CSJ - SL5389-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5389-2021 Radicación n.° 82631 Acta 044 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA AMPARO BEJARANO contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2018 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS (PORVENIR S.A.) y

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Accionó la demandante contra las demandadas, con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, y como consecuencia de ello, ordenar a Porvenir S.A., a que deposite en Colpensiones, todos los aportes junto con sus rendimientos, entidad esta que deberá aceptar dicho acumulado y al pago

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Radicación n.° 82631 de perjuicios morales conforme el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. En sustento de sus pretensiones sostuvo que: nació el 25 de enero de 1925; trabajó para Industrias Bisonte S.A. desde el 1° de septiembre de 1986 y que a la fecha de presentación de la demanda seguía vinculada; se afilió al ISS del 18 de septiembre de 1986 al 30 de junio de 1999,

acumulando 663, 83 semanas; se trasladó al RAIS el 31 de mayo de 1999, a través de la AFP Porvenir S.A.; entre la fecha de afiliación al fondo privado y marzo de 2016 había cotizado 860 septenarios; el cambio de régimen se dio bajo el ofrecimiento de falsas promesas por parte de la sociedad demandada, como que se podría pensionar en cualquier edad, con el monto deseado, que en cualquier tiempo podía solicitar la devolución de sus aportes, que el ISS pronto sería clausurado y si continuaba en él, probablemente quedaría desprotegida a futuro en su riesgo de vejez. Dijo, además, que solo le indicaron las ventajas mas no las desventajas ni las especiales características del Régimen de Ahorro Individual, pues no hubo una comparación, ni proyección económica para una libre y trasparente escogencia; el 29 de abril de 2016 le reclamó a Porvenir S.A. la ineficacia de su cambio de régimen, pero fue negada por aquella; el 11 de mayo de 2016 elevó la misma solicitud ante Colpensiones, quien le informó que su traslado había sido voluntario y realizado ante la sociedad accionada quien debió brindar la asesoría requerida; el 18 de mayo del 2016 la AFP demandada le indicó que al cumplir los requisitos legales para pensionarse lo haría con una mesada equivalente al

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Radicación n.° 82631 salario mínimo mensual legal vigente, menor que la que recibiría si estuviera afiliada al RPM, por lo tanto, desproporcionada con respecto a los ingresos recibidos. Al contestar el libelo inicial, las accionadas se opusieron

a las pretensiones allí contenidas y aceptaron la fecha de nacimiento del demandante y las fechas de afiliación y cotización a una y otra entidad. Colpensiones, además, admitió la solicitud elevada por la actora con la finalidad de que se demostrara la asesoría brindada por el cambio de régimen y; la respuesta negativa otorgada, en virtud de que no era competente para brindar información sobre un traslado efectuado de manera voluntaria a un fondo externo y que las proyecciones debía realizarlas la AFP a la cual pertenencia pues era la que tenía los valores por concepto de cotización. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe. Por su parte Porvenir S.A., admitió además que hubo una solicitud por parte de la actora frente a la validez de su traslado, que la entidad respondió indicando que su afiliación había sido libre y consentida, de lo que la suscripción del formulario daba fe, también, que realizó un cálculo pensional del que dice, no debió entenderse como una situación concreta y definitiva, menos como un derecho adquirido; e hizo énfasis en que actuó de buena fe ofreciéndole a la demandante asesoría integral y completa respecto de las características y condiciones de afiliación al régimen ofrecido.

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Radicación n.° 82631 Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de agosto de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado al régimen al régimen de ahorro individual que se produjo el 31 de mayo de 1999, con efectos desde el 1° de julio del mismo año, respecto la

afiliada LIGIA AMPARO BEJARANO.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES, que una vez reciba de parte de COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. sic, los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad y con efectos desde el 1° de julio de 1999.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas por LIGIA AMPARO BEJARANO.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. inclúyase como agencias en derecho la suma de $2.000.000.

SÉPTIMO: CONSULTESE la presente decisión con el Superior, por resultar adversa a COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de

Colpensiones, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal

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Radicación n.° 82631 Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de abril de 2018, revocó el del a quo, y en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda. En orden a determinar si el traslado de la demandante al RAIS debía ser declarado nulo o no, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 22 nov. 2000, rad. 33083, para decir que, las AFP, por su trascendencia social, se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, estando obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la Seguridad Social de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas la de brindar información que comprende asesorar de manera completa y clara a los afiliados, frente a los beneficios, ventajas y desventajas de los regímenes. Aseguró que de no cumplirse esta obligación puede afectarse el derecho irrenunciable de la seguridad social de los afiliados, por lo que se invierte la carga de demostrar y su diligencia y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad, no obstante, este dinamismo probatorio procede únicamente si el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene una expectativa legítima o un derecho adquirido, por lo que ha de evaluarse cada caso en particular,

ya que, si tales circunstancias no se presentan, deberán entonces el interesado si pretende la nulidad de la afiliación, acreditar que su hubo vicios en su consentimiento.

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Radicación n.° 82631 Advirtió que sólo en casos especialísimos la Corte invierte la carga de la prueba a cargo de la AFP, cuando encuentra acreditado que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o tenía reunido los requisitos para pensionarse con base en el régimen de prima media. Luego, descendió a los medios de convicción para decir que, la demandante nació el 25 de enero 1965 (f.° 23 a 24), por lo que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía 29 años y no acreditaba 15 de servicios, dicho aspecto no la hace beneficiaria del régimen de transición, aspecto que conduce a concluir que no cumple con los requisitos para poder trasladarse en cualquier tiempo, como tampoco que se pueda invertir la carga probatoria a su favor. Sostuvo que, lo anterior, daba lugar a que fuesen estudiados los vicios del consentimiento con base en lo pretendido por la demandante en su libelo introductorio, así, consideró que, para afirmar de manera infalible que un acto es nulo por esa razón, se debía acreditar a través de los medios de prueba pertinentes la presencia del error, fuerza o dolo, conforme el artículo 1508 del Código Civil, además aclaró que no cualquier acto que se presente en una situación determinada debe ser calificado como un vicio del

consentimiento. Al analizar el caso concreto con respecto este punto, señaló que, si bien la actora expresó en los supuestos fácticos de la demanda que la pasiva por intermedio de los asesores de la época, le suministraron información falsa con ocasión

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Radicación n.° 82631 a la verdadera legalidad, frente a los requisitos que contempla el RAIS, se puede apreciar que en la afiliación efectuada el día 31 de mayo de 1999, que suscribió voluntariamente (f.° 28), mencionó: […] hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre y espontánea, sin presiones, manifiesto que he elegido el fondo de pensiones Colpatria para que administre mis aportes pensionales y solicito el traslado de los valores a que tenga derecho de la anterior entidad administradora y así mismo, declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Expuso que, en ese contexto no hubo lugar a considerar que, a la accionante al momento de su traslado, se le negara información relevante, tampoco era exigible por la sociedad demandada brindarle un marco de referencia o comparación entre el RAIS y el RPM con los beneficios de la transición, pues simplemente no era ni podía ser favorecida de este. Finalmente, anotó que la obligación fue cumplida por la AFP demandada, pues así quedó consignado en el formulario de afiliación suscrito por la actora, en donde consta que la selección del RAIS fue realizada en forma libre, espontánea y

sin presiones, razón por la cual, al no encontrarse probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado de régimen, ni vicio del consentimiento alguno, y al estar demostrado que sí se le dio asesoría, habría que revocar la sentencia de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ligia Amparo Bejarano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en su lugar confirme la del juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que replicados, se examinarán conjuntamente por referirse al mismo tema y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía de pleno derecho denuncia la infracción directa, […] del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; así como los artículos 4 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos

1511, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil y del artículo 167 del Código General del Proceso, lo que produjo la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil. Indicó que el juez de alzada desconoció las diferentes disposiciones que protegen los derechos del consumidor financiero y las obligaciones que recaen en cabeza de las entidades que prestan sus servicios a estos, independientemente de si los afiliados tienen o no expectativas legítimas o derechos consolidados. Dice que lo que se alega en el proceso es la falta de diligencia de Porvenir S.A. al abstenerse de suministrarle

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Radicación n.° 82631 información cierta, clara, completa, precisa, pertinente, oportuna y suficiente con respecto a las consecuencias que conllevaba el traslado de régimen pensional, situación que la condujo a firmar el formulario de afiliación que conllevó a su afiliación al RAIS. Le reprocha al Tribunal extraer de la suscripción del formulario de afiliación, que se trasladó voluntaria, libre, espontáneamente, y por ello que no se le negó información relevante, lo que constituye un claro desconocimiento al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que libera al fondo de pensiones de demostrar que actuó con la

diligencia y el cuidado profesional requerido. Como sustento citó las sentencias CSJ SL4360-2019 y SL1688-2019. Indica que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte, que ha señalado en diversas ocasiones que de no existir un consentimiento informado para tomar la decisión de traslado y si, por el contrario, está precedida de promesas fraudulentas y asesoría errada, incompleta y amañada, en perjuicio del afiliado, no queda más que concluir que dicha afiliación no produce efecto alguno, ello implica que el deber de información se estudie desde la óptica de la institución jurídica de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades. Señala que, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar información clara, precisa, completa, comprensible, cierta y oportuna procede sin importar si se tiene derecho al régimen de transición, un

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Radicación n.° 82631 derecho consolidado o se está próximo a pensionarse, fundamentó su dicho con la sentencia CSJ SL1688-2019. Finalmente sostiene que, el ad quem infringe también el artículo 167 del CGP, al relevar a Porvenir S.A. de su deber de demostrar que en efecto le informó sobre las consecuencias del traslado de régimen para de esa forma, soportar, que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria, esto, en virtud de la carga dinámica de la prueba

(CSJ SL1688-2019).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1509, 1511, 1740, 1741 del CC; 3, 5, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4°, 29, 48 y 53 de la CP; 167, 176 y 281 del CGP, en relación con el 145 del

CPTSS. Le imputa al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., brindó asesoramiento respecto del régimen pensional al que se trasladó la actora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. bajo engaños, información falsa y simuladas expectativas indujo en error a la demandante al hacerla trasladar al régimen de ahorro individual con solidaridad.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se abstuvo de brindar a la demandante una información completa, comprensible, adecuada y suficiente frente a las ventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

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4. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de

pensiones Porvenir S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es ineficaz, y que, por lo tanto, la demandante tiene derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida.

6. Dar por demostrado, sin ello ser cierto, que el traslado de la demandante al RAIS fue de manera libre, espontánea, voluntaria y sin presiones, aduciendo, además, de manera ligera, que la demandada asesoró a la demandante.

Como pruebas mal estimadas, relaciona las siguientes:

1. Demanda con la cual se dio inicio al presente proceso (f.° 3 a

22).

2. Escrito a través del cual se subsana la demanda (f.° 59 a 63)

3. Formulario de solicitud de afiliación y traslado emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fecha de elaboración del 31 de mayo de 1999.

(f.° 28). Además, como medios de convicción no valorados, enumeró los siguientes:

1. Reporte Historia laboral consolidada de la demandante emitida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fecha 20 de abril de 2016. (f.° 29 a

35)

2. Oficio de simulación pensional de fecha 18 de mayo de 2016 emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (f.° 47 a 50)

3. Certificación laboral y salarial de la señora Ligia Amparo Bejarano emitida el 05 de agosto de 2016 por su empleador

Industrias Bisonte S.A. (f.° 55)

4. Contestación de la demanda por parte de las demandadas Colpensiones (f.° 79 a 82) y Porvenir S.A. (f.° 92 a 102) En la demostración, sostiene que, el juez de alzada analizó de manera superficial las pruebas aportadas al

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Radicación n.° 82631 plenario e incluso, extrajo apartes de la demanda de manera parcializada, lo que condujo a su incorrecta valoración, pues desde el libelo introductorio se afirma que Porvenir S.A. le indicó que se podía pensionar a cualquier edad, pero jamás mencionó, cómo lo podía lograr, adicionalmente que no le indicó cuánto dinero tenía que acreditar en su cuenta individual para obtener el ahorro esperado, ni le hizo proyecciones de pensión, ni le mencionó las modalidades o las ventajas y desventajas de cada régimen. Dice que el sentenciador de segundo grado concluyó del formulario de afiliación suscrito por ella, que recibió asesoramiento respecto del régimen al que se afilió, cuando lo cierto es que del mismo no se permite inferir que le hubieren suministrado información clara, suficiente, completa, concreta, oportuna y veraz. Destaca que, ninguna de las pruebas documentales

aportadas por las demandadas denota la información y asesoría que, según el ad quem, fue recibida por ella para tomar una decisión asesorada. Finalmente, apunta que el formulario suscrito en el año 1999, no fue apreciado acertadamente, toda vez que de la lectura que se hace al mismo, no se consigue inferir todo el contenido explicativo que le atribuye, al no ser más que un formato preimpreso que no contiene información relevante sobre las consecuencias del traslado y no narra las características, ventajas y desventajas objetivas de cada régimen. Trajo a colación la sentencia CSJ SL1688-2019 como sustento de su dicho.

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VIII. RÉPLICA Colpensiones, al primer cargo le atribuye carencia de base jurídica, pues según la entidad, el juez de alzada cumplió con los preceptos legales en el desarrollo de sus consideraciones y arribó a su decisión conforme a derecho, ya que, de su estudio probatorio se logró observar que las condiciones en las cuales ocurrió el traslado de la demandante no provocaron el nacimiento de la ineficacia sustentada en algún vicio en el consentimiento, puesto que, no se encontraba con una expectativa pensional y además no contaba con el régimen de transición.

Señala que al emplear la jurisprudencia y las normas aplicables al caso, el Tribunal no encontró que Porvenir S.A. hubiere faltado a su deber de información, de igual forma, que no se demostró la vulneración sobre los artículos del Código Civil que consagran los vicios del consentimiento, contrarío a ello se esclareció que el acto del traslado fue libre

y voluntario. Frente al segundo cargo aduce que, el fallador colegiado no incurrió en ningún error, pues quedó claro que la entidad accionada cumplió con su obligación de asesoría, además que imponerle la carga de la prueba a la demandante fue acertado ya que era su deber demostrar las condiciones en las cuales consideró que existió una indebida información. Como soporte citó la sentencia CSJ SLSL1452-2019. Finalmente indica que el Tribunal realizó una debida aplicación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado

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Radicación n.° 82631 por el 2° de la Ley 797 de 2003, pues de su interpretación, tuvo en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tienen los afiliados cuando les faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, dejando como excepción a este a las personas que tuviesen más de 15 cotizados para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, por lo cual, para estas personas el ordenamiento jurídico conservó el derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo. Como soporte transcribió apartes de la sentencia CC

C-1024-2004.

Por su parte Porvenir S.A. al oponerse de manera conjunta a los cargos formulados, indica que acertadamente el Tribunal no invirtió la carga probatoria, pues tal situación se da, como lo ha dicho la Corte en su jurisprudencia, en los casos en donde el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, tenga una expectativa legítima o un derecho adquirido, pero, para quienes no se encuentran en ese marco

o llenen esos requisitos, como la accionante solo le estaba permitido trasladarse en los términos previstos en la ley y, en todo caso, antes de faltarle 10 años o menos para cumplir los requisitos para pensionarse. Al respecto citó la sentencia CC

C-789-2002.

En cuanto a los vicios del consentimiento, asegura que el ad quem no se equivocó al considerar que, quien afirme que un acto es ineficaz por error, fuerza o dolo, debe demostrarlo, por ende, la conclusión del ad quem de que con la suscripción del formulario de vinculación, la actora declaró

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Radicación n.° 82631 que recibió la información necesaria, ello era una clara manifestación de aceptación libre y voluntaria. Finalmente señala que la segunda instancia concluyó que la actora sabía que cada régimen pensional tiene sus propias características, como bien se tiene establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que decir lo contrario constituye un error de derecho que no acarrea vicios en el consentimiento.

IX. CONSIDERACIONES La casacionista señala que Porvenir S.A. no informó de manera adecuada y amplia las consecuencias del traslado de régimen, lo que la llevó a tomar una decisión sin el conocimiento requerido, y que además el Tribunal se equivocó, pues era aquél quien tenía la carga de probar la correcta asesoría.

En casación no se discute que: i) la accionante se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 18 de septiembre de 1986 y permaneció allí hasta el 30 de junio de 1999 (663,83

semanas); ii) el 1° de julio de 1999, se afilió al RAIS en Porvenir S.A. y; iii) que no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS. Para tal efecto, habrá que establecer si la demandada tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previo a materializar el cambio de régimen, y si para dar por satisfecho ese deber era suficiente

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Radicación n.° 82631 con diligenciar el formato de afiliación y mencionar la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Al respecto, debe recordarse que los anteriores cuestionamientos han sido resueltos con profusión por esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia. Así, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, entre muchas otras, dijo la Corte: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía

cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia

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Radicación n.° 82631 del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero

de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar

precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

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Radicación n.° 82631 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no

suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se