CSJ - SL5407-2019

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5407-2019 Radicación n.° 77499 Acta 43 Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de enero de 2017, dentro del proceso que promovió en su contra JOSÉ MARÍA LEMUS FONSECA.

I. ANTECEDENTES José María Lemus Fonseca instauró demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que era beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, como consecuencia, se le reconociera la pensión de vejez con SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 77499 fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 12 de agosto de 2010.

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de cancelar, así como las adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el

moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 12 de agosto de 1950, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994. Sostuvo que acreditó un total de 1004 semanas de aportes en toda su vida laboral, de las cuales 905,86 fueron cotizadas al ISS y las 98,52 corresponden al período en el que prestó el servicio militar obligatorio, esto es, entre el 16 de marzo de 1969 y el 5 de febrero de 1971. Adujo que cumplió el 12 de agosto de 2012 con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para causar el derecho a la pensión de vejez, a saber, 60 años y 1000 semanas de aportes en cualquier tiempo. Aseveró que la entidad accionada, por medio de las Resoluciones n.º 212391 del 24 de agosto de 2013 y n.º 49644 del 21 de febrero de 2014, resolvió negarle la SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 77499 prestación incoada dado que no cumplía con los postulados del artículo 7º de la Ley 71 de 1988. En los anteriores términos, concluyó haber agotada en debida forma la respectiva reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos,

términos, concluyó haber agotada en debida forma la respectiva reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, así como que hubiera sido cobijado por la transición. Adicionalmente, admitió el número total de semanas cotizadas y el agotamiento de la reclamación administrativa. No obstante, advirtió que la única norma aplicable era el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues al no tener 750 semanas de aportes antes del 25 de julio de 2005 -fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005-, había perdido el beneficio del régimen de transición y, en tal sentido, no era conducente estudiar el otorgamiento del derecho pensional a la luz de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 o 7º de la Ley 71 de 1988. Por último, agregó que respecto del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 no reunió con las exigencias allí contempladas, toda vez que para el 2010 requería de 1175 semanas y este contaba con 1004. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 77499

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá

inexistencia de la obligación y prescripción. SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 77499

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 15 de noviembre de 2016, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por el demandante, la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 17 de enero de 2017, revocó en su integridad la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, resolvió:

A. CONDENAR a la demandada a reconocer pensión de vejez al actor de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 12 de agosto de 2010, la que deberá calcular la entidad con base en los salarios cotizados por el demandante en los últimos 10 años, debidamente actualizados, al que deberá aplicar una tasa de reemplazo del 75%.

B. CONDENAR a la demandada a pagar la prestación a razón de 14 mesadas al año de resultar inferior la prestación a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

C. CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre cada una de las mesadas causadas a partir del 8 de julio de 2015, desde la fecha en que cada una de ellas se hizo

moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre cada una de las mesadas causadas a partir del 8 de julio de 2015, desde la fecha en que cada una de ellas se hizo exigible y hasta que se verifique el pago de la obligación.

D. DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de todos los derechos causados con anterioridad al 8 de julio de 2015.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal propuso como problema jurídico a resolver determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 77499 pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta para tal fin los aportes realizados a Colpensiones y los períodos laborados al sector público y no cotizados. Al respecto, trajo a colación el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y estimó que, en virtud de dicha normatividad, el tiempo durante el cual se prestó el servicio militar había de ser incluido para efectos del cómputo mínimo de semanas exigidas para causar el derecho prestacional. Aclaró que, ciertamente, no era posible en virtud del Acuerdo 049 de 1990 tener en cuenta tiempos públicos y privados para conceder la pensión de vejez allí estipulada,

pero añadió que el servicio militar obligatorio configuraba una excepción a dicha regla, según el actual criterio fijado por la Corte Constitucional en la providencia CC SU-769 de 2014. En ese orden de ideas, concluyó que en toda su vida laboral el señor Lemus Fonseca reunió 1004 semanas de aportes, así como 60 años el 12 de enero de 2010, por lo que cumplió con suficiencia los postulados del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para que se le concediera el derecho pensional a partir de ese momento. Por último, sobre este punto el Tribunal razonó en los siguientes términos: En el presente caso el actor no prestó servicios al Ministerio de Defensa, sino que prestó el servicio militar obligatorio en el SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 77499 periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1969 y el 5 de febrero de 1971, como consta en la certificación de información laboral 62115 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, de folio 19, periodo este durante el cual la entidad no realizó aportes a ninguna caja de previsión como se indica en las casillas 30 a 34 del mencionado certificado. Ahora bien, dispone el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 que todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá derecho a que ese tiempo sea computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los términos de ley. Resulta oportuno señalar que en criterio de la Sala, para el

tendrá derecho a que ese tiempo sea computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad en los términos de ley. Resulta oportuno señalar que en criterio de la Sala, para el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, no es posible acumular tiempos de servicios a entidad públicas con periodos cotizados al ISS, no obstante en tratándose de tiempos de servicio militar obligatorio, y solo en esta especial circunstancia en aplicación de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 48 del 93, y del criterio de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, la Sala Considera viable el cómputo de dichos periodos con las cotizaciones efectivamente realizadas a Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentado y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que «CASE» el fallo impugnado para que, una vez constituido en sede de instancia, «confirme» la decisión proferida por el Juzgado.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta. SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 77499

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar «[…] por interpretación errónea los artículos: 40 de la Ley 48 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990».

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar «[…] por interpretación errónea los artículos: 40 de la Ley 48 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990».

En la demostración del cargo, el recurrente adujo que la inclusión de las semanas en las que los afiliados prestaron el servicio militar, para efectos del respectivo cálculo y reconocimiento de la pensión de vejez, fue una posibilidad introducida al ordenamiento jurídico solamente a partir de la Ley 48 de 1993. Argumentó que tal opción estuvo supeditada exclusivamente a los regímenes pensionales en donde fuera permitido acumular tiempos públicos, por ejemplo, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Con lo cual, advirtió que quedaba excluida de dicha alternativa el Acuerdo 049 de 1990, ya que la causación del derecho pensional bajo esta normatividad habilitaba solamente las cotizaciones hechas al ISS. Así las cosas, concluyó que el Tribunal le dio un alcance equivocado tanto a los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, como al 40 de la Ley 48 de 1993, al permitir que el señor Lemus Fonseca computara los tiempos al servicio militar para cumplir con las 1000 semanas que exige el citado Acuerdo 049 de 1990. SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 77499 En consecuencia, luego de citar extractos de las sentencias CSJ SL, 19 noviembre 2007, radicación 30187 y

SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 77499 En consecuencia, luego de citar extractos de las sentencias CSJ SL, 19 noviembre 2007, radicación 30187 y CSJ SL, 1º marzo 2007, radicación 29805, el casacionista estimó: El artículo 40 de la Ley 48 de 1993 establece que el tiempo de servicio militar será computado por las “entidades del Estado”, lo cual debe interpretarse que es para efectos de la pensión de Ley 33 de 1985 que deba reconocer determinado empleador público, mas no puede interpretarse que para efectos del Acuerdo 049 de 1990, opere lo mismo en relación con COLPENSIONES. Tiene toda la razón de ser que para la pensión de la Ley 33 de 1985, se entienda que no puede desconocerse el tiempo de servicios públicos, pero diferente es para la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, la cual se estructura en los aportes realizados por el correspondiente empleador o por el trabajador independiente. En consecuencia es evidente la exégesis equivocada en que incurre el sentenciador de segunda instancia, al considerar que el tiempo de servicio militar se debe computar para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990. En segundo lugar, en relación con lo antes relatado, también incurre en interpretación errónea de los artículos 12 y 20 del

Acuerdo 049 de 1990, pues aunque inicialmente reconoció que el tiempo de servicios público no se computaba para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, posteriormente adujo que el tiempo de servicios militar sí se podía tener en cuenta para la pensión. Por tanto incurre en la interpretación errónea de los mencionados artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya que las 1000 semanas (mil semanas) o las 500 semanas (quinientas semanas) que allí se exigen, deben ser efectivamente cotizadas, no es viable ningún tiempo de servicio, ni siquiera el servicio militar obligatorio, sino que la norma solo admite cotizaciones o aportes realizados al fondo común pensional.

VII. SEGUNDO CARGO Refirió que la sentencia atacada violaba «[…] por interpretación errónea el artículo 40 de la Ley 48 de 1993; SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 77499 aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990».

La demostración del cargo se erigió sobre los mismos postulados que dieron lugar al primero de ellos.

VIII. RÉPLICA Se fundamentó, principalmente, en traer a colación extractos de providencia de la Corte Constitucional CC SU769 de 2014, para advertir que ella legitimaba el cómputo de las semanas en las que el afiliado prestó el servicio militar, a efectos de conceder la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Expresó que, aun cuando admitía que la actual postura de esta Corporación era no incluir tales períodos

militar, a efectos de conceder la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Expresó que, aun cuando admitía que la actual postura de esta Corporación era no incluir tales períodos dentro de la suma de tiempos, lo cierto es que en virtud de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, debía prevalecer la interpretación que le fuera más favorable al actor, la que sin duda era la de la Corte Constitucional.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la vía directa fue el camino escogido por la recurrente para quebrar el fallo de segunda instancia dentro de los dos cargos presentados, encuentra la Sala que los supuestos fácticos dados como ciertos y que no fueron objeto de controversia por las partes dentro del SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 77499 proceso, son: (i) que José María Lemus Fonseca nació el 12 de agosto de 1950, por lo que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994; (ii) que acreditó cotizaciones al ISS por un total de 905,86 semanas, correspondientes al tiempo laborado en el sector privado; (iii) que prestó el servicio militar obligatorio entre el 16 de marzo de 1969 y el 5 de febrero de 1971, por lo que cuenta con 98,52 semanas adicionales; y (iv) que computando los tiempos de servicio al sector público y privado, cuenta con un total de 1004 semanas.

Así pues, encuentra esta Corporación que el problema

lo que cuenta con 98,52 semanas adicionales; y (iv) que computando los tiempos de servicio al sector público y privado, cuenta con un total de 1004 semanas. Así pues, encuentra esta Corporación que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el Tribunal se equivocó al computar los tiempos de cotizaciones efectuados en el sector público –aquellos prestados en el servicio militar-, con los tiempos laborados para el sector privado, en aras de reconocer la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, la Sala ha abordado el tema con suficiencia, sosteniendo de manera reiterada que no es posible, para efectos de reconocer una pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, acumular los tiempos en que se estuvo vinculado al servicio militar, con aquellos períodos de aportes efectuados al ISS. SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 77499 En ese sentido, conviene citar lo expresamente desarrollado en sentencia CSJ SL20752-2017, donde se dijo: Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el

reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le puede sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 746.99 semanas en toda su vida laboral de las cuales 463.41 lo fueron entre el 5 de enero de 1983 y el 5 de enero de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria. De igual forma, para el caso concerniente al servicio militar, en la providencia CSJ SL5634-2016, se puntualizó: Y en lo relativo al tiempo de servicio militar, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, ha precisado la Corporación que debe ser tenido en cuenta para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, doctrina que fue plasmada en sentencia CSJ SL-1586-2015 en los

siguientes términos: Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente y requería sumar para el efecto tiempo servido no cotizado en Caja, de allí que debía dilucidar si era posible a la luz de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En ese orden de ideas, le asiste razón al recurrente cuando acusó el error del Tribunal al haber computado las semanas en el servicio militar (sector público) y las semanas cotizadas al ISS (sector privado), para efectos de reconocer SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 77499 la prestación pensional del Decreto 758 del 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo presentado.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, y ante la negativa de conceder la pensión de vejez bajo los supuestos del Acuerdo 049 de 1990, esta Corporación ha planteado que, para los casos en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, no se debe restringir la órbita judicial para aplicar la norma idónea al caso planteado, es decir, el juez debe propender a

encuadrar los hechos a las disposiciones que efectivamente la regulan, sin que esto implique el quebrantamiento del principio de consonancia (CSJ SL8302-2017). Corolario de lo anterior, es claro que el juez queda justificado para evaluar, a partir de los diferentes medios de convicción existentes en el proceso, si el demandante acreditó los requisitos para acceder a la pensión por aportes prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que, bajo este régimen, sí es admisible la acumulación de tiempos tanto en el sector oficial como en el privado. Así también lo prevé la providencia CSJ SL5634-2016, donde se esgrimió: SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 77499 Tal circunstancia en todo caso no imponía que el juzgador resolviera si era factible computar el tiempo prestado en el servicio militar, en atención a lo dispuesto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, según el cual, uno de los derechos al finalizar tal servicio es que «en las entidades del Estado de cualquier orden… le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley». […] Una lectura sistemática permite afirmar que el cómputo del referido servicio no es una novedad de la referida disposición, la cual simplemente reafirmó el interés que desde el inicio el legislador mostró para compensar una imposición social y que su espectro de protección ahora está llamado a verse a partir del

cual simplemente reafirmó el interés que desde el inicio el legislador mostró para compensar una imposición social y que su espectro de protección ahora está llamado a verse a partir del catálogo de derecho que trajo consigo el renovado pacto social. Así las cosas, si se tiene en cuenta el tiempo servido al Ministerio de Defensa sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto (99 semanas), con los aportes vertidos a esta última entidad (951,71 semanas), acumula 1.050,71 semanas en toda la vida laboral, las cuales superan los 20 años de servicios que le dan el derecho al demandante a acceder a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988. En ese orden de ideas, a partir de las pruebas allegadas al proceso, se tiene que el señor Lemus Fonseca acreditó:  Semanas cotizadas al ISS: 905,86  Tiempo de servicio certificado por el Ministerio de Defensa: el 16 de marzo de 1969 y el 5 de febrero de 1971, para un total de 98,52 semanas.  Total de semanas cotizadas al ISS más el tiempo servido en el sector público: 1004. Por lo tanto, se observa que tampoco le asiste el derecho al demandante para obtener el derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 77499 de la Ley 71 de 1988, toda vez que no cumplió con el requisito de 20 años de servicios, pues según lo tiene adoctrinado esta Corporación, dicho tiempo equivale a

de la Ley 71 de 1988, toda vez que no cumplió con el requisito de 20 años de servicios, pues según lo tiene adoctrinado esta Corporación, dicho tiempo equivale a 1028,57 semanas, de las cuales el demandante acreditó 1004. Relacionado con lo anterior, la providencia CSJ SL13153-2016 dijo: Ahora bien, si la Corte analizara el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normatividades anteriores aplicables en virtud del régimen de transición, tampoco le asistiría derecho al demandante, toda vez que, de entender que el actor cotizó un total de 1.027 semanas, no cumple con la exigencia de 20 años de servicios del artículo 7 de la dicha normatividad, los cuales equivalen a 1028,57 semanas. Finalmente, procede igualmente determinar si el actor cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que dicha normatividad también permite computar tiempos al servicio de los sectores público y privado. A su término, ha de

concluirse que tampoco le asistiría el derecho para acceder a la prestación pensional en tales términos, pues para el 2010 debía contar con 1175, las cuales es claro que no logró satisfacer. Con lo cual, habrá de confirmarse el fallo de primera instancia, al no ser procedentes los argumentos que dieron lugar al respectivo recurso de apelación presentado. SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 77499 En consecuencia, se confirmarán las costas de las instancias a favor del ISS.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecisiete (17) de enero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantando por JOSÉ

MARÍA LEMUS FONSECA contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2016 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de absolver a la entidad accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

contra.

SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 77499

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 77499

SALVAMENTO DE VOTO

Ref.: Colpensiones (Recurrente) Vs. José María Lemus Fonseca.

Rad. 77499 (SL5407-2019). M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me alejan de la decisión adoptada dentro de las presentes diligencias. Me explico: Lo primero que debo destacar, es que siempre fui rebelde frente al desconocimiento del tiempo prestado en el servicio militar obligatorio, para fines pensionales , hoy por hoy, es relevante que la Corte recogió esa postura y permite la sumatoria de tiempos públicos con cotizaciones para el reconocimiento pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige, en su artículo 12, que el afiliado cuente con 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, para hacerse acreedor a la pensión de vejez.

Este es, entre otros, el nuevo criterio de la Sala (CSJ SL780-2022): Corresponde a la Corte discernir si se equivocó el Tribunal al considerar que el tiempo de prestación del servicio militar sólo es computable para efectos de determinar si se es beneficiario del régimen de transición, pero no para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De entrada, debe anunciar la Sala que, si bien antaño se consideró que no era factible sumar el tiempo servido a través del servicio militar para efectos de pensión de vejez, en régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL, 04 nov. 2004, rad. 23611; CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792; CSJ SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 77499 SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 y CSJ SL11857-2015), dicho entendimiento ha sido rectificado como pasa a explicarse. Cabe recordar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente hasta la expedición de la Ley 1861 de 2017 prescribía: Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de

obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; A su vez, el artículo 45 de la citada Ley 1861 de 2017 ordena: ARTÍCULO 45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez , pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley. Los fondos privados computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez; La anterior intelección del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, vigente para la época en que el impugnante arribó a los 60 años de edad, partía de la base que la mención a «las entidades del Estado de cualquier orden» , significaba que dichas prerrogativas sólo operaban frente a entidades públicas y que, concretamente en el ámbito pensional, el beneficio era aplicable si el destinatario se vinculaba y jubilaba de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985. Posteriormente hubo un avance en el tema y, en relación con la

destinatario se vinculaba y jubilaba de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985. Posteriormente hubo un avance en el tema y, en relación con la pensión por aportes prevista en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, el antiguo criterio descrito en precedencia fue modificado por la Sala en la sentencia CSJ SL14926-2104, en el sentido de permitir sumar el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la referida pensión: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 77499 en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de

previsión o de seguridad social. Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al considerar que era posible sumar el tiempo del servicio militar obligatorio del actor, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime si como se señaló en la jurisprudencia transcrita el artículo 5 del Decreto 2209 de 1994, misma sobre la cual apoya la Censura su argumentación, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013. Más recientemente