CSJ - SL5378-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5378-2021 Radicación n.° 84918 Acta 044 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). En virtud de la orden de tutela emitida por la Sala Civil de esta corporación en la sentencia CSJ STP5228-2021, al pronunciarse sobre la CSJ SL2440-2021, se decide el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL

PENSIONES Y CESANTÍAS SA y de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

AUTO

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Radicación n.° 84918 En cumplimiento del fallo de tutela CSJ STP5228-2021, se deja sin efecto la sentencia CSJ SL2440-2021, dentro del proceso ya reseñado.

I. ANTECEDENTES Adriana Morris Piedrahita demandó a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, Old Mutual Pensiones y Cesantías SA y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado al RAIS el 22 de enero de 1999, y en consecuencia se ordenara

su traslado, así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media. Fundamentó sus peticiones en que se afilió al ISS el 4 de julio de 1983 y cotizó un total de 722,86 semanas y en donde permaneció hasta el 21 de enero de 1999, pues al día siguiente se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, vinculándose a Horizonte hoy Porvenir, en donde no le brindaron la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. Indicó que al momento de la presentación de la demanda se encontraba afiliada a Old Mutual y contaba con 1659 semanas, por lo que el 14 de diciembre de 2016 envió derecho de petición a Porvenir solicitando la nulidad de su afiliación, pero fue resuelta de manera negativa por la AFP el 4 de enero de 2017. Ante la misma pretensión, Colpensiones indicó que no era procedente por cuanto no cumplía con los

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Radicación n.° 84918 15 años o más de servicios al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de afiliación a la AFP; respecto del deber de información dijo que con la firma del formulario de afiliación la demandante aceptó haber recibido la asesoría suficiente y necesaria para tomar su decisión de traslado. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe.

A su turno, Old Mutual indicó que no se oponía ni allanaba a las pretensiones de la demanda por estar dirigidas a una persona jurídica diferente a ella. Frente a los hechos respondió de similar manera, pues únicamente aceptó el traslado a este fondo el 16 de marzo de 2004. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación y buena fe. Colpensiones igualmente se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó las fechas de afiliaciones en cada uno de los regímenes, así como la negativa a que la demandante retornara a la entidad. Frente a los demás dijo que no le constaban por tratarse de un tercero. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e imposibilidad de cumplir con las obligaciones pretendidas.

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Radicación n.° 84918

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de febrero de 2018, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra por Adriana Morris Piedrahita, a quien condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2018, confirmó la decisión del a quo.

El tribunal estableció como problema jurídico si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación al Régimen de

Ahorro Individual con Solidaridad y ordenar el traslado al de Prima Media. Para resolverlo tuvo en cuenta las pruebas que se encontraban en el expediente y como marco normativo y jurisprudencial, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; y 11 del Decreto 692 de 1994. Dijo que no era objeto de discusión que: (i) la demandante se trasladó de Régimen de Prima Media al Régimen del Ahorro Individual con Solidaridad el 22 de enero de 1999 (f.°194); (ii) no es beneficiaria a régimen de transición porque al 1 de abril de 1994 contaba con 34 años de edad (f.° 3), y no acreditaba 15 años de servicio para esa fecha, pues solo demostró haber cotizado 490,85 semanas.

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Radicación n.° 84918 Indicó que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y observando el formulario de solicitud de vinculación (f.° 194), la demandante venía de cotizar al ISS; por lo que cumplía con el supuesto normativo, siendo válido el traslado. En relación con la asesoría que debía brindar la entidad demandada, precisó que: […] se verifica que desde la demanda específicamente el hecho octavo la parte actora aceptó que el asesor de Porvenir, le ofreció información, aunque consideró que la misma no fue suficiente. Sin embargo, la demandante en su interrogatorio de parte refirió que efectuó aportes voluntarios con los cuales podía aumentar

su pensión y lograr extensiones tributarias, los cuales permiten corroborar que la actora si fue ilustrada sobre las características propias del RAIS, también los testigos escuchados en el curso de la primera instancia, coinciden en afirmar que hubo una reunión que duró por espacio de hora u hora y media donde les hablaron sobre las ventajas de dicho régimen y en qué consistían los fondos de pensiones. Adicionalmente, el testimonio Guillermo Perdomo quien fue compañero de la actora y estuvo presente el día de la reunión realizada por los asesores del fondo privado, refirió que le explicaron de que consistía los fondos privados que eran entidades más sólidas porque eran expertas en manejar el dinero, les aseguraban que se podían pensionar tranquilamente con una mesada pensional muy adecuada, además le dieron opción de que se podían pensionar anticipadamente y que para ese entonces les pareció que para ese entonces la información suministrada por Colpatria fue completa. De lo que concluyó que se desvirtuó que a la actora no se le hubiera dado la información sobre las características de los fondos. En relación con el argumento del recurso de la apelación de que no fue completa, anotó que las pruebas señalan lo contrario, al punto que ella asumió el pago del aporte adicional con el fin de incrementar la mesada pensional.

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Radicación n.° 84918 Frente a los vicios de consentimiento, luego de analizar las pruebas documentales, resaltó que no se acreditó que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud. Es más, la demandante en su

interrogatorio refirió que la afiliación la realizó de manera voluntaria. Si en gracia de discusión se aceptara que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión, aquel es de derecho, porque de acuerdo con la definición doctrinal se refiere a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico, y para el caso en concreto, se relaciona con la naturaleza del Régimen de Ahorro Individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que hubiese tenido si hubiera permanecido en el de Prima Media.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

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Radicación n.° 84918 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecen réplica y serán resueltos de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer idéntica solución.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 33, 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 13,

48 y 53 de la Constitución Política; 11 del Decreto 692 de 1994; 4 de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y, 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la demostración del cargo dijo que el Tribunal violó el derecho a la libre escogencia del régimen pensional, pues de conformidad con las normas citadas, esta prerrogativa debe estar precedida de un consentimiento informado «que sin lugar a duda, requiere para su existencia de la participación activa de las administradoras del sistema pensional», en cumplimiento de sus obligaciones legales. Dice que el Tribunal erró cuando exigió que tuviera que ser ella quien probara los vicios del consentimiento, y que además no tenía ningún derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no se le ocasionó ningún perjuicio.

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Radicación n.° 84918 Asegura que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el consentimiento debe ser informado, es decir, las AFP tienen que garantizar la libertad y voluntad de afiliación, cumpliendo con dicho deber (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019), pues es un principio fundamental relacionado con la buena fe y la transparencia que deben prevalecer en cualquier negocio jurídico. Frente al argumento de que no era beneficiaria del régimen de transición y por ello no tenía ningún perjuicio

consolidado, indica que viola el principio que establece que donde la ley no distingue no le es dado al interprete hacerlo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 2, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y «como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio».

Señala como errores evidentes de hecho los siguientes:

1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. constituyó un acto informado.

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2. No dar por probado, estándolo, que en la afiliación de la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. omitió brindar una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

Señala como pruebas indebidamente apreciadas:

1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a COLPATRIA S.A. hoy PORVENIR S.A. suscrito por la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA el 22 de enero de 1999 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 194).

2. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a Pensiones Voluntarias en la Administradora HORIZONTE Pensiones y Cesantías S.A. hoy PORVENIR S.A. suscrito por la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA el 27 de abril de 2004 (Folio 78).

3. El Interrogatorio de Parte absuelto por la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA (Prueba de confesión). (Audio Primera

Instancia).

4. El Interrogatorio de Parte que absolvió el Representante Legal de la administradora OLD MUTUAL S.A. (Prueba de Confesión)

(Audio Primera Instancia). Para la demostración del cargo dice que no discute que suscribió un formulario de afiliación, en donde se establecen «las leyendas preimpresas» que tuvo la asesoría necesaria y suficiente, pero ello no basta para dar por demostrada la entrega de información y la existencia de consentimiento instruido, cuando, ninguna información clara u oportuna se desprende de este documento. Es que indica que, para cumplir con los deberes de información y buen consejo, no puede ser suficiente con la existencia de formatos que establezcan frases como: «hago constar que recibí información suficiente, clara y oportuna» o «suscribo este formulario de manera libre, espontánea y sin

presiones», puesto que de estas frases no se desprende el

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Radicación n.° 84918 conocimiento necesario por parte del afiliado, y por tanto, de ellas no puede deducirse el consentimiento informado. Finalmente refiere la Sala del Tribunal Superior de Bogotá que la señora ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA en el interrogatorio de parte, refirió que efectuó aportes voluntarios los cuales le permitían aumentar el valor de su pensión y en ese sentido, la Sala infirió que sí recibió información por parte de la AFP demandada sobre las características propias del RAIS. A la conclusión que llega la Sala del Tribunal Superior de Bogotá es errada toda vez, que, al escuchar la respuesta de la demandante, lo que realmente hizo referencia es que esos aportes voluntarios fueron realizados para “disminuir la retención en el salario.” Es importante señalar que el interrogatorio parte solicitado a mi poderdante no es realizado por el representante legal de PORVENIR S.A., y en ese sentido, se tiene que las respuestas se enfocaron en un traslado posterior al primigenio. Adicionalmente téngase en cuenta que ni siquiera se debe estar afiliado a pensiones obligatorias en el RAIS para obtener una cuenta de aportes voluntarios que permitieran obtener los beneficios tributarios señalados.

VIII. RÉPLICA Porvenir dice que en la demanda de casación se dejan por fuera varios de los argumentos expuestos por el Tribunal,

como los siguientes: (i) Que la asesoría fue verbal y eso no le quita el carácter de tal. (ii) Que una proyección es solo eso y que tiene muchas variables y no tiene incidencia en la afiliación.

(iii) Que la demandante no agotó la posibilidad de traslado dentro del periodo correspondiente o antes de que cumpliera el plazo límite.

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Radicación n.° 84918 (iv) Que, respecto de los vicios del consentimiento, al revisar las pruebas documentales se verifica que la demandante no fue presionada o engañada al momento de suscribir las solicitudes. Ahora bien, dijo que si en gracia de discusión se admitiese que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión, es de derecho, relacionado con la naturaleza del Régimen de Ahorro Individual y de acuerdo con el artículo 1509 del Código Civil no vicia el consentimiento de quien lo presta. Así mismo afirma que las sentencias indicadas en el recurso de alzada se refieren a supuestos de hecho diferentes a los del presente proceso. Colpensiones, por su parte, se opone a la prosperidad del recurso de casación, toda vez que el ad quem aplicó en debida forma la carga de la prueba, cuando consideró que era a la demandante a quien le correspondía probar el vicio del consentimiento. Igualmente dice que para el momento en que se efectuó el traslado no existían las normas que obligaban a los fondos pensionales cumplir con el deber de información exigido por la jurisprudencia actual.

IX. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 84918 El Tribunal fundamentó su decisión en que, si bien los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar la información necesaria y suficiente a los afiliados al momento del traslado, también señaló que no se debían declarar per se

nulas todas las afiliaciones y que se debía analizar cada caso en concreto. Concluyó que en el sub lite la demandante sí recibió la asesoría respectiva y con ella pudo tomar una decisión informada, tanto así, que realizó el pago de aportes adicionales, para incrementar la cuantía de su mesada pensional. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual no fue bien informado y por lo tanto, se debió declarar su nulidad. Ahora bien, la sentencia de tutela CSJ STP5228-2021 dijo en su parte resolutiva:

1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de ADRIANA MORRIS PIEDRAHITA, acorde con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

2. Ordenar a la Sala de Descongestión No. 4 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, en el término de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta sentencia, deje sin efecto el fallo SL2440-2021 de 15 de junio de 2021 y, i) resuelva nuevamente el recurso extraordinario de casación, acatando los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral –permanentede esta Corte, en relación con la ineficacia del traslado de régimen pensional o, de considerarlo necesario, ii) surta el trámite previsto en el artículo 2º de la Ley 1781 de 2016, con el fin que la Sala de Casación Laboral se pronuncie sobre la necesidad de modificar la línea jurisprudencial en punto de la inclusión de los llamados «actos

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Radicación n.° 84918 de relacionamiento» como factor de definición de la eficacia del traslado de régimen pensional. Así las cosas, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía de pleno derecho como la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) Adriana Morris Piedrahita nació el 10 de abril de 1959, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 34 años de edad y 490,85 semanas cotizadas al ISS; (ii) se trasladó al RAIS el 22 de enero de 1999, vinculándose a Horizonte, hoy Porvenir; y (iii) que actualmente se encuentra vinculada en pensiones a Old Mutual. El asunto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, fue la omisión del deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Frente a este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, dice: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente

libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por

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Radicación n.° 84918 parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber

de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición

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Radicación n.° 84918 dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber

tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

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Radicación n.° 84918 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones

necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el

cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la

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Radicación n.° 84918 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó

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Radicación n.° 84918 en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias. Por lo tanto, el