CSJ - SL5380-2018

va República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 4

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrados Ponentes SL5380-2018 Radicación n. 56772 Acta 28 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad FM ESTÉREO BOGOTÁ LTDA. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de febrero de 2012, en el proceso que instauró OMAR ANTONIO BARRERA ROCHA contra ella.

I. ANTECEDENTES Omar Antonio Barrera Rocha llamó a juicio a FM Estéreo Bogotá Ltda., con el fin de que se declare: que suscribió con ésta un contrato a término inferior a un año,

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Radicación n. 56772 para desempeñar el cargo de Coordinador de Radio y Actividades, el cual se adicionó y modificó a partir del 1 de enero de 2007, para desempeñar el cargo de Director de Radio; que las sumas que devengó por concepto de comisiones, gastos de representación y auxilio de transporte son constitutivos de salario; que la empresa incurrió en retención indebida de salario porque le descontó injustificadamente sumas para pagar obligaciones de los clientes de la emisora; que la relación laboral terminó unilateralmente y sin justa causa por parte de la empresa el

4 de noviembre de 2009. En consecuencia, se condene a la demandada: al reajuste y pago de las cesantías, intereses de las cesantías, primas de servicios, vacaciones y al reajuste de las cotizaciones a la seguridad social; al pago de la indemnización moratoria por retención indebida de salarios y prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo; a la indemnización debidamente indexada por despido injusto; y, al pago de los perjuicios morales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó con FM Estéreo Bogotá Ltda., en el mes de febrero de 2006, ocupando el cargo de Coordinador de Radio (cargo que no existía) aunque sólo hasta el 26 de mayo firmó contrato a término fijo, en el cual se contempló como remuneración mensual el salario mínimo, el auxilio legal de transporte, auxilio especial de transporte y gastos de representación, ef... dinero este último que según dicho contrato no tenía naturaleza salarial ni constituía factor del mismo, ni se tendrá como base para liquidar acreencias laborales, fundamentados

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So Radicación n. 56772 en el artículo 15 de la ley 50 de 1990, [...]», siendo la suma por este concepto simulada, porque no se reconoció para representar al empleador, al igual que el auxilio de transporte especial que no tenían razón de ser, ya que no debía movilizarse para atender clientes. Afirmó que el cargo de Coordinador de Radio nunca había existido y fue diseñado por él por orden del gerente, y que, por sus éxitos en las funciones que desempeñó la

vicepresidencia ejecutiva lo promovió al cargo de Director de Radio a partir del 1 de enero de 2007, adicionándose un otrosí al contrato modificando la remuneración mensual. Dijo que el 26 de octubre de 2009, fue citado a la oficina del director jurídico, donde se le notificó verbalmente que le estaban adelantando una investigación por irregularidades cometidas, el 29 de octubre de 2009 se presentó a diligencia de descargos y el 4 de noviembre de 2009, se le comunicó la terminación del contrato de trabajo con justa causa, y cuando se le entregó la liquidación final de prestaciones se le descontaron aproximadamente $3.000.000 por deudas que tenían varios clientes de la emisora cuando existía un departamento de cartera y cobranza. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que el demandante inicialmente fue vinculado con una empresa de servicios temporales a partir del 13 febrero de 2006 y desde el 26 de mayo de esa anualidad la empresa lo vinculó directamente, acordándose que el auxilio especial de transporte y los gastos de representación no serían factor

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0 Radicación n. 56772 salarial y no constituían salario, ni se tendrían como base para liquidar acreencias laborales; que el actor era un trabajador de dirección y confianza, cumpliendo funciones orientadas a representar al empleador, cuyas actividades en su mayoría debían realizarse por fuera de la empresa a través de contactos con artistas, empresarios, orquestas y casas disqueras, estrategias de mercado que requerían publicidad externa, al igual que la comercialización de pautas,

circunstancias estas que justifican los pagos desalarizados acordados: el auxilio especial de transporte y los gastos de representación. En su defensa propuso las excepciones de mérito que llamó: inexistencia de la obligación, carencia de respaldo normativo, cobro de lo no debido, pago, prescripción y buena fe.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de diciembre de 201 1, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante OMAR ANTONIO BARRERA ROCHA y la sociedad demandada, persona jurídica denominada F. M. ESTÉREO BOGOTÁ LTDA., existió una relación laboral continua, entre el 26 de mayo de 2006 hasta el 04 de noviembre 2009, desarrollada a través de un contrato escrito de trabajo a término fijo donde los conceptos denominados auxilio especial de transporte y gastos de representación son salario y factores constitutivos de salario.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada persona jurídica denominada F. M. ESTÉREO BOGOTÁ LTDA., A PAGAR a favor del demandante señor OMAR ANTONIO BARRERA ROCHA, las

siguientes cantidades de dinero:

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4 > Radicación n. 56772 1.a La cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TREINTA Y CUATRO PESOS CON 71/100 MONEDA CORRIENTE ($8.397.034.71 m/cte.), por concepto de cesantías causadas en el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2006

hasta el 04 de noviembre de 2009. 2.3 La cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TRES PESOS CON 58/100 MONEDA CORRIENTE ($936.403.58 m/ cte.), por concepto de intereses a las cesantías causadas en el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2006 hasta el 04 de noviembre de 2009. 3.5 La cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y UN PESOS CON 21/100 MONEDA CORRIENTE ($8.894.071.21 m/Ccte.), por concepto prima de servicios causada en el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2006 hasta el 04 de noviembre de 2009. 4.0 La cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MIL SESENTA Y TRES PESOS CON 85/ 100 MONEDA CORRIENTE ($4.422.063.85) MONEDA CORRIENTE, MÁS, el valor que corresponda por indexación, causada, entre el 04 de Noviembre de 2009, HASTA, la fecha en que el ente accionado realice el pago de la cantidad aquí determinada como obligación principal al demandante, por concepto de los periodos de vacaciones causados en el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2006 hasta el 04 de noviembre de 2009.

5.3 La cantidad de VEINTE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y

NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON 32/100

MONEDA CORRIENTE ($20.739.319.32 m/cte.), MÁS, el valor que corresponda por indexación, causada, entre el 04 de noviembre de

2009, HASTA, la fecha en que el ente accionado realice el pago de la cantidad aquí determinada como obligación principal al demandante, por concepto de indemnización por despido. 6.E La cantidad de CIENTO UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON 33/ 100 M/CTE., ($101.663.33 m/ cte.), diarios por concepto de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, a partir del 05 de noviembre de 2009 y hasta por veinticuatro meses, o hasta que se verifique el pago de las mismas. A partir del mes veinticinco, la empresa demandada atrás reseñada pagará al demandante los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, y hasta cuando el pago atrás señalado de prestaciones objeto de condena se verifique. En los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Condenas efectuadas y reseñadas conforme a las razones expuestas en la motiva de esta providencia.

TERCERO: Autorizar a la sociedad demandada F. M. ESTÉREO BOGOTÁ LTDA., a descontar de los anteriores rubros objeto de condena en materia de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones, las cantidades que acredite el encartado SCLAIPT-10 V.00 E Radicación n. 56772 como efectivamente pagada en un menor valor al actor OMAR ANTONIO BARRERA ROCHA por esos conceptos durante los años 2006, 2007 y 2008.

CUARTO: CONDENAR, a la entidad demandada F. M. ESTÉREO BOGOTÁ LTDA., a pagar al FONDO DE PENSIONES a la E.P.S., y ala A.R.P., donde tenía afiliado al demandante la diferencia entre los aportes pagados para el demandante señor OMAR ANTONIO BARRERA ROCHA, a pensiones, salud y riesgos profesionales con base en los salarios registrados en cada uno de los movimientos de cuenta que reposan en cada una de las instituciones mencionadas y las cotizaciones que debió efectuar sobre la totalidad de los salarios realmente devengados por el demandante mencionado, establecidos para cada año en la motiva de este plenario causados mensualmente entre el 26 de Mayo de 2006 hasta el 04 de Noviembre de 2009, para lo cual dichas entidades deberán establecer el monto exacto por concepto de cotizaciones, valor que debe incluir los intereses por la mora en el pago de las cotizaciones y sus diferencias en el periodo mencionado. Según los estados de cuenta que este accionante presente emanados de las entidades de seguridad social ante las cuales cotizo para el actor la aquí accionada.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada, frente a las pretensiones que prosperan por las razones expuestas en la motiva de esta decisión.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada persona jurídica denominada

F. M. ESTÉREO BOGOTÁ LTDA., de las pretensiones incoadas en esta demanda que no fueron objeto de condena, por las razones expuestas en cada ítem absolutorio contenido en la motiva.

SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia, a la

demandada persona jurídica denominada F. M. ESTÉREO BOGOTA LTDA., incluyendo en la liquidación por secretaria en oportunidad procesal la cantidad de DIEZ MILLONES

TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVEN TA Y

UN PESOS CON 93/100 MONEDA CORRIENTE ($10.393.691.93

M/ CTE), por concepto de agencias en derecho.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 17 de febrero de 2012, revocó el numeral 5.3 del ordinal segundo de la sentencia de primera instancia y confirmó en todo lo demás.

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6 Radicación n. 56772 El Tribunal después de transcribir el contenido literal de los artículos 127 y 128 del CST, entró a definir los conceptos de pago habitual y pago por mera liberalidad, sobre la interpretación del artículo 127, para precisar el concepto de salario, trajo a cita la sentencia CSJ SL2213 de 1988 (sin fecha), en cuanto a los gastos de representación citó literalmente apartes de la sentencia CSJ SL35771, 1 feb. 2011, después de lo cual expresó: Conforme lo anterior, es claro que el señor Omar Antonio Barrera percibió mensualmente una suma fija que contractualmente se definió como gastos de representación, cantidad que como bien lo coligió el a quo, por el hecho de ser estable y permanente permite catalogarla como retributiva del servicio, o en otros términos, como elemento salarial, ya que es dable desprender que fue precisamente en razón del oficio desempeñado que el trabajador

la devengó, y como consecuencia de ello se debía reajustar el salario y reliquidar sus prestaciones sociales como acertadamente lo realizó el juzgado, ahora, sino hubieran sido constitutivas de salario no daría lugar «1 reajuste del salario y por ende a la reliquidación de las presiaciones sociales. Ahora bien, la circunstancia de que las partes en este caso hayan denominado la suma en cuestión gastos de representación en modo alguno excluye su índole salarial, pues sólo la finalidad real del pago, que no aparece acreditada en ningún medio de prueba, podría contrariar la evidencia acerca de su naturaleza retributiva. Corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia recurrida frente a la pretensión de pago de la comisión por ventas y la reliquidación de las prestaciones sociales del trabajador. Lo expuesto en lo que interesa al recurso extraordinario, dado que los demás fundamentos de su decisión se refieren a la indemnización por despido injusto del trabajador ordenada en el numeral 5.3 de la sentencia apelada, el cual fue revocado. Mediante providencia del 17 de abril de 2012, el Tribunal resolvió las peticiones de adición y aclaración de la sentencia formulada por ambas partes, sobre la solicitud de

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Radicación n.” 56772 la demandada dijo que en el recurso de alzada fueron apelados y debidamente sustentados los aspectos relacionados con el despido injusto y los gastos de representación, pero que las demás condenas impuestas por el a quo no fueron sustentadas 1/...] ya que el recurrente se limitó a manifestar, de manera general, que solicitaba la

revocatoria de todas las condenas por cuanto no se analizaron en su totalidad las pruebas». Explicó que la revocatoria contenida en el ordinal primero del fallo de segunda instancia hace relación única y exclusivamente a la condena por despido sin justa causa. Señala a renglón seguido lo siguiente: En cuanto a que se ordenó liquidar la indexación sobre las condenas principales “despido sin justa causa y el reajuste de las vacaciones, olvidando que se revocó lo referente a la condena en indemnización por despido sin justa causa”, encuentra la Sala que no existe tal confusión, pues la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia no hizo referencia alguna a la indexación, y la condena por concepto de vacaciones se encuentra en el numeral 4” del audio del fallo o numeral 4.0 del acta correspondiente, la que no fue objeto del recurso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente

la sentencia de segunda instancia en cuanto:

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8 ” Radicación n. 56772 [...] confirmó las condenas del a quo atinentes a la incidencia salarial de los gastos de representación, al pago de la reliquidación del auxilio de cesantías, de los intereses a las cesantías, de la prima de servicios de las vacaciones indexadas; al pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales e intereses moratorios, reliquidación de aportes a la seguridad social más los intereses moratorios.

En sede de instancia, se revoque la de primera instancia y se absuelva a la demandada. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, así: La sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos

66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Constitución Política, lo que condujo al quebrantamiento, por vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 22 a 24, 27, 65, 186, 306 y 249 del Código Sustantivo de Trabajo; 99 de la ley 50 de 1990; 1 de la ley 52 de 1975; 22 y 23 de la ley 100 de 1993; 29 de la ley 789 de 2002; 16 de la ley 446 de 1998 y 48 y 53 de la C.P. Dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el recurso de apelación al fallo de primer grado, la sociedad FM ESTÉREO BOGOTÁ LTDA. manifestó su inconformidad únicamente con relación a las condenas referentes a la indemnización por despido sin justa causa del trabajador y a la incidencia salarial de los gastos de representación y que la apelación de las demás condenas impuestas por el a-quo no fue sustentada porque el apoderado se limitó a manifestar de manera general que solicitaba la revocatoria de todas las condenas.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad FM

ESTÉREO BOGOTÁ LTDA. en dicho recurso de apelación sustentó su inconformidad con la condena a la indemnización moratoria y recalcó la buena fe con la que siempre actuó la empresa demandada.

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Radicación n. 56772 Señala como erróneamente apreciado el recurso de apelación. Expuso que el Tribunal apreció erróneamente la apelación de la demandada porque dedujo de ella que manifestó su inconformidad sólo con relación a las condenas por despido injusto y a la incidencia salarial de los gastos de representación y a que las demás condenas no fueron sustentadas limitándose a solicitar de manera general su revocatoria, cuando si se sustentó la inconformidad con la condena por indemnización moratoria e incluso se recalcó la buena fe con la que siempre actuó la demandada. Transcribió de la grabación magnetofónica lo siguiente: “Igualmente quiero precisar adicionalmente lo relacionado con la indemnización moratoria que también, igualmente, el juez de primera instanc a condenó a la demandada y para ello si bien hizo un análisis en el fallo referente a que la indemnización moratoria es una condena que no se aplica de manera automática como claramente lo explicó el juez de primera instancia, se debe valorar precisamente las condiciones y el entorno de la demandada en este caso la empresa que represento, y aquí es donde reitero precisamente la buena fe de la demandada que dejaría sin piso jurídico la condena a la indemnización moratoria porque desde el inicio de la relación laboral al señor Omar Barrera se le presentaron todas las condiciones en que iba a ser su contratación

se le dijeron qué sumas estaban desalarizadas, cómo iba a ser su contratación, se le advirtió el con:rato inicial con recursivos, luego se le hicieron los cambios de contratos, se le hicieron nombramientos todos de manera clara, concreta y de buena fe, la empresa en ningún momento quiso desconocer derechos al trabajador, en ningún momento quiso violar sus derechos a un salario digno, en ningún momento quiso simular condiciones que no se estaban dando, precisamente todo se ventiló dentro de una relación laboral, legal y contractual siempre de la mano de la ley laboral, respetando las condiciones y lo acordado con el señor Omar, por eso señor juez es importante, señores magistrados, que valoren las pruebas y que se tenga en cuenta la buena fe de la demandada para efectos de revocar la indemnización moratoria, pues precisamente hay fallos jurisprudenciales en ese sentido, tiene que probarse la mala fe de la demanda y en este caso no se probó por ningún medio ¡a mala fe de la demandada, se está infiriendo esa mala fe por una la sola circunstancia y es la SCLAJPT-10 v.00 10 54 Radicación n. 56772 vinculación a través de una empresa de recursivos donde se desalarizó allí unas sumas o se tuvieron en cuenta como ley 50 pero eso no quiere decir que se le esté escondiendo al trabajador o se le esté ocultando una relación o se le estén simulando condiciones que no se estaban dando en la realidad contractual, por eso, insisto en que se debe revocar la indemnización moratoria y en la misma medida se deben revocar todas las condenas despachadas por el juez de primera instancia toda vez que las

mismas no obedecen al debate probatorio, se condenaron de manera, las condenas se hicieron no observando la totalidad de las pruebas no se escucharon o analizaron en su entomo los testimonios no se observó parte del interrogatorio de la demandada quien desde que fue interrogada manifestó que ella conocía la parte administrativa y desconocía la parte de radio, situación que igualmente lo ratificó en interrogatorio que directamente le hizo la parte demandante, situaciones estas que en aras de buscar la verdad debemos de tener en cuenta señores Magistrados, pues se condenó a la demandada cuando verdaderamente había actuado de buena fe, se le impusieron unas condenas onerosas y desde todo punto gravosas toda vez que siempre se desarrolló la relación laboral de cara a la legislación laboral, no se contrariaron las normas, se hicieron pactos de desalarización perfectamente establecidos en la ley, se tuvieron en cuenta las condiciones del trabajador, se tuvieron en cuenta todo el entomo de la relación laboral y el objeto de la empresa, recordemos que aquí, como bien lo estableció el juez de primera instancia, es una empresa que vende aire, el mismo señaló que fue un caso sui generis porque precisamente la venta, la comercialización la relación laboral, las funciones que desempeñan sus trabajadores, todas todas todas son funciones sui generis porque son condiciones de entomo de una empresa de radio que se presentan a diario con el cambio de artistas con la renovación de eventos, con tratar de impulsar la empresa, con tratar de impulsar los artistas o las personas que pautan con estas empresas, entonces se hace necesario un giro cambiante y constante en las actividades al interior de la empresa, es por eso

que solicito señores magistrados que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia proferida por el juez 30 laboral adjunto y por lo tanto solicito en este mismo se tengan en cuenta todas las pruebas y los alegatos para que en todo su contenido se revoque el fallo de primera instancia y se absuelva de todas las pretensiones a la demandada...” Transcrito lo anterior expresa que el desatino fáctico llevó al ad quema inaplicar el artículo 66A del CPTSS porque la sentencia no estuvo en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, quebranto que sirvió de instrumento o medio para aplicar indebidamente las demás

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Radicación n. 56772 disposiciones enlistadas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA Manifiesta que la violación mediod e norma procesal como lo es el artículo 66A del CPTSS, sumado a la norma constitucional artículo 29, sólo puede ser atacada por la vía directa, en su apoyo citó las sentencias CSJ SL1859, 23 mar. 1988; SL7411, 15 may. 1995, SL14263, 17 nov. 2000; y la SL43334, 22 oct. 2013. Afirma que «[...] lo mismo sucede con el principio de consonancia, si se discute que el Tribunal lo violentó porque no tuvo en cuenta la materia objeto de la apelación, esa discusión no se puede dar por la vía indirecta, sino por la directa», además de que no pudo vulnerarse tal principio porque «...] el apelante no hizo mención alguna de

las razones del juzgador [...]». Señala que ni en el alcance de la impugnación, ni en los cargos, se ataca la condena como salario del auxilio de transporte, que generó la condena indemnizatoria por su falta de pago, por lo que ese solo aspecto soporta la condena por indemnización moratoria.

VII. CARGO SEGUNDO Lo planteó de la siguiente manera.

La sentencia acusada viola indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 127, 128, 132, 22 a 24, 27, 65, 186, 306 y 249 del Código Sustantivo de Trabajo; 15 y 99 de la ley 50 de 1990; 1 de la ley 52 de 1975; 22 y 23 de la ley 100 de 1993; 29 de la ley 789 de 2002; 16 de la ley 446 de 1998 y 48 y 53 de la C.P.; 1502 y 1602 del Código Civil.

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12 55 Radicación n. 56772 Le endilgó los siguientes errores de hecho.

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la finalidad real del pago de los gastos de representación no aparece acreditada en ningún medio de prueba y que, por tanto, su pago era retributivo del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que en la cláusula cuarta

del otro sí No. 1 al contrato de trabajo celebrado entre FM ESTÉREO BOGOTÁ LTDA. y el demandante suscrito el 1 de enero de 2007, se pactó que el trabajador recibiría el pago de los gastos de representación "no para su beneficio ni para enriquecer su

patrimonio, sino con el objeto de facilitar el desempeño cabal de las funciones encomendadas y a título de gastos de representación.” 3 No dar por demostrado, estándolo, que las funciones del demandante consistían en presentar a la emisora en conciertos de salsa, hacer alianzas con sitios y empresas y vender pautas para las emisoras por ser él el contacto directo con empresarios de conciertos.

4. No dar por demostrado, estándolo, que los gastos de representación obedecían a la representación de la empresa por parte del demandante ante clientes, proveedores y ante el público, y correspondían a las relaciones públicas que el extrabajador entablaba con empresarios de conciertos y potenciales clientes.

5. No dar por demostrado, estándolo, que, los gastos de representación perseguían un beneficio comercial, empresarial o de imagen del empleador, pero no tenían como finalidad enriquecer el patrimonio del aquí demandante.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante de manera libre y voluntaria suscribió el mentado otro sí en el que se expresó por ambas partes que los gastos de representación no tenían naturaleza ni finalidad salarial ni constituían factor salarial, ni se tendrían como base para liquidar acreencias laborales.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el pago de los gastos de representación sin incidencia salarial pervivió por más de 2 años, durante los cuales nunca se entendió entre las partes que dicho guarismo se encontraba revestido de los elementos propios de un pago salarial.

8. No dar por probado, estándolo, que el demandante es un

profesional y trabajador de elevado nivel, por tanto, tenía conocimiento de lo que pactaba.

9. No dar por demostrado, estándolo, que mi prohijada actuó bajo la fundada creencia de que los gastos de representación que "con el objeto de facilitar el desempeño cabal de las funciones encomendadas" pagó al demandante no constituían salario.

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10. No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia del vínculo el accionante nunca manifestó inconformidad o reparo respecto alguno sobre la naturaleza o finalidad de los gastos de representación, sino que, por el contrario, siempre observó un comportamiento consecuente con lo que había estipulado

libremente en la cláusula cuarta del otro sí No. 1.

11. No dar por demostrado, estándolo, que mi procurada procedió de buena fe.

Señala como dejada de apreciar la hoja de vida (folios 156 a 162). Como apreciadas erróneamente las siguientes pruebas: el otro sí n.” 1 al contrato de trabajo celebrado entre FM Estéreo Bogotá Ltda. y el demandante suscrito el 1% de enero de 2007 (folio 6 reverso y 87), y, la demanda (folios 34 a 51). En la demostración del cargo arguye que el Tribunal apreció la cláusula 4 del otrosí n. 1, pero dedujo de ella unas consecuencias contrarias a su tenor literal, lo que de ella emana es que i[...] el propósito de los gastos de representación [...] fue el de facilitar el cabal de las funciones encomendadas al demandante mas no el de retribuir sus

servicios como de manera equivocada y sin fundamento alguno concluyó el Juez Colegiado». Sobre la demanda señala lo siguiente: Las funciones que desempeñó el accionante se encuentran descritas en los hechos décimo y once de la demanda, valorada incorrectamente por el ad quem, en los que confiesa que "desde su llegada dispuso todos sus contactos y experiencia al servicio de la emisora, creando nuevos productos, estableciendo planes de promoción y mercadeo, ubicando el nombre de la emisora y presentándola en conciertos del género que en la ciudad se realizaron durante los 3 años y 10 meses que estuvo al frente, haciendo alianzas con sitios y empresas y todo lo necesario para posicionar la emisora" y que además "la compañía le otorgó la posibilidad de vender pauta para las emisoras, ya que el contacto con los empresarios de conciertos y potenciales clientes los tenía y

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Radicación n. 56772 fue así como en agosto de 2008 empezó a hacer ventas para la emisora LA Z 92.9 fm" (folio 37). Explica que de lo anterior se colige, «/...] que los gastos de representación se dirigían a facilitar el desempeño cabal de las funciones encomendadas al demandante [...]»> obedecian a la representación de la empresa ante clientes, proveedores y ante el público, sin que tuvieran por finalidad enriquecer el patrimonio del demandante, señala que así lo entendió este cuando firmó el otrosí y que durante los más de 2 años que pervivió lo pactado, las partes nunca entendieron que dichos

guarismos estuvieran revestidos de los elementos propios de un pago salarial, lo que prueba la buena fe de la demandada, la que razonablemente tenía la convicción de estar actuando frente a lo que esa prueba exhibe con claridad diamantina. Respecto a la hoja de vida que enlista como dejada de apreciar por el Tribunal, dice que ella corrobora que el actor «[...] no es persona de escasa preparación intelectual o profesional, sino un comunicador audiovisual con posgrados y amplia experiencia en el sector de la radio y la televisión [...]», razón por la que era consciente del vínculo que suscribía y ejecutaba, hasta el punto que fungía como coordinador y director de radio, como lo confesó en la demanda, lo que indica que sabía la clase de ingresos que recibía y al carácter de los mismos.

IX. RÉPLICA Sostiene que la demandada no demostró que los gastos de representación fueran tales, que no bastaba que existiera una cláusula en el contrato de trabajo, era necesario que se SCLAPT-10 v.00 15

Radicación n. 56772 cumpliera con la finalidad de tales recursos, cual era representar a la empresa, lo que implica rendición de cuentas a la empresa sobre su utilización, no hacerlo de suyo encierra una simulación, porque qué tal que el rubro pactado en la cláusula no alcance para los gestos de representación que tiene que realizar quien se obligó a ello, lo lógico es que el empleado tenga que justificar a su emple