CSJ - SL5375-2018

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5375-2018 Radicación n.° 60398 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIELA EVANGELINA TORRES DE ENDARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES La accionante demandó al otrora Instituto de Seguros Sociales para procurar el pago del retroactivo de su pensión de vejez a partir del 5 de junio de 2005, los intereses moratorios por el retardo injustificado y la indexación.

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Radicación n.° 60398 Fundó sus pretensiones en que el 17 de junio de 2005 solicitó pensión de vejez al ISS, que le fue reconocida mediante Resolución n.º 3228 del 27 de abril de 2006 a partir del 5 de junio de 2005 y en cuantía inicial de $1.618.835, teniendo en cuenta 1037 semanas y una tasa de reemplazo del 75%, de acuerdo a los parámetros señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el precepto 12 del Acuerdo 049 de 1990; que el 26 de julio

de 2006 recurrió dicho acto para pedir el reajuste del ingreso base de liquidación, del cual desistió el 10 de marzo de 2008, y que en varias oportunidades cobró a la entidad el pago de las mesadas pensionales, sin resultado positivo. Afirmó que mediante Resolución n.º 4794 del 29 de mayo de 2007, que nunca le fue notificada, el ISS modificó la citada Resolución n.º 3238 –no refiere en qué términos– que, posteriormente, fue revocada unilateralmente por Resolución n.º 2010 del 30 de julio de 2008, por lo que interpuso acción de tutela que conoció el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, autoridad que el 12 de noviembre de 2008 amparó su derecho al debido proceso y ordenó que en el término de 48 horas siguientes a la comunicación de esa providencia, se dejaran sin efecto las Resoluciones n.º 4794 de 2007 y 2010 de 2008, y en un plazo de 10 días resolver nuevamente «[…] los recursos interpuestos, centrándose en el objeto del mismo», lo cual se cumplió por Resolución 10458 del 26 de noviembre de 2008, que concedió de forma provisional la pensión de vejez; este acto, a su vez, fue modificado por la Resolución n.º 931 de 2009, «[…] respecto de la inclusión en nómina»; que presentó incidente de

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Radicación n.° 60398 desacato y, por Resolución n.º 7424 de 2009, se anularon las Resoluciones n.º 4794 de 2007, 2010 y 1458 de 2008, y 931

de 2009, y modificó otra vez la n.º 3228 de 2006 en el sentido de conceder transitoriamente la pensión de vejez por cuatro meses. Destacó que fue «[…] activada en nómina de pensionados» el 12 de noviembre de 2008, con una mesada pensional de $1.874.295; que reclamó el retroactivo adeudado a partir del 5 junio de 2005, sin obtener respuesta. El ISS se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, no aceptó los supuestos cobros constantes de las mesadas pensionales, ni la indebida notificación alegada y precisó que la pensión reconocida no surtió efectos en nómina de pensionados, dado que reportaba traslado a la AFP Colfondos S.A., y por esto figura con bono pensional tipo A ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, luego era aquella la competente para reconocer el derecho deprecado. Presentó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 20 de junio de 2012, dispuso: PRIMERO: CONDENAR a la demandada […] a reconocer […] la pensión de vejez, a partir del 5 de junio de 2005, en cuantía de $1.874.295, con sus correspondientes reajustes y consecuencias legales de todo orden, autorizando a la demandada para descontar lo que ha cancelado por dicha prestación con las

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Radicación n.° 60398 diversas resoluciones que modificaron el reconocimiento de la pensión.

SEGUNDO: CONDENAR […] a reconocer el pago indexado de cada una de las mesadas causadas a partir del 5 de junio de 2005, y hasta la fecha de inclusión en nómina […].

TERCERO: EXCEPCIONES: Dadas las resultas del proceso, se declara probada la excepción de prescripción con respecto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y parcialmente probada con respecto a las mesadas pensionales, junto con la indexación de estas, que se causaron con anterioridad al 26 de noviembre de 2006 […].

En síntesis, el Juzgado determinó que el asunto no se dirigía a establecer la entidad que debía reconocer la pensión, dado que un litigio en este sentido le correspondía promoverlo al ISS, según lo estableció el juez de tutela cuando dejó sin efecto las resoluciones que unilateralmente revocó sin el consentimiento de la pensionada. Así, y tras observó que no se discutía que la accionante era beneficiaria del régimen de transición al tenor de lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990, de las pruebas militantes concluyó que la prestación de vejez tenía que reconocerse a partir del 4 de junio de 2005, fecha última en que la efectuó cotizaciones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones interpuestas por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012, revocó la del a quo

y absolvió a la demandada de todo lo pedido.

El Tribunal afirmó que: «Sería del caso entrar al estudio de la pensión de vejez solicitada por la parte demandante, sino fuera porque se observa que no hay obligación por parte

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Radicación n.° 60398 del Seguro Social respecto del reconocimiento de la prestación solicitada». A esa conclusión llegó una vez advirtió que la accionante afirmó que cotizó al ISS y que era ella la que debía reconocerle la pensión, mientras que la demandada indicó que esa acreencia estaba a cargo de Colfondos S.A., adonde se trasladó desde 1998, fundamento último que acogió pues, según la certificación que allegó esa AFP en respuesta a la prueba de oficio decretada en alzada, en efecto la actora era su afiliada desde el 15 de abril de 1998, y que los aportes realizados al ISS fueron trasladados a Colfondos en el año 2007, lo que evidenciaba el traslado alegado. Enseguida añadió que la decisión debía dictarse conforme a la regla de congruencia, esto es en consonancia con los hechos y pretensiones que se aducen en la demanda y en las demás oportunidades que determina la ley (art. 305 CPC, puesto que: […] adoptar una posición contraria sería no solo subvertir el ordenamiento jurídico en tal sentido sino quebrantar el derecho de defensa de la contraparte que se ciñó a lo solicitado en la demanda y sobre el supuesto contrario edificar su defensa, por esa razón, no es del resorte de la competencia del juzgador emitir

pronunciamiento sobre un aspecto que no fue planteado en la demanda. En ese orden, no siendo el convocado el llamado a responder por la prestación económica solicitada, como erradamente lo concluyó la a quo, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y la obligación, y se abstuvo de estudiar las pretensiones impetradas.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en sede instancia: […] se confirme parcialmente la de primer grado en cuanto condenó al pago de la pensión deprecada a partir del 5 de junio de 2005 y se revoque el numeral TERCERO de la parte resolutiva en cuanto declaró probada parcialmente la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de noviembre de 2006 y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito, formuló tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y se estudiarán conjuntamente pues, aunque dirigidos por vías distintas, denuncian un elenco normativo similar, persiguen el mismo propósito y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la infracción directa de los artículos 35 de la Ley 712 de 2001, 304, 305 y 306 del CPC, como violación medio en relación con los artículos 48 de la CN, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 del Acuerdo 049

de 1990. Aceptando los enunciados fácticos consignados en el fallo recurrido, destacó que la Litis quedó determinada en las pretensiones y hechos de la demanda, que refirieron una solicitud de reconocimiento pensional a partir del 5 de junio

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Radicación n.° 60398 de 2005, en contraste con la data en que fue reconocida la prestación por la demandada mediante Resolución n.º 931 de 2009, esto es el 12 de noviembre de 2008, pese a lo cual, el Tribunal omitió darle solución al analizar aspectos que no interesaban a la controversia, «[…] como es el derecho mismo a la pensión ya reconocida y la entidad responsable del reconocimiento, que no fueron materia de discusión en la relación procesal». Indicó que las normas enlistadas daban cuenta del derecho pensional que le asiste a partir de la última cotización efectivamente realizada, lo que de haberse analizado, ahí si se hubiese cumplido con la regla de congruencia.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía del puro derecho, acusó la infracción directa de los artículos 1º y 2º del Decreto 3800 de 2003 y el literal d) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo el cargo, argumentó que los artículos 1º y 2º del Decreto 3800 de 2003 gobernaban lo concerniente a la validez de la afiliación, en el entendido de que las personas que al 28 de enero de 2004 no manifestaran la voluntad de afiliación o selección de régimen, se entenderían vinculadas

a la entidad a la que se encontraban cotizando o a la que recibió la última cotización antes de esa data. Además, si se hubiera tenido en cuenta el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se habría concluido que la afiliación al SGP implica necesariamente realizar

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Radicación n.° 60398 cotizaciones, «[…] es decir que se está afiliado en donde se está cotizando, como principio general», que en este caso fue en el ISS.

VIII. CARGO TERCERO Denunció, por la vía indirecta, la aplicación indebida de los artículos 35 de la Ley 712 de 2001, 304, 305, 306 y 357 del CPC, y 57 de la ley 2 de 1984, «[…] como violación de medio que lo llevó a la aplicación indebida» de los preceptos 48 y 53 de la CN, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 2 del Decreto 3800 de 2003 y el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 11 y 12 del Decreto 692 de 1994 y 10 del Decreto 1161 de 1994.

Le endosó al Tribunal los siguientes errores de hecho: a) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el Seguro Social reconoció una pensión de vejez a la señora Mariela Evangelina Torres de Endara a través de la Resolución n.º 3228 del 27 de abril de 2006. b) No dar por demostrado a pesar de estarlo que el Seguro Social

a través de Resolución n.º 10458 de 2008, dio cumplimiento a fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga de fecha 12 de noviembre de 2008, resolución a través de la cual el ISS resuelve iniciar actuaciones ante la jurisdicción ordinaria a fin de demostrar que la competente para el reconocimiento de la pensión es la AFP COLFONDOS. c) No dar por demostrado a pesar de estarlo que el Seguro Social mediante Resolución n.º 7424 de 2009, dejó sin efectos las resoluciones anteriores, y reconoce de manera provisional la pensión de vejez a mi poderdante a partir del 12 de noviembre del 2008, en cuantía de $1.874.295 e igualmente informa que a partir de la fecha se inician actuaciones ante la jurisdicción ordinaria a fin de demostrar que la competente para el reconocimiento de la pensión es la AFP COLFONDOS. d) No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que la señora Mariela Evangelina Torres de Endara cotizó de forma interrumpida al Seguro Social desde el 1 de enero de 1974 y hasta junio de 2005 de conformidad al Reporte de Semanas Cotizadas - Relación de

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Radicación n.° 60398 Novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual de fecha 23 de junio de 2005 de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, debidamente suscrito por el funcionario responsable. e) No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante tiene derecho a que su prestación sea reconocida por el Instituto de los

Seguros Sociales y que la misma sea reconocida bajo los parámetros del régimen de transición señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. f) No dar por demostrado estándolo que el Seguro Social en la respectiva contestación a la demanda (folios 69 a 73 la contestación), admite la mayoría de los veinte (20) hechos planteados en la demanda. g) No tener por demostrado estándolo que el a quo fijó el litigio estableciéndolo sobre el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo pensional a partir del 5 de junio de 2005 y el reconocimiento de intereses por mora e indexación de las sumas adeudadas. h) No dar por demostrado, estándolo, que el único sustento y alcance de la apelación, fue lo alegado por la apoderada de la accionada en lo atinente a “la condena que se profirió con respecto a los reajustes que ha solicitado la demandante y la indexación de las mesadas”. i) No dar por demostrado, estándolo, que el Seguro Social admite que tenía unos términos para demostrar que no era el obligado para reconocer la pensión y que no allegó dicha prueba al proceso. j) No dar por demostrado, estándolo, que mi representada nunca efectuó cotizaciones a Colfondos. Sostuvo que tales desaciertos se originaron por la errónea apreciación de la comunicación de Colfondos S.A. del 15 de agosto de 2012, y la certificación anexa al mismo (f.º 131 y 132); por la falta de valoración del reporte de novedades o historia laboral que obra a folios 82 a 89, las Resoluciones

3228 del 27 de abril de 2006 (f.º 14 y 15), 10458 de 2008 (f.º 24 a 26) y 7424 de 2009 (f.º 53 a 60); la demanda y su contestación, y la fijación del litigio realizada por el a quo. Para demostrar la acusación, indicó que no había discusión sobre el reconocimiento pensional dado por Resolución n.º 3228 de 2006, la cual fue revocada de oficio

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Radicación n.° 60398 mediante Resolución n.º 2010 de 2008, que quedó sin efecto por Resolución n.º 7423 de 2009, que concedió la pensión que actualmente percibe. Esgrimió que de la comunicación de 15 de agosto de 2012 emanada de Colfondos (SER-AFI-R-I-L-7253-08-12) y la certificación anexa, el Tribunal dedujo que había realizado cotizaciones a esa AFP, cuando su literalidad no informaba ese hecho, sino que suscribió una afiliación el 15 de abril de 1998, además indicaba que las sumas que reposan en esa entidad a nombre de la demandante, correspondían a las que el Seguro Social trasladó en el 2007 o el 22 de marzo de 2011, ambas fechas posteriores al reconocimiento pensional, lo que entonces probaba que en ese interregno siempre cotizó al ISS y nunca a Colfondos, situación que, en los términos el artículo 2º del Decreto 3800 de 2003, demuestra que estaba afiliado al primer ente. El que siempre cotizó al ISS a través de sus empleadores, inclusive con posterioridad a la afiliación a

Colfondos, asimismo lo demostraba la historia laboral acusada y el reporte emitido por esta a folios 131 a 133. Así afirma que desde 1998 al 2005 fue afiliada activa en el régimen de prima media con prestación definida, pues el ISS nunca le informó acerca de la improcedencia de los aportes que recibía o de la deficiencia en la afiliación, al contrario guardó silencio, lo que hace entender «[…] una manifestación implícita de la voluntad del afiliado, aceptada por la administradora, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del

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Radicación n.° 60398 formulario», a lo que se suma que la precitada le reconoció la prestación en un primer momento. De otro lado, como no cotizó a Colfondos, no se configuró la afiliación tácita que se produce «[…] cuando se ha formalizado la afiliación a través de formulario y se efectúan cotizaciones y sobre las mismas el fondo de pensiones no se pronuncia, ya sea aceptándolas o rechazándolas», según lo infirió de la sentencia de esta Corte, CSJ SL46106, 4 jul. 2012, situaciones que no analizó la Colegiatura y menos si la decisión que tomó el comité de vinculación celebrado entre el ISS y Colfondos se ajustó a las circunstancias específicas de la afiliada, con lo cual contravino el principio de congruencia; este aserto lo apoyó en la sentencia CC T-231/1994. Que la falta de valoración de los cinco actos

administrativos que expidió el ISS, le impidieron al Tribunal advertir que cumplió los requisitos exigidos en el régimen de transición para acceder al derecho pensional. Tales actos, continúa la recurrente, contienen derechos particulares y concretos reconocidos por la demandada, los cuales, cuando se quisieron desconocer, fueron protegidos por vía de acción de tutela, que llevó a emitir la mencionada Resolución n.º 7423 de 2009, que, igualmente ignorada por el Juez Colegiado, daba cuenta de que se reconoció transitoriamente la pensión de vejez y dispuso en su artículo 7º que la entidad debía iniciar las acciones pertinentes ante la jurisdicción ordinaria, a fin de demostrar que la competente era la AFP Colfondos y en tal orden obtener la nulidad de su propio acto, lo que aún no ha sido promovido, luego la pensión reconocida

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Radicación n.° 60398 se encuentra jurídicamente consolidada y es un derecho adquirido hasta que la autoridad competente no diga lo contrario, «[…] una vez se haya agotado un proceso en el que se desarrolle el respectivo debate sobre su afiliación». Así mismo, dijo que el Juez de apelaciones inobservó el fallo de tutela de 12 de noviembre de 2008, que consideró que debía garantizarse la inmutabilidad del derecho pensional ya reconocido, mientras el juez ordinario resolvía sobre la revocatoria, suspensión o modificación del acto administrativo, cuya revocatoria directa, al tenor del artículo 73 del CCA, no podía efectuarse sin el consentimiento expreso del titular del derecho, luego esa autoridad estimó

necesario que se demandara la resolución a fin de evitar la violación de principios como el de buena fe y la seguridad jurídica, y se desconocieran derechos adquiridos. En tal sentido, concluyó que era obligación del ISS reconocerle la pensión desde el 5 de junio de 2005 en cuantía de $1.618.835, según lo indicado en la Resolución n.º 32228 del 27 de abril de 2006, lo cual desacató la accionada al concederla desde el 12 de noviembre de 2008. Sostuvo que la demandada aceptó la mayoría de los 20 hechos planteados en la demanda, negando 3 y uno no le constó, y que en la fijación del litigio se circunscribió al reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo pensional a partir del 5 de junio de 2005, los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas (f.º 105 y 106), por lo que no se podía desviar el debate y examinar si la entidad administradora era la competente para el reconocimiento,

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Radicación n.° 60398 pues ello era un cuestionamiento ajeno a la discusión, limitada al retroactivo pensional adeudado desde la fecha de causación de la pensión de vejez. Por último, indicó que la demandada únicamente apeló la condena «[…] con respecto a los reajustes que ha solicitado la demandada y la indexación de las mesadas», lo cual también omitió valorar el colegiado y así tergiversó el alcance de ese recurso.

IX. RÉPLICA CONJUNTA

La demandada estimó que el Tribunal solucionó correctamente el conflicto, pues que al estar demostrado que la actora se trasladó a la AFP Colfondos, lo que no fue puesto en duda por la Colegiatura ni se planteó oportunamente por la actora, ninguna condena era dable imponer en su contra, lo que está en concordancia con los hechos y fundamentos de derecho de la contestación de la demanda, y en la apelación formulada. Anotó que la decisión de tutela ninguna incidencia tiene sobre la sentencia recurrida, pues en esta última «[…] se puso de presente porqué se profería esta y que al ISS no le correspondía asumir la misma». Añadió que por la vía directa no es dable analizar si se efectuaron o no cotizaciones, y que no se logró acreditar la comisión de errores de hecho, pues la conclusión del Tribunal está cimentada en una prueba que así lo indica.

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X. CONSIDERACIONES Es cierto que los cargos presentados presentan enfoques jurídicos y fácticos que desconocen el sendero seleccionado, empero ello es ampliamente superable pues, por esa misma razón y porque persiguen un idéntico propósito bajo un marco normativo similar y sus argumentos son complementarios, según se anticipó en los antecedentes, es dable integrar su estudio.

Precisado lo anterior, para resolver recuerda la Sala que de antaño se ha sostenido que son las pretensiones formuladas y los hechos que les sirvieron de sustento, así como las excepciones y circunstancias fácticas presentadas

en la contestación de la demanda, las que construyen la relación jurídica sustancial y procesal sobre la cual debe versar el pronunciamiento judicial del asunto puesto en conocimiento de la jurisdicción pertinente. También se ha dicho que es la pretensión inicial del proceso la que marca el tema de decisión que debe atender el juez de conocimiento, y por ello se le impone al demandante precisar las pretensiones que aspira que le sean resueltas (petitum), así como los hechos que las sustentan (causa petendi), guardando por supuesto una simetría y coherencia necesaria. Sobre esos planteamientos se delimita el hilo conductor del pleito y es sobre este que quien es llamado forzosamente a responder, debe presentar su defensa, como lo dijo esta Corte en sentencia CSJ SL132772016, en los siguientes términos:

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Radicación n.° 60398 Desde siempre se ha dicho que la pretensión inicial del proceso marca el thema decidendum del mismo, por ende, que compete al demandante generar ese marco inicial y para ello debe sustentar la demanda en los hechos que considera dan pábulo o sustento a la pretensión formulada. De manera que, así, el petitum de la demanda debe guardar por lo menos cierta simetría con la causa petendi que le sirve de soporte. Trabada en debida forma la relación jurídica procesal la pretensión se constituye en el hilo conductor del proceso, de manera que las sentencias de las instancias y, por tanto, de haberla la de casación, deben guardar cierta coherencia con ese lineamiento trazado por quien en ejercicio del derecho de acción convocó a otros de forma forzosa al proceso como demandados y

aún como terceros. Si ello es así, como lo es, el promotor del proceso debe guardar identidad permanente con su pretensión y la causa petendi que originó aquélla, por manera que, solo en las oportunidades en que la misma norma procesal lo permite podrá alterar el petitum de la demanda, acompañando las razones que justifican tal comportamiento, pues de hacerlo en otros distintos momentos o no de las formas regladas, afecta el debido proceso pues sorprende a la parte contraria, quien frente a esa nueva situación seguramente no habrá esgrimido defensa o ejercido contradicción. En breve, la defensa que presente el demandado debe partir de los hechos alegados por la parte activa, acerca de los cuales deberá indicar si los admite, los niega o no les consta, en los dos últimos casos expresando las razones y circunstancias fácticas que lo motivan, so pena de tenerlos probados (art. 31 CPTSS). Tales actuaciones procesales evidencian la lealtad de las partes en la estructuración de la causa litigiosa, que en este contexto presentan los puntos que son materia de discusión y son luego descubiertos en la fijación del litigio, en el que se desechan las reclamaciones conciliadas y los hechos admitidos expresamente por los contendientes, y que en tal sentido no deben ser objeto de pronunciamiento judicial por haber sido apartados de la controversia, «[…] mientras que los aspectos pendientes, serán decididos en la

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Radicación n.° 60398 correspondiente sentencia, pero obviamente con sujeción a la demanda, su reforma y a la respuesta de la parte accionada,

vale decir, sin salirse de esos límites impuestos legalmente» (CSJ SL25844, 13 sep. 2006, reiterada en CSJ SL90132017). En este asunto, aunque la recurrente comete una contradicción en su planteamiento, pues al tiempo que afirma que el Tribunal no debió resolver lo atinente a su traslado efectivo a la AFP Colfondos, acto seguido enarbola sus argumentos que la llevan a concluir que la afiliación formal a esa entidad nunca se consolidó pues continuó efectuando cotizaciones al ISS y, en ese orden, es esta última quien debe responder por las prestaciones económicas reclamadas; claramente lo segundo lo hace de forma subsidiaria, en caso de que esta Corte determine que ese tópico si era necesario examinarlo, lo que constituye justamente el problema jurídico central que debe resolverse. Pues bien, delimitada la problemática a debatir, destaca la Sala que las partes en este proceso no discutieron que por Resolución n.º 3228 de 2006, el ISS le reconoció pensión de vejez a la actora a partir del 5 de junio de 2005, en cuantía de $1.618.835, acto que una vez fue recurrido en reposición y en subsidio apelado por la pensionada, el ISS profirió la Resolución n.º 4794 de 2007, en la que advirtió que la demandante presentaba traslado a la AFP Colfondos y, en tal medida, a su juicio no le correspondía reconocer la pensión; en virtud de lo anterior, la entidad revocó el acto de reconocimiento pensional mediante Resolución n.º 2010 de

2008.

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Radicación n.° 60398 Estas dos últimas resoluciones (4794 de 2007 y 2010 de 2008), fueron dejadas sin efectos mediante la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga el 12 de noviembre de 2008 (f.º 27 a 40), que además, y comoquiera que la Resolución n.º 3228 de 2006 quedó vigente por efecto de aquella ineficacia, dispuso resolver los recursos interpuestos contra aquella. Aquí precisa la Sala que el juez de tutela consideró que el procedimiento administrativo de revocatoria directa violó el artículo 73 del CCA al no contar con el consentimiento del titular del derecho, y por cuanto «[…] desbordó el límite decisorio con el que contaba» el ISS, en tanto la pensionada «[…] interpuso los recursos, con el único objeto de mejorar la prestación económica de su pensión de vejez», de ahí la imposición al ISS de que debía centrarse al objeto de tales medios de impugnación, a quien le precisó, además, que «Si […] quería o quiere invalidar su propio acto, no puede hacerlo por la vía de revocatoria directa, sin el consentimiento de la interesada y, de lo contrario, deberá acudir ante la Jurisdicción competente de conformidad con lo establecido en la ley, para demandar la Resolución n.º 003228 del 27 de abril de 2006». Tras esto y en cumplimiento de lo anterior, el ISS profirió la Resolución n.º 10458 de 2008, que modificó la

Resolución n.º 3228 de 2006 en el sentido de conceder una pensión de vejez provisional a partir del 1º de diciembre de 2008, en cuantía de $1.874.295, y allí, siguiendo a la orden de tutela, indicó que «[…] se iniciará inmediatamente el respectivo proceso ante la vía ordinaria por parte de esta

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Radicación n.° 60398 entidad, en tanto que fue asaltada en su buena fe» (f.º 41 a 46); de otro lado, y teniendo en cuenta que no pudo liberarse el ingreso a nómina de pensionados por efecto de la citada novedad de traslado que registraba en el historial de la actora, solucionó esa vicisitud mediante la Resolución n.º 931 de 2009 (f.º 47 a 49). Fue a partir de lo anterior que la accionante solicitó el retroactivo pensional desde el 5 de junio de 2005, fecha en la que se reconoció primigeniamente la mesada pensional, y en la demanda no hizo alusión alguna al traslado alegado por la entidad demandada y que, se recuerda, sirvió de pábulo a los actos administrativos que se dejaron sin efecto en sede de tutela. Precisamente, la defensa del ISS se enfocó en señalar que no le correspondía pagar dicho retroactivo comoquiera que la accionante no era su afiliada, dado el traslado efectuado a la AFP, pero esto no facultaba al Tribunal a resolver ese escenario fáctico que, se itera, no fue planteado en la demanda inicial y menos aún a través de una reconvención.

En efecto, para la Sala resultó una carga excesiva exigirle a la accionante haber demandado la declaratoria de inexistencia material de un traslado, cuando ello en realidad le correspondía al ISS, según lo había definido en sede de tutela el juez constitucional; con esto, el Juez Plural quebrantó las garantías de defensa que también le asisten a la demandante, y definió un debate relativo a la afiliación material de esta a una entidad del SGP, fundando su decisión

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Radicación n.° 60398 exclusivamente con la certificación que trajo la AFP Colfondos al cartulario, sin darle oportunidad de controvertir esa manifestación formal a quien se le oponía ese acto, máxime que esta Corte tiene permitido discutir esa situación jurídica desde el punto de vista material, cuando ocurren ciertas oscuridades que deben ser clarificadas a través del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, a efectos de establecer la nítida voluntad de la persona en su propósito de afiliarse o desafiliarse de una entidad administradora de pensiones (CSJ SL413-2018). Al obrar así, no se percató el Tribunal de que ello podía generar efectos negati