CSJ - SL5429-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente SL5429-2014 Radicado n°. 41193 Acta n°. 12 Bogotá D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por ADRIANA DURFAY

GONZÁLEZ ARANGO contra TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., y la

COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., “COLFONDOS”, en el que se llamó en garantía a la recurrente. Radicación no. 41193

I. ANTECEDENTES La señora ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO demandó a TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A. “TAX Q.A.P. S.A.”, a fin de que y previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo como extremo inicial el 1º de mayo de 2001 y final el 15 de junio de 2005, sea condenada a pagarle la indemnización por despido sin justa causa; la reliquidación de las cesantías; la indemnización moratoria; la indexación; la pensión de invalidez a partir del 12 de junio de 2005; lo que encuentre

demostrado ultra y extra petita y las costas del proceso. Igualmente demando a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. “COLFONDOS”, a fin de que y en forma subsidiaria, sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración de la misma, que lo fue el 12 de junio de 2005. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que el 01 de mayo de 2001 se vinculó a TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., mediante un contrato verbal de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de “radio operadora”; afirma igualmente que a pesar de lo anterior, el 16 de diciembre de 2003, TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., le dijo que debía suscribir un contrato de trabajo a término fijo con una duración de 6 meses a partir de esa data al 5 de junio de 2004; que continuaría desempeñando el mismo cargo pero devengando 2 Radicación no. 41193 el salario mínimo mensual legal vigente más el subsidio de transporte; contrato éste que fue renovado automáticamente por periodos de seis meses hasta el 12 de mayo de 2005, fecha en que la demandada le comunicó la decisión de no renovarle el vínculo laboral. Señaló también que la demandada al liquidar el contrato de trabajo no tuvo en cuenta el tiempo real de servicios, pues dejó por fuera el lapso comprendido entre el 01 de mayo de 2001 y el 15 de diciembre de 2003, período éste en el que tampoco fue afiliada al sistema de seguridad

social en salud, pensiones y riesgos profesionales, pues la afiliación a “COLFONDOS” sólo ocurrió el 16 de diciembre de 2003, con el agravante que los períodos de cotización correspondientes a los meses de diciembre de 2003 a julio de 2004 y noviembre de 2004 a julio de 2005, fueron cancelados de manera extemporánea, sin que el citado fondo adelantara acción alguna para su cobro. Igualmente precisó que en enero de 2005 comenzó a presentar cuadro de “disnea progresiva”, motivo por el cual en marzo de ese mismo año fue hospitalizada, hospitalización que volvió a repetirse el 8 de junio de 2005 por padecer “neumonía multilobar” y la razón por la cual se le prescribió oxígeno de manera permanente; señaló también que el 2 de marzo de 2006 solicitó a “COLFONDOS” el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que le fue negada el 23 de mayo de esa misma anualidad con el argumento que no cumplía con los requisitos de semanas mínimas y de fidelidad al sistema. Finalmente precisó que 3 Radicación no. 41193 el 19 de abril de 2006, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR le notificó una pérdida de la capacidad laboral del 58.65%, fijando como fecha de estructuración el 12 de junio de 2006.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., luego de negar la existencia de un contrato verbal de trabajo a término indefinido, manifestó que el vínculo laboral que las unió fue a término

fijo, el que se inició el 16 de diciembre de 2003 y finalizó el 12 de mayo de 2005 por vencimiento del plazo fijo pactado; igualmente manifestó que la demandante fue afiliada a pensión y que le pagó todos los aportes y prestaciones a que tenía derecho. En su defensa propuso la excepción de prescripción y las de fondo que denominó inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y la que resulte probada. A su turno, “COLFONDOS” manifestó que la razón por la cual le negó la pensión a la señora ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ, fue porque no reunía los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de invalidez, esto es, no cumplía con las 50 semanas cotizadas durante los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, ni mucho menos tenía el 20% de fidelidad de cotización al sistema en el período comprendido entre la fecha en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la calificación de la invalidez. 4 Radicación no. 41193 En su defensa llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., quien al contestar la demanda, aceptó que suscribió con “COLFONDOS” una póliza de invalidez y de sobreviviente cuya vigencia comprendió del 31 de diciembre de 2004 al 31 de diciembre de 2005, garantía que sólo se hace efectiva cuando se efectúe el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de “COLFONDOS”, que por cierto es la razón fundamental por

la cual se opone al llamamiento en garantía y por lo cual en su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de legitimación en la causa por activa; buena fe de la entidad demandada y la llamada en garantía; inexistencia de responsabilidad de Colfondos y de Seguros Bolívar S.A., por el hecho de un tercero que es la mora en el pago de los aportes al sistema. Preciso es señalar que en audiencia del 19 de noviembre de 2007, la señora ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO y TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., arribaron a un acuerdo conciliatorio respecto de prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones, por lo cual el Juez del conocimiento, resolvió dar por terminado el proceso respecto de tales pretensiones.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 9 de mayo de 2008, a través de la cual y luego de declarar que

5 Radicación no. 41193 entre ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO y TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., existió un contrato de trabajo a término fijo que fue del 16 de diciembre de 2003 al 15 de junio de 2005, condenó a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., “COLFONDOS”, a pagarle a la demandante, a partir del 12 de junio de 2005, la pensión de

invalidez en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales y adicionales que no se cancelen oportunamente. Igualmente condenó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., a cancelar la diferencia resultante entre el monto acreditado en la cuenta de ahorro individual con solidaridad de la demandante y las sumas necesarias para financiar el monto de la pensión de invalidez a ella reconocida. Absolvió a TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y finalmente impuso las costas del proceso a

“COLFONDOS.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por “COLFONDOS” y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 20 de marzo de 2009, confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado.

6 Radicación no. 41193 El sentenciador de alzada, igual que lo hizo el fallador de primer grado, concluyó que la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, no a la luz del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, sino al amparo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto es la norma más favorable para el otorgamiento de la prestación solicitada. Igualmente precisó que los argumentos contenidos en la sentencia T-043 de 2007, eran perfectamente aplicables para desatar el asunto bajo examen, pues dicha providencia hace alusión al principio de progresividad, el que sin la

menor duda posible debe aplicarse cuando en un proceso emane incertidumbre respecto de la normativa aplicable a un trabajador. Finalmente y respecto de la extemporaneidad de las semanas cotizadas por el empleador que comprenden los períodos que van del mes de diciembre de 2003 a julio de 2004 y noviembre de 2004 a julio de 2005, señaló que dicha situación no exime a “COLFONDOS” del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, habida cuenta que la dilación en el pago de los aportes no puede provocar un perjuicio para el trabajador o generarle una consecuencia adversa, máxime que el fondo cuenta con los mecanismos necesarios idóneos para adelantar las acciones de cobro, tal como lo prevé el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

7 Radicación no. 41193 Interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a su resolución previo estudio de la demanda de casación que oportunamente fue replicada tanto por ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO como por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., “COLFONDOS”. Precisando que la demandante replicó únicamente los tres primeros cargos y el fondo circunscribió la réplica al cuarto de los ataques. La citada compañía de seguros busca que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia REVOQUE la de primer grado, y en su lugar se la absuelva

de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda, incluyendo el llamamiento en garantía. Con tal propósito presenta cuatro cargos, de los cuales y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, se estudiaran de manera conjunta el segundo y tercero en tanto se complementan, están dirigidos por la vía directa y buscan similar objetivo. El primero y cuarto se estudian por separado.

VI. PRIMER CARGO Lo encamina por la vía directa y se duele de la falta de aplicación del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, en tanto considera que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta la citada preceptiva, que es clara en establecer que no

8 Radicación no. 41193 podrán realizarse pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez haya ocurrido el siniestro, no les hubiese dado validez a las semanas pagadas extemporáneamente

por TAXI MÓVIL QAP S.A.

VII. OPOSICION DE ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ En cuanto al primer cargo señala que el mismo no puede prosperar en tanto el artículo 53 del Decreto 1406 no prohíbe a los empleadores hacer pagos extemporáneos, como tampoco prohíbe a las administradoras de pensiones recibirlos.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no se controvierten los siguientes supuestos fácticos en tanto así los dio por demostrados el Tribunal: (i) que entre la

señora ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO y TAXI

MÓVIL Q.A.P. S.A., existió un contrato de trabajo a término fijo que fue del 16 de diciembre de 2003 al 15 de junio de 2005; (ii) que la demandante fue afiliada a “COLFONDOS”, pero su empleadora pagó extemporáneamente y con posterioridad a la ocurrencia del riesgo los aportes correspondientes a los meses de diciembre de 2003 a julio de 2004 y de noviembre de 2004 a julio de 2005; (iii) que “COLFONDOS” no ejerció acción de cobro de tales cotizaciones; (iv) que la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad común es del 58.65% y la fecha de estructuración de la misma es del 12 de junio de 2005; (v) que la pensión de invalidez fue concedida por los falladores 9 Radicación no. 41193 de instancia teniendo en cuenta las previsiones del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 y no las exigencias contempladas por el artículo 1º de la Ley 860 del 2003. El problema jurídico a resolver está centrado en dilucidar si el Tribunal infringió el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999; para lo cual pertinente resulta preciar que si bien es cierto el Ad quem se refirió expresamente a las cotizaciones extemporáneas correspondientes a los meses de diciembre de 2003 a julio de 2004 y noviembre de 2004 a julio de 2005, la verdad es que tales semanas no las tuvo en cuenta para conceder la pensión de invalidez solicitada por la demandante, y no las tuvo en cuenta, en tanto es

absolutamente claro en precisar que dicha pensión la otorga a la luz del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, más favorable a la accionante, y así lo precisó en su decisión cuando al efecto dijo: Así las cosas al encontrarse que las condiciones reunidas por la demandante ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ guardan identidad con las establecidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Sala acertada la decisión del Juez de instancia respecto del pago de la pensión de invalidez a la trabajadora. Dicho de otra manera, si el Tribunal hubiese contabilizado las semanas pagadas con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, sumadas a las que sí se pagaron en tiempo, no hubiese acudido a las previsiones del artículo 39 original de la Ley 100 de 1193, sino que la hubiese otorgado al amparo del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues y como también lo pone de presente el Tribunal, las mismas 10 Radicación no. 41193 suman 91.85 semanas, esto es, superan las 50 semanas exigidas por el citado artículo 1º. Lo dicho en precedencia, lleva a la Sala a concluir con suma facilidad que el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, en tanto, se itera, para otorgar la pensión de invalidez reclamada por la señora GONZÁLEZ ARANGO no tuvo en cuenta las semanas que pagó el empleador moroso con posterioridad a la ocurrencia del riesgo. Las consideraciones que preceden, son suficientes para

demostrar que el cargo está llamado a la improsperidad.

IX. SEGUNDO CARGO Lo encausa por la vía directa y acusa la aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; aplicación indebida que la centra en el hecho de que al haberse estructurado el estado de invalidez el 12 de junio de 2005, la norma que debió tener en cuenta el Tribunal para desatar el caso bajo estudio, es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y no el citado artículo 39.

Señala que el sentenciador de alzada aplicó indebidamente el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en tanto la mora del empleador no puede acarrear la obligación de que el Fondo asuma la pensión de invalidez, máxime que la acción de cobro es un derecho y no una obligación del acreedor. 11 Radicación no. 41193 Asimismo asevera que se equivoca el Tribunal al concluir que el Fondo fue negligente en el cobro de los aportes atrasados, por cuanto la acción para su recaudo no estaba prescrita, esto es, si la ley confiere al acreedor con título ejecutivo un término prescriptivo, el Juez sólo puede concluir que existe negligencia de ese acreedor, cuando deja vencer el plazo para su cobro, no antes. Finalmente afirma que aceptar la tesis del Tribunal genera una cultura del no pago de los empleadores y de pago extemporáneo una vez ocurrido el siniestro, con la seguridad absoluta de quedar indemnes los empleadores por esta conducta, hecho que por demás va en contra de la sostenibilidad financiera del sistema.

X. TERCER CARGO Igual que el anterior, está enderezado por la vía directa y por falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues considera que es la norma aplicable al caso bajo estudio en tanto el estado de invalidez se estructuró el 12 de junio de 2005; hecho este que y según su sentir, descarta también la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

XI. OPOSICION DE ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ En relación con el segundo cargo, precisa que tampoco puede prosperar en tanto el Tribunal desató la alzada

12 Radicación no. 41193 aplicando la norma más favorable, que para el sub examine es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el 1º de la Ley 860 de 2003. Argumentación ésta que también la expone al replicar el tercer cargo. Asimismo y en cuanto a la negligencia de “Colfondos” por no haber iniciado el proceso de cobro coactivo de las cotizaciones en mora, señala que dicha sanción no es un capricho del fallador de segundo grado, sino una imposición que emana del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, esto es, en momento alguno hubo aplicación indebida de la norma antes señalada.

XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desatar el problema jurídico que plantea la censura en los dos cargos, que no es otro diferente a establecer si el fallador de segunda instancia se equivocó al desatar el asunto bajo examen a la luz del artículo 39 original de la L. 100/93 y no del artículo 1º de la L. 860/03,

pertinente es partir de los siguientes hechos que así los dio por demostrados el Tribunal: (i) que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 12 de junio de 2005; y (ii) que entre la señora ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO y TAXI MÓVIL Q.A.P. S.A., existió un contrato de trabajo a término fijo que fue del 16 de diciembre de 2003 al 15 de junio de 2005., empresa ésta que pagó los aportes correspondientes a los meses de diciembre de 2003 a julio de 2004 y de noviembre de 2004 a 13 Radicación no. 41193 julio de 2005., con posterioridad a la ocurrencia del siniestro. Planteado así el asunto, encuentra la Corporación que efectivamente el Tribunal se equivocó al desatar el caso bajo examen al amparo del artículo 39 original de L. 100/93, pues y sin dejar a un lado que esta Sala de la Corte continúa manteniendo la línea jurisprudencial que da cabida al postulado de la “condición más beneficiosa”, lo cierto es que para éste caso no era procedente aplicar tal disposición como lo hizo el sentenciador de alzada, pues debió dilucidar el asunto sometido a su consideración a la luz del artículo 1º de la L. 860/03, en vista de que, y es un hecho que no se discute, el estado de invalidez acaeció el 12 de junio de 2005, que es lo que precisamente pregona el señor apoderado de la compañía de seguros, hecho que sumado al pago de aportes en mora de lo que se ocupará la

Sala a continuación, implica que los cargos son fundamentados, pese a lo cual no se casará la sentencia, porque en sede de instancia se arribaría a la misma conclusión del Tribunal, cual es conceder la pensión de invalidez. Ello es así, en tanto esta Sala de la Corte ha reiterado que son válidos los aportes efectuados, por el empleador moroso, con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, esto es, después de estructurada la invalidez, y son válidos los mismos en la medida que son las administradoras de pensiones, no los afiliados, quienes disponen de los mecanismos eficaces que les otorga la ley para cobrar y 14 Radicación no. 41193 hacer efectivos los aportes en mora, pues si no los utiliza, como ocurrió en el caso bajo estudio, simple y llanamente están asumiendo el riegos de cubrir las obligaciones que emanan de las afiliaciones, entre ellas la pensión de invalidez, y así lo ha recordado esta Sala de la Corte en múltiples fallos, entre ellos el proferido el 6 de septiembre de 2011, radicación no. 39582, en el que se reiteró lo expuesto el 21 de septiembre de 2010, radicación no. 38098, cuando al efecto se dijo: Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no

pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas. En sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala: Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo 15 Radicación no. 41193 han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Posteriormente en sentencia de 1° de julio de 2009, rad. N° 36502 precisó la Corporación: «Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos

del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas. (Se resalta). La anterior línea jurisprudencial, mutatis mutandis, aplicable al caso de autos, muestra con suma facilidad que la señora ADRIANA DURFAY GONZÁLEZ ARANGO tiene derecho a la pensión de invalidez bajo la égida del artículo 1º de la ley 860 de 2003, en tanto los aportes efectuados por el empleador moroso -TAXI MÓVIL QAP S.A.- con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, son perfectamente válidos y nada impide a que sean sumados a las cotizaciones oportunas, sumatoria que de conformidad con la documental que aparece a folio 229 asciende a 120 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores al estado de invalidez, 12 de junio de 2005, lo cual significa que supera con creces las 50 semanas exigidas por la norma en cita. Ahora bien y en cuanto al otro requisito exigido por el aludido artículo 1º, cual es la fidelidad de cotización al sistema, basta señalar que teniendo en cuenta que tal exigencia es regresiva, la misma debe ser inaplicada, tal y como lo ha precisado en múltiples oportunidades esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia dictada el 1° de agosto de

16 Radicación no. 41193 2012, radicación no. 41043, recientemente recordada en la sentencia SL 787-2013., cuando al efecto se precisó: 2.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de

la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho 17 Radicación no. 41193 durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos (Resalto) Las consideraciones que preceden son suficientes para concluir que la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, sólo que a la luz del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y no del 39 original de la ley 100 de 1993, como lo concluyeron los falladores de instancia, y esta la razón por la cual y a pesar de los cargos ser fundados, los mismos no

podían prosperar en tanto la decisión final es igual.

XIII. CUARTO CARGO Encaminado por la vía directa y por falta de aplicación de los artículos 1702 y 1054 del Código de Comercio, señala que la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., no es un codeudor solidario de la AFP a la que se le pueden extender sin análisis alguno, todas las condenas que se profieran en contra del fondo de pensiones, como lo hizo el sentenciador de alzada; pues la “operancia” del seguro contratado en este caso, no es absoluta ni mucho menos universal, sino que exige la verificación de dos presupuestos fundamentales, saber: (i) que el derecho a la pensión realmente exista, y (ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguros y las normas del código de comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza.

Igualmente señala que de la definición de riesgo establecida por el artículo 1054 del código de comercio, se desprende que es un suceso incierto que no depende 18 Radicación no. 41193 exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, precisando además que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos no son asegurables, esto para significar que si se aceptara la conclusión del Tribunal referida a que “COLFONDOS” fue negligente al no realizar las acciones de cobro, debe ser éste quien asuma la pensión, no la compañía aseguradora, quien por demás no tiene las acciones de cobro establecidas por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Es por lo anterior que solicita se case parcialmente la sentencia recurrida, exonerando a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., de cualquier pago, pues desde el punto de vista del contrato de seguros, el siniestro nunca existió.

XIV. OPOSICION DE COLFONDOS S.A.

Inicia por señalar que el cargo adolece de graves falencias de orden técnico, a saber: (i) si el impugnante consideraba que el tema referido al “seguro previsional” fue apelado y el Tribunal no se refirió, debió proponer el cargo por violación medio del artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo; y (ii) que la proposición jurídica es incompleta en tanto soslaya las normas sustanciales, especialmente los artículos 69, 70, 106 y 107 de la ley 100 de 1993, que son la base de la condena a la citada compañía de seguros. Expresa también que si en gracia de discusión se abordara el fondo del asunto, el cargo no puede prosperar 19 Radicación no. 41193 en tanto la jurisprudencia de la Sala es contraria a la “extravagante posición que trata de eludir la clarísima e incuestionable obligación de pago de dicha suma adicional indispensable para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes, no obstante beneficiarse de las primas respectivas” (Fl. 43. C. Corte).

XV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comienza la Sala por precisar que si bien es cierto el punto referido al “seguro previsional” fue materia de apelación por parte de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.,

también lo es que el Tribunal no se refirió al respecto, hecho este que conlleva a que la censura antes que interponer el recurso de casación, debió utilizar los mecanismos procesales establecidos al efecto, como lo es solicitar la adición o complementación de la sentencia recurrida a fin de obtener pronunciamiento sobre dicho tópico, mas como no lo hizo, dicha sentencia y en punto a la obligación que le asiste a la compañía de seguros de cubrir la suma adicional derivada del susodicho seguro previsional, como lo sentenció el fallador de primer grado, cobra fuerza de cosa juzgada. Asimismo, la Sala ve propicia la oportunidad para recordar que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial como lo expone la censura. Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de oct