CSJ - SL5424-2021

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL5424-2021 Radicación n.º 89317 Acta 045 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de enero de 2020, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

I. ANTECEDENTES Denny Patricia del Lotero Garay demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en adelante Protección S.A., con

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Radicación n.° 89317 el fin de que declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 13 de noviembre de 1998. Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Protección S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes, rendimientos, gastos de administración y demás emolumentos generados en dicho fondo. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 14 de julio de 1960 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 3 de marzo de 1986, en

donde hizo cotizaciones hasta el 12 de noviembre de 1998. Así mismo, informó que el 13 de noviembre de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. Alegó que su cambio al fondo privado se produjo a causa de la omisión en la que incurrió el asesor comercial que la atendió, al no brindarle una información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que traía consigo el cambio entre regímenes pensionales. En consecuencia, manifestó que dicho actuar configuró una omisión en las obligaciones que tienen a su cargo las administradoras de pensiones, lo que compromete la validez de la afiliación.

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Radicación n.° 89317 Incluso, relató que Protección S.A. le remitió el 27 de febrero de 2018, unas proyecciones de lo que sería el valor de su mesada pensional para ese año, en el caso de seguir o no cotizando sobre el monto que lo venía haciendo; que, en el escenario óptimo, esta correspondería a $1.179.815, el cual sería significativamente inferior a la que le concederían en Colpensiones que, a su juicio, equivaldría a $5.091.638. Expuso que, en toda su vida laboral registra un total de 1304 semanas de aportes, es decir, 25 años, 4 meses y 9 días, lo que daría lugar a calcular su prestación económica en Colpensiones con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a saber, con una tasa de reemplazo del 61,27%. En ese orden de ideas, mencionó que el 12 de abril de

2018 requirió a las entidades para que se declarara la nulidad del traslado, pues insistió en que, de haber conocido los datos en precedente y que era obligación del fondo suministrarlos, en ninguna circunstancia se habría cambiado de régimen; que a la fecha de presentación de la demanda estos no habían sido resueltos, por lo que se entendía agotada en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las fechas de nacimiento de la demandante y su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

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Radicación n.° 89317 Señaló que siempre capacitan a sus trabajadores, sobre todo los perteneciente al área comercial, para que realicen su labor de forma transparente y en beneficio de los afiliados; de manera que suponer lo contrario, implicaba atentar contra el principio de buena fe. Por otra parte, sostuvo que el 30 de abril de 2007 y el 13 de julio del mismo año, suministró nuevamente asesoría a la señora Del Lotero Garay para que retornara a Colpensiones dentro del término previsto por la ley. Sin embargo, adujo que no hizo uso de esa facultad, siendo evidente su intención de querer continuar haciendo parte de Protección S.A. Aunado a ello, dispuso que en ningún momento se acreditaron vicios del consentimiento que comprometieran la validez del acto jurídico de traslado, por ejemplo, error,

fuerza o dolo. Incluso, recalcó que el desconocimiento de la norma o la inconformidad por el monto de la pensión no constituyen en sí mismo razones suficientes para retrotraer los efectos de la afiliación a Porvenir S.A. Por último, aseguró que la acción ya estaba prescrita pues transcurrieron más de veinte años entre el traslado de régimen y la presentación de la demanda, quedando además, subsanada cualquier eventual irregularidad que pudiera presentarse dentro del proceso de afiliación.

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Radicación n.° 89317 En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia de la nulidad alegada por no haber un vicio en el consentimiento» y «Prescripción de la acción ordinaria instaurada y de la acción rescisoria que ella contiene». Mediante auto del 4 de diciembre de 2018, el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda a cargo de Colpensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 6 de septiembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLÁRESE ineficaz la afiliación que hizo la demandante señora DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., realizada el día 13 de noviembre de 1998 mediante formulario No. 9872094, con efectividad a partir del 14 de noviembre de 1998 conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: DECLÁRESE válidamente vinculada a la

demandante señora DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a devolver a COLPENSIONES, todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la actora, junto a sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en dicho régimen, es decir, desde que cobró efectividad a partir del 14 de noviembre de 1998 y hasta cuando se haga efectivo el traslado. Los costos cobrados por concepto de administración deben devolverse del patrimonio propio del fondo debidamente indexado.

CUARTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora DENNY PATRICIA DEL LOTERO GARAY, actualice la

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Radicación n.° 89317 información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

QUINTO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones planteadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por las demandadas y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de

Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 31 de enero de 2020, revocó en su totalidad la decisión del juzgado y las absolvió. Para fundamentar su decisión, se refirió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, enfatizando en que los afiliados tienen el derecho de escoger libre y voluntariamente cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes. A su vez, mencionó que el artículo 271 de la misma normatividad no solo impone sanciones pecuniarias, sino también la ineficacia de los traslados que se produzcan cuando las personas no cuentan con la información suficiente para decidir lo que a bien consideren. Así las cosas, aclaró que, en el presente asunto, no era objeto de discusión que: (i) la señora Del Lotero Garay nació el 14 de julio de 1960; (ii) que no era beneficiaria del régimen de transición ni por edad ni por tiempo de servicios; (iii) que el 13 de noviembre de 1998 suscribió formulario de afiliación para trasladarse a Protección S.A.; (iv) que el fondo privado

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Radicación n.° 89317 le suministró una reasesoría el 30 de abril de 2007, donde le informó que el 13 de julio de ese mismo año era la fecha límite para retornar a Colpensiones y (v) que los formularios de afiliación y reasesoría no fueron tachados o desconocidos por la demandante, por lo que se presumía su validez. Concluyó que esta incumplió durante el litigio con las

obligaciones impuestas por el artículo 167 del Código General del Proceso, a saber, acreditar los hechos en que se fundan sus pretensiones, sobre todo los que tienen que ver con la omisión o engaño al que fue inducida por Protección S.A. Por el contrario, dicho fondo acreditó que durante todo el tiempo en que la demandante hizo parte del Régimen de Ahorro Individual, la asesoró varias veces e incluso le mostró que su mejor opción era retornar a Colpensiones. En ese orden de ideas, tras hacer alusión a algunos pronunciamientos de esta Corporación y acudir al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, adujo que el traslado inicial a Protección S.A. y su intención de no regresar al Régimen de Prima Media a pesar de ser advertida, muestran una intención irrevocable de querer permanecer en el de Ahorro Individual; que su negligencia o inconformismo por el valor de la mesada no son razones suficientes para declarar la prosperidad de las pretensiones incoadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 89317 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juez de primera instancia y acceda a la totalidad de las pretensiones esgrimidas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal

primera de casación, el cual fue oportunamente replicado por las demandadas y que pasa a resolverse a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial «[…] por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y artículo 10 del Decreto 720 de 1994».

Señala la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección falto

(sic) al deber de información a la señora Denny Patricia del Lotero Garay sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida

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Radicación n.° 89317 administrado por el I.S.S. hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. hoy Colpensiones y que éste estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en

qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado AFP Protección S.A.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones sólo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición.

5. Dar por demostrado sin estarlo que con la reasesoría se subsanan las falencias de la afiliación inicial.

Lo anterior, producto de la equivocada y falta de valoración de los medios probatorios que se relacionan: Pruebas calificadas no apreciadas o no estimadas

1. La contestación de la demanda, donde se declaraban ciertos unos hechos, los que le constaban y otros que no le constaban (Fl. 62 a 66 reverso del expediente digital).

2. La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoro (sic) por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Protección al igual que la proyección de la pensión que se le hizo a la demandante en el Régimen de Prima Media.

Pruebas calificadas erróneamente apreciadas

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron al error en que fue inducida la demandante. (Fl. 38 a 42 del expediente digital).

En la demostración del cargo, recuerda que, para el Tribunal, Protección S.A. no incumplió con su deber de brindar información, comoquiera que hizo una reasesoría

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para cuando ella tenía 46 años, quedando así subsanada cualquier eventual falencia. Al respecto, explica que el cumplimiento de las administradoras en su deber de asesoría debe analizarse únicamente para la fecha en que se produjo el acto jurídico de traslado, pues es en ese momento en donde la persona debe contar con elementos claros y veraces que le permitan tomar una decisión libre y voluntaria de cara a su situación prestacional. Por otro lado, asegura que se dejó de apreciar la demanda inicial, la cual contiene una negación indefinida concerniente al hecho que, en su condición de afiliada, no recibió la información mínima requerida para que fuera válido el acto jurídico de traslado. Ello supone que, debió abrir paso a la inversión de la carga de la prueba, siendo responsabilidad de las administradoras demostrar por cualquier medio diferente al formulario de afiliación, que sí cumplieron con sus obligaciones de asesoría y buen consejo, so pretexto de declararse la nulidad. Con lo cual, asegura que el Tribunal se equivocó, por un lado, al no adjudicarle a Protección S.A. la obligación de acreditar que sí le suministró la debida información; y, por otra parte, al no encontrar documental alguna dentro del expediente, diferente al formulario de afiliación, que validara

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Radicación n.° 89317 el respectivo acatamiento de las responsabilidades mínimas que como administradora la ley le impone. Por último, luego de citar extractos de algunas providencias de esta Corporación, insiste en que la reasesoría hecha por Protección S.A. en modo alguno puede ratificar su

intención de querer permanecer en el Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que, desde su inicio, el traslado estuvo viciado y, en ninguna circunstancia, tal deficiencia pudo verse subsanada. Frente a este tema, considera que, Sobre todo, se censura la sentencia de segunda instancia por cuanto manifestó que por la reasesoría recibida por mi poderdante ratificó su voluntad de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin embargo, se dejó de lado que esta reasesoría fue realizada en el mes de abril del año 2007 cuando mi poderdante se encontraba ad portas de cumplir los 47 años en el mes de julio del mismo año, no estuvo acompañado de un cálculo respecto del valor de su mesada pensional, ni mucho menos de la constancia de que se le explicaran las características de cada uno de los regímenes pensionales, por lo que se debió analizar que en esta reasesoría se dejó a un lado el deber que la administradora tenía de ilustrar a mi poderdante respecto de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes existentes, por lo que si mi poderdante optó por permanecer en la misma administradora del mismo régimen pensional, lo único que ratifica es que no fue ilustrada respecto de estas características y se ratificó que con esa insuficiencia de la información no tuvo conocimiento sobre todas las consecuencias que acarrea tal determinación; adicional a ello la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico de traslado, no con posterioridad y como se demostró en este proceso desde su afiliación el acto jurídico de traslado estuvo

viciado por las falencias en la información dada a mi poderdante, las cuales fueron demostradas con todas las pruebas llevadas a juicio (formulario de afiliación, formulario de reasesoría y declaración extrajuicio rendida por mi poderdante) y que fueron mal apreciadas por el ad quem toda vez que si la asesoría no se otorga oportunamente pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información, tal como se aprecia en las sentencias

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Radicación n.° 89317 CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989; reiterada en la sentencia del 22 de noviembre de 2011, rad. 33083.

VII. RÉPLICAS Colpensiones se opone a los argumentos de la recurrente y, en su lugar, dice que el Tribunal falló correctamente y conforme a derecho. En primer lugar, hace alusión al artículo 167 del Código General del Proceso y afirma que era obligación de la recurrente probar la falta en el deber de información de la administradora, sin que sea suficiente hacer una negación indefinida.

En segundo lugar, dice que Protección S.A. cumplió con todas las obligaciones que tenía a su cargo, principalmente la de suministrar información, lo cual está plenamente validado por ella mediante la firma del formulario de afiliación. Además, asegura que dicha decisión fue ratificada cuando pudiendo ejercer la acción de retracto en 2001, no lo hizo. Aclara que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable al presente asunto, ya que no hubo coacción del empleador que viciara el consentimiento o que influyera en

la decisión de vincularse al Régimen de Ahorro Individual. Finalmente, sostiene que la decisión del Tribunal tuvo en consideración razones financieras de sostenibilidad del sistema, entre ellas que, por no ser la afiliada beneficiaria de la transición por tiempo de servicios, no era posible que

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Radicación n.° 89317 retornara en cualquier tiempo a Colpensiones tal y como lo pretende hacer valer. Protección S.A. expone, que no podía declararse la nulidad del traslado toda vez que no se vieron comprometidas expectativas legítimas de la señora Del Lotero Garay. En ese sentido, recuerda que no era beneficiaria de la transición y que, para la fecha de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual, no tenía una situación consolidada o cercana que permitiera suponer que estaba próxima a pensionarse en Colpensiones. Adicionalmente, asegura que el formulario de afiliación cumple con el propósito de evidenciar que las personas tomaron una decisión libre y voluntaria según los postulados del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Con lo cual, se tiene que la accionante se obligó con el acto jurídico de traslado y, en ese aspecto, no hubo vicios del consentimiento. Por último, en lo referente al valor probatorio de las proyecciones hechas por la administradora y la falta de ataque del formulario de reasesoría, dispone que, Además, con respecto a las proyecciones o simulaciones pensionales cuyo soslayo reclamara la impugnante es obvio que fueron hechas muchísimos años después de la afiliación, de suerte que mal podían servir como base para la declaratoria de

la ineficacia de ésta pues juzgar los hechos del pasado (cuando se desconocía que iba a pasar en el futuro) con fundamento en realidades del presente (es decir, cuando ya todo está consumado) resulta absolutamente ajeno a derecho y a la más mínima equidad, sobre todo si se tienen en mente los cambios tan radicales que se presentaron en el RAIS tanto en lo concerniente a la legislación (principalmente por el cambio de las tablas de mortalidad que previeron una vida más larga para el

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Radicación n.° 89317 pensionado de manera que un mismo capital ahorrado hubo de dividirse en más mesadas) como en lo relativo a las condiciones financieras del mercado nacional y mundial. Consecuentemente, ninguna de las comprobaciones que se acusan como deficientemente analizadas por el fallador ad quem (bien por apreciación equivocada, ora por omisión) acredita la existencia de los yerros fácticos atribuidos a él y con lo cual se derriba toda la estructura argumentativa del embate, falencia con la fuerza requerida para descartarlo sin más miramientos por carecer de una presentación lógica y consecuente. […] Y para más veras, la recurrente finca sus pretensiones en el ataque al formulario de reasesoría, prueba que no denunció no como mal valorada ni como pasada por alto y, por ende, o dio implícitamente su beneplácito al entendimiento que le dio el juez colegiado o dejó libre de debate el pilar esencial del fallo acusado, con la fatal secuela de que su arremetida, por ser precaria o exigua, debe rechazarse de plano.

VIII. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la nulidad del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Protección S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso.

De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que en los formularios de afiliación y reasesoría quedó consignada la voluntad libre y sin presiones de la señora Del Lotero Garay

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Radicación n.° 89317 de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma. Lo anterior, junto con que no le fue afectada ninguna expectativa legítima de pensionarse en Colpensiones, motivo por el que no le era aplicable el precedente de la Sala en esta materia. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Protección S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria. A su vez, hizo énfasis en los formularios de afiliación y de reasesoría, pues dijo que dichas pruebas, en sí mismas,

no acreditaban que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información presentada en el acto jurídico inicial, sin que fuera necesario que comprometiera expectativas legítimas o, en su defecto, que fuera susceptible de ser subsanada a través de una reunión adicional. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Protección S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo

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Radicación n.° 89317 privado. Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber:

I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y

privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de

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Radicación n.° 89317 asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del

Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la

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Radicación n.° 89317 información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace

merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en

las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el

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Radicación n.° 89317 deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar media