AFP Porvenir S.A. la persuadió el 26 de agosto de 1999 para que se trasladara al régimen pensional que administraba; que para la fecha de traslación había aportado al RPMPD,

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Radicación n.° 88827 932.37 septenarios que correspondía al 92 % del tiempo requerido por el ISS, para acceder a su pensión de vejez, conforme los requisitos del Decreto 758 de 1990. Aseguró que la AFP Porvenir S. A. no la informó sobre las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir

formulario de afiliación ante esta administradora; que la edad de pensión sería a los 57 años; que la redención de su bono pensional era a los 60; las condiciones y requisitos legales que debería cumplir en este nuevo régimen de capitalización, para acceder a la prestación; que no le puso en conocimiento escenarios comparativos entre los dos regímenes existentes; que no podría pensionarse con los beneficios del régimen de transición; que no le proporcionó la información clara y precisa sobre las implicaciones negativas de la afiliación; que ha estado vinculada a la AFP Porvenir S. A. desde agosto de 1999; que acreditaba más de 750 septenarios para el 29 de julio de 2005; que contaba en total más de 1773 semanas válidamente cotizadas; que cumplió 55 años el 11 de junio de 2012. Sostuvo que, en abril de 2015, por su propia cuenta contrató una asesoría para conocer el monto de su pensión en el que avizoró que la AFP PORVENIR S.A., le hizo tomar una decisión que le perjudicó; que el 7 de diciembre de 2016 solicitó la nulidad del traslado y a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición agotando así la reclamación administrativa (f.° 2 a 21 cuaderno del principal).

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Radicación n.° 88827 Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, que empezó a cotizar en septiembre de 1977; que

para el 1° de abril de 1994 estaba afiliada al ISS y tenía 36 años; que para la data del traslado contaba 922 semanas; que cumplió 55 años el 11 de junio de 2012; que solicitó el 7 de diciembre de 2016 el reconocimiento de la pensión de vejez; que era beneficiaria del régimen de transición, pero aclaró que lo perdió al trasladarse lícitamente al RAIS; frente a los demás afirmó que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad, innominada o genérica (f.° 68 a 78, cuaderno principal). La AFP Porvenir S. A., rechazó los pedimentos dirigidos a ella y en relación con los supuestos fácticos tuvo por ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, que cotizó a esa entidad desde 1999, que cumplió 55 años el 11 de junio de 2012; que el 7 de diciembre de 2016 solicitó anular su afiliación en pensión. Respecto a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Formuló excepciones de mérito las que denominó: prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción de las obligaciones legales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin justa causa y la innominada o genérica. (f.° 97 a 104 vto, cuaderno principal).

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Radicación n.° 88827

Mediante escrito que obra a folio 139 del cuaderno principal, se presentó reforma a la demanda para adicionar como pruebas documentales el estudio actuarial elaborado por Vidal Arturo Castelblanco y unas testimoniales; la cual fue admitida y Colpensiones dio respuesta pidiendo la ratificación del citado documento y se tuvo por no contestada para Porvenir S. A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de marzo de 2019 (f.° 175, Acta, CD 174, cuaderno principal), decidió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora Mónica López Herrera del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, que incluyan cotizaciones, bonos pensionales y los rendimientos que se hubieren causado, sin que le sea posible a la primera descontar a valor alguno por gastos de administración o cualquier otro.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez a partir de la data en que se certifique la desafiliación del sistema, en cuantía equivalente al 90 % del ingreso base de liquidación.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

[…]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 88827 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer de los recursos de apelación de las demandadas y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 18 de septiembre de 2019 (f.° 125, Acta, 124 CD, cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de marzo de 2019 por el Juzgado 36 Laboral del Circuito de esta ciudad, en su lugar ABSOLVER a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por Mónica López Herrera de acuerdo con lo considerado.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada, ante su no causación, las de primera serán a cargo de la parte actora.

Consideró que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si era viable declarar la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, para posteriormente verificar la viabilidad de la pensión de vejez reclamada. Señaló que se encontraba acreditado que la demandante nació el 11 de junio de 1957; que cotizó al ISS desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 30 de septiembre de 1999 un total de 932.37 semanas; que el 26 de agosto del mismo año se cambió al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A, con fecha efectiva, desde el 1.° de octubre de 1999, entidad a la que se encontraba vinculada y efectuó cotizaciones por tiempo equivalente a 852 ciclos. Aseguró que la translación era un acto jurídico que

requería para su validez un consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita; así como el cabal cumplimiento de la forma solemne de actos o contratos que así lo exijan; que el

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Radicación n.° 88827 literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció que la selección de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones sería libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestaría por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado; que el mandato 271 ibidem, dispuso que si cualquier persona atentaba de cualquier forma con contra el derecho del trabajador a su afiliación o selección de instituciones del sistema de seguridad social integral la misma que daría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea. Razonó que el inciso 1.° del apartado 114 de la Ley 100 de 1993 impuso como exigencia a quienes por primera vez se trasladaran del RPMPD al RAIS debían entregar una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones y el inciso 7.° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Relató que eso fue lo que sucedió en el caso de la demandante en el recuadro denominado voluntad del afiliado de la solicitud diligenciada ante Porvenir S. A. el 26 de agosto de 1999, en el que se verificó que encima de su firma como trabajadora tenía preimpresa esa manifestación donde

constaba que realizaba de forma libre, espontánea, sin presiones la escogencia del RAIS, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión; que así mismo seleccionaba a Porvenir S. A. para que fuera la única que administrara sus aportes pensionales y que

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Radicación n.° 88827 declaraba que los datos proporcionados en esa solicitud son verdaderos, que igualmente, había sido informada del derecho que le asistía de retractarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud. De conformidad con lo anterior, concluyó que la manifestación de la petente para su traslado no solo fue libre espontánea y sin presiones con cumplimiento de las solemnidades legales sino que fue debidamente ilustrada de manera que produjo los efectos de traslado válido al RAIS; sin que existiera en el plenario ninguna prueba de que su consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirmó la parte actora por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente explicación; máxime cuando la suscripción del formulario no fue objeto de reproche por su parte. Reiteró que no se verificó ningún vicio del consentimiento, toda vez que de lo dispuesto en el artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no lo vicia y no se acreditó que la la suplicante al momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS hubiese podido incurrir en un yerro de este tipo al considerar que no se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el canon 1510 del CC,

tampoco se estableció la existencia de dolo o que se le indujera a dislate en su afiliación por parte de la AFP, en consonancia con el artículo 1515 del CC, por lo que discurrió que no existían elementos de juicio que permitieran establecer la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún dolo o que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a

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Radicación n.° 88827 seleccionar el régimen pensional, por lo que no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación a la AFP Porvenir S. A. ni la ineficacia prevista en el precepto 271 de la Ley 100 de 1991 Sostuvo que frente a las decisiones esta Sala CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL 9 sep, 2008, rad. 31314 reiteradas en la CSJ SL 22 nov. 2011, rad 33083 que fueron sustento de las pretensiones del fallo primera instancia cabe advertir que aquellos asuntos difieren sustancialmente de este, en tanto que los afiliados en esos casos estaban en circunstancias muy distintas, respecto del sistema pensional en el proveído de 2011 cuando el afiliado se trasladó contaba 58 años de edad y tenía aproximadamente de 1286 semanas, por lo que se consideró que existía una expectativa legítima a adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, pues estaba próximo a cumplir los requisitos que disponían sus reglamentos y conservar su transición; que en las otras decisiones ya los afiliados tenían causado el derecho y además, en esos eventos se acreditó que la ilustración dada por los

fondos no fue veraz. Razonó que en el sub judice no se demostró que hubiese sido una información engañosa la suministrada a la petente, a pesar de que tenía una cantidad de cotizaciones considerable al momento del traslado 932.37 semanas, le faltaban más de 14 años para llegar a la edad mínima pensional, por lo que realmente este caso era distinto del analizado en las sentencias que se citaron; máxime si se tenía en cuenta que con posterioridad la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de

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Radicación n.° 88827 2005 modificaron las condiciones para efectos pensionales, por lo que tenía una simple expectativa pensional. Infirió que, a pesar de que la demandante fue beneficiaria del régimen de transición voluntariamente decidió cambiarse sin encontrarse incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo el traslado y habiendo sido informada de todas las implicaciones de su decisión como expresamente lo manifestó en el acto jurídico de transferencia, advirtiendo que para ello no existía una prueba solemne para acreditar esa orientación y son válidos todos los medios probatorios, de conformidad con el artículo 61 de CPTSS; ello sin perder de vista que pudo cambiarse nuevamente antes de que le faltaran 10 años o menos para arribar a la edad pensional aspecto de índole legal que fue publicitado por varios fondos entre ellos Porvenir S. A., mediante la publicación de comunicados de prensa y periódicos de amplia circulación nacional y no lo hizo. Coligió que no desconocía la obligación de la AFP de suministrar a los afiliados la asesoría completa y veraz respecto

de las condiciones del RAIS, lo que debía analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias particulares que lo rodean con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento, sin estar sujeto a tarifa legal alguna en ejercicio de las facultades propias de la sana crítica artículos 51, 60 y 61 del CPTSS; con base en ello consideró que con la manifestación del formulario de afiliación se acreditaba la suficiencia en la ilustración brindada por Porvenir S. A., en cuanto a las implicaciones del traslado, la pérdida del régimen de transición, de habérsele enterado de su

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Radicación n.° 88827 derecho a retracto lo que evidentemente la demandante no ejerció. Agregó que Mónica López fue clara en su interrogatorio de parte al decir que recibió asesoría grupal y verbal por parte de Porvenir S. A.; que le informaron acerca de las ventajas y desventajas, que cuando le dieron el formulario simplemente lo firmó y aunque no lo leyó, volvió a replantear varias veces a la asesora acerca de este tipo de beneficios; que posteriormente, tuvo conocimiento que podía mejorar su pensión si hacía aportes voluntarios en forma mensual, pero no los hizo, debido a su poca capacidad económica; que visitó las dependencias de Porvenir S. A. para tener información acerca de su situación pensional y fue cuando se dio cuenta que su prestación no era como lo imaginaba; que lo anterior, lo reafirmaron las testigos María del Rosario Vega Samper, María Fernanda Vallecilla Cucalón; quienes también son

docentes y además, dieron cuenta de la voluntariedad de la firma impuesta en el formulario de afiliación, debido a que estuvieron presentes en ese momento mientras les explicaron a las tres las prerrogativas e instrumentos del régimen al que se trasladaron. Lo anterior, denotaba la convicción que tuvo la actora sobre el cambio de régimen, la asesoría recibida, el conocimiento de las características propias del régimen pensional. Por lo tanto no se coligió que se hubiera tomado la decisión de manera inconsciente maquinal, por ende, debía someterse a las condiciones del sistema por el que optó, sin que sea viable que pretendiera la nulidad del traslado después

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Radicación n.° 88827 de que observó que su pensión no estaba acorde con sus aspiraciones en cuanto al valor; que en consecuencia, las razones expuestas resultaban suficientes para concluir que ningún vicio del consentimiento ni causa de nulidad o ineficacia se incurrió en el traslado de régimen pensional que se surtió.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Mónica López Herrera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, case en su totalidad la sentencia del Tribunal y una vez constituida la Corte en Tribunal de Instancia, confirme la providencia de primer grado (Carpeta digital de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta al perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO La sentencia impugnada viola la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de violación por aplicación indebida: […] de los artículos 1, 3, 4, 13 de la ley 100 de 1993, los artículos 33, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; del numeral 1 del

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Radicación n.° 88827 artículo 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; del artículo 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 11 del Decreto 692 de 1.994; el artículo 2 de la Ley 797 de 2.003; los artículos 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1.994; los artículos 1502, 1508 a 1516, 1603, 1604 del Código Civil Colombiano; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 5, 48, 53 y 83 Superiores; y los artículos 164 y 167 del C.G.P. Circular 01 de 2004 proferida por la Superintendencia Financiera. Señala como pruebas indebidamente apreciadas:

• El escrito de demanda que reposa en el PDF No. 1 de la carpeta

denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 1 a 27 del expediente digital [...]. • La historia laboral de COLPENSIONES que reposa en el PDF No. 4 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los

folios No. 19 a 23 del expediente digital […] • La historia laboral del bono pensional que reposa en el PDF No. 2 repetido en el PDF 4 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 3 a 10 y 75 a 80 del expediente digital […]. • La historia laboral de PORVENIR S.A. que reposa en el PDF No. 2 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 16 a 27 del expediente digital […]

• El comunicado de prensa que reposa en el PDF No. 4 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 82 a 84 del expediente digital […] • El formulario de afiliación a PORVENIR S.A. que reposa en el

PDF No. 2 y repetido en el PDF No. 4 de la carpeta denominada “CUADERNOS DE INSTANCIA” en los folios No. 11 y 60, respectivamente, del expediente digital […] • El interrogatorio de parte de la demandante captado en audiencia de trámite y Juzgamiento celebrada ante el Juzgado […] el día 07 de marzo de 2019, grabación de la audiencia que reposa en la carpeta denominada “CD FOLIO 169” archivo formato WMV denominado “CP_ 0307145523759” del expediente digital […] • Por la falta de apreciación del interrogatorio de parte del representante legal de la AFP PORVENIR S.A., en audiencia de trámite y juzgamiento celebrada ante el juzgado 36 laboral del circuito judicial de Bogotá el día 07 de marzo de 2019, grabación de la audiencia que reposa en la carpeta denominada “CD FOLIO

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Radicación n.° 88827 169” archivo formato WMV denominado “CP_ 0307145523759” del expediente digital […].

Indica como errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estar probado, que la vinculación de la demandante a la AFP PORVENIR S.A. se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, bajo el argumento de que se le suministró toda la información que era pertinente en el momento de la afiliación a la demandante.

2. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante firmó voluntariamente, de manera expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación de la AFP PORVENIR S.A.

3. Dar por demostrado, sin estarlo que la afiliación de la demandante en agosto de 1999 al régimen de ahorro individual con solidaridad fue de manera libre y voluntaria, al malinterpretar el formulario de vinculación a la AFP PORVENIR S.A.

4. Considerar en contra de la evidencia, que para que el traslado de régimen pensional sea válido basta con la firma de un formato con expresiones preimpresas.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante de manera libre y voluntaria renunció al régimen de transición del cual era beneficiaria al suscribir el formulario de vinculación a la AFP.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante conocía las implicaciones de la decisión de traslado de régimen pensional, así como las implicaciones de perder el régimen de transición.

7. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le

hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, de la supuesta libertad y la voluntariedad que se requiere para que el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tenga plena validez y eficacia.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación sin los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión totalmente informada, de modo que el consentimiento que prestó para la vinculación a la AFP demandada está viciado o no cumple con ser consentimiento informado como lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia.

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9. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad o ineficacia de la afiliación procede por poseer una expectativa o un derecho consolidado.

10. Dar por demostrado, sin estarlo, que solo resultaría conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que contaran con un derecho pensional consolidado.

11. Considerar, sin ser cierto, que para aquellos afiliados que no contarán con una expectativa, un derecho consolidado, la omisión de las obligaciones de información por parte de la A.F.P no afecta la validez y eficacia del acto jurídico de traslado por no generar un daño irremediable al afiliado.

12. No dar por demostrado, estándolo, que procede la declaratoria de nulidad o ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación

Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Señala que los errores de hecho se derivan de que: No se apreció correctamente el formulario de vinculación de la demandante a la AFP, pues de ese documento no se puede inferir asesoría alguna, y en consecuencia el Tribunal podía darle validez y eficacia a la decisión tomada solo con su valoración, ya que de él no se desprende, que cumpliera cabalmente con su obligación de información o asesoría. Este es el eje central de la tesis sostenida en la sentencia impugnada al considerar que la manifestación libre y espontánea se puede manifestar por escrito y es permitido las expresiones genéricas y pre impresas, conforme a los artículos: 13, y 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994. Que el sentir de estas normas es que si bien esto denota un consentimiento la tarea que debía realizar el ad quem era validar que este era informado, lo que no se acredita ni con el formulario ni con las demás pruebas surtidas en el proceso.

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Radicación n.° 88827 No haber valorado debidamente el escrito de demanda inaugural, donde se indicó que la vinculación de la demandante a la AFP Porvenir S. A., que ocurrió el 26 de agosto de 1999, fue realizada sin informarle las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación al RAIS, entre otros aspectos, ni le indicó que perdería el régimen de transición y sus implicaciones. Adicionalmente, que se dio la afiliación bajo la esperanza de

obtener una mejor mesada pensional y retirar el dinero del bono pensional cuando ella quisiera, lo que garantizaría la estabilidad de su calidad de vida y la de su familia, aspectos que le fueron indicados por Porvenir S. A., esto conforme su manifestación en el interrogatorio de parte. Al interpretar que por no tener un derecho pensional adquirido y tener una simple expectativa de pensión, la omisión de la información por parte de la AFP no trasciende hasta el punto de generar la ineficacia o nulidad de la afiliación y por este mismo hecho consideró que la demandante no probó el vicio o la ineficacia de la vinculación, dista de los casos estudiados por esta Sala lo que llevó a que el Tribunal aplicará indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1604 del CC y el artículo 167 del CGP. Por no haber valorado el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP Porvenir S. A., en él aparecen con claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió al proferir la sentencia que se impugna, muestra, que la administradora no analizó su situación en particular y ningún tipo de documento, luego la demandada no pudo

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Radicación n.° 88827 trasmitir orientación de ninguna especie para provocar correctamente su traslado, ni existe prueba de que le hubiera suministrado todos los elementos de juicio necesarios para que se entendiera que la decisión tomada fue totalmente ilustrada, basta con leer las respuestas ofrecidas, indica que no conoce o no le consta la asesoría brindada al momento de traslado de régimen pensional, aceptó que no existe documento alguno

que verifique esos deberes, que lo único que le consta es la instrucción registrada en los documentos obrantes al proceso que se limitan a un formulario con manifestaciones pre impresas. Otro de los errores valorativos del juzgador de segunda instancia está en la indebida apreciación del interrogatorio de parte de la demandante, luego de transcribir la declaración concluye que, confió en los beneficios o ventajas que le mencionaban pensando que era el fondo el experto en el tema; que manifestó que ninguno de los beneficios de los que les habló Porvenir S. A. en su momento era cierto; que conoció de los aportes voluntarios mucho tiempo después a través de los sucesos ocurridos a otra compañera; que recibía los extractos ocasionalmente pero no los entendía. Que de lo anterior, el engaño se traduce en promesas superfluas, sin soporte alguno ni análisis, como se evidenció, lo que se le dijo fue que la mesada que garantizaría el fondo sería un poco más alta que la del ISS y que el dinero del bono pensional lo podría retirar en cualquier momento y hacer uso libremente de él. Agrega que la tesis sostenida por el Tribunal fue considerar que había tenido una asesoría grupal y verbal en el

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Radicación n.° 88827 Colegio donde trabajaba, que le habían informado sobre las ventajas y desventajas y consideró, no se deriva engaño o maniobra por parte del fondo; la cual es sesgada, denota cómo se interpretó de manera errada la prueba y se le dio un alcance que la misma no posee. Si bien es cierto el juez está cubierto

del libre convencimiento, este es un dislate protuberante, pues una cosa es la manifestada y otra la comprendida por el fallador, desconociendo el trasfondo de la misma, sin que de ella se denote confesión alguna como lo quiere hacer ver el ad quem, y con estas apreciaciones pretende dar por demostrado que la expresión genérica del formulario de vinculación fue eficaz; lo que viola totalmente el principio de realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la CP. Alude que si bien los testimonios no son prueba valorada en casación, sí pueden ser estudiados en sede de instancia, por lo que no se deben dejar de lado los rendidos por las señoras María del Rosario de San José Ortega Samper y Ana Fernanda Vallecilla Cucalón, quienes estuvieron presentes a la firma del formulario de vinculación y dieron fe de que en ese momento ni en la reunión de profesores, donde los promotores del fondo expusieron sus beneficios y ventajas, no existió información clara, suficiente y comprensible, ni le manifestaron las implicaciones de la decisión que tomaba. Contrario a lo indicado por el juez de alzada, que utilizó estos testimonios para reforzar la tesis de que la manifestación pre impresa en el formulario fue eficaz. Añade que también existió una apreciación indebida del comunicado de prensa, pues se consideró que la modificación

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Radicación n.° 88827 en el régimen pensional, que impidió el traslado de aquellos afiliados que se encontraran a menos de 10 años de alcanzar la edad pensional, conforme reforma instaurada con la Ley 797

de 2003, fue ampliamente publicitada por los fondos privados de pensiones, incluyendo Porvenir S. A. y que pese a esto permaneció en ese régimen. Expresa que esta es una apreciación subjetiva y que no se desprende del tenor o sentir de la prueba documental, ya que el fondo no