CSJ - SL5432-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5432-2021 Radicación n.° 82664 Acta 45 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FERNELY POVEDA BUITRAGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de julio de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ACCIONES Y SERVICIOS S. A. y JOHNSON & JOHNSON DE COLOMBIA S. A., trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a ACCIÓN S. A. Se reconoce personería adjetiva a la abogada Luz Karime Lasso Campo, con TP n.° 180.021 del CSJ, para actuar como apoderada de la sociedad Acciones y Servicios

S. A., en los términos y para los efectos del poder allegado a folio 44 y siguientes.

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Radicación n.° 82664

I. ANTECEDENTES Fernely Poveda Buitrago llamó a juicio a las empresas Acciones y Servicios S. A. y Johnson & Johnson de Colombia

S. A., con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo a término indefinido con ambas sociedades desde el 23 de septiembre de 1996; en consecuencia, se les condene a pagar las vacaciones; «un día de salario por cada día de retardo» por concepto de «no consignación de cesantías en un fondo»; la indemnización por despido sin justa causa; los

perjuicios morales causados por el accidente de trabajo; 180 días de salario como indemnización por despido injusto en situación de discapacidad; la «indemnización por falta de pago» conforme al artículo 65 del CST y las costas y gastos del proceso. Fundamentó sus peticiones en que, laboró de manera ininterrumpida para la empresa Acción S. A., hoy Acción y Servicios S. A., la que actualmente se conoce como Johnson & Johnson de Colombia S. A. desde el 23 de septiembre de 1996 desempeñándose siempre en el mismo sitio de trabajo. Informó que, inicialmente, firmó un contrato por obra o labor contratada, pero no suspendió o interrumpió los servicios, tampoco recibió un descanso compensatorio por vacaciones. Sostuvo que la empresa Acción S. A. lo envió a «Warner Lambert LLC», «W-L LLC» y «Mcneil LA LLC» y que nunca fue afiliado a un fondo de cesantías por lo que no le fueron «consignados» los valores correspondientes a dicho auxilio.

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Radicación n.° 82664 Indicó que en julio de 2003 el médico le ordenó un lavado de oído por intermedio de la unidad de salud ocupacional, sufriendo una doble perforación timpánica padeciendo un trauma agudo del oído medio. Posteriormente, en el año 2011 sufrió un accidente de trabajo atendido por la ARL Colpatria, quien determinó que tuvo esguince y torcedura de miembro inferior izquierdo o trastorno interno de rodilla izquierda y desgarre de meniscos. Fue

desvinculado el 31 de agosto de 2013, sin que tal determinación se le hubiera notificado con un mínimo de 30 días y sin contar con el permiso del Ministerio del Trabajo (f.os 3 a 33 y 92 a 97). Al dar respuesta a la demanda, Acciones y Servicios S.

A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los siguientes: que el actor no disfrutó del descanso compensatorio de las vacaciones, pero que, a la finalización de cada nexo, le pagó los derechos, entre otros, las vacaciones causadas y no disfrutadas; que envió al trabajador en misión a Mcneil LA LLC; no lo afilió a un fondo de cesantías por lo que no las consignó debido a que ninguno de los contratos superó el 31 de diciembre de cada anualidad; el demandante sufrió la perforación del tímpano y el accidente de trabajo, el cual, dijo, fue superado completamente y, que no pagó indemnización a la terminación del nexo porque no tenía obligación alguna al respecto. Frente a los demás supuestos fácticos dijo no ser ciertos.

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Radicación n.° 82664 Adujo que pagó al trabajador todos los salarios y prestaciones sociales causadas durante la vigencia de cada uno de los contratos; además, aclaró que era un contratista independiente y no una sociedad de servicios temporales, de ahí que no estaba regida por la Ley 50 de 1990. Por último, explicó que era una persona jurídica distinta e independiente de Acciones S. A., la cual era una empresa de servicios

temporales. Propuso las excepciones de carencia de derecho para demandar, prescripción y compensación (f.os 110 a 123). Por otra parte, la demandada Johnson & Johnson de Colombia S. A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no eran ciertos y no le constaban. Aseguró que las empresas Acción S. A. y Acciones y Servicios S. A. no son la misma empresa y que el demandante nunca ha sido empleado de Johnson & Johnson de Colombia S. A. En su defensa propuso las excepciones que denominó demanda formulada contra persona distinta a la obligada a responder, improcedencia por falta de respaldo legal, improcedencia e ilegalidad de las pretensiones, cobro de lo no debido y/o inexistencia de la obligación, falta de título y causa para pedir, prescripción y/o caducidad, buena fe y la innominada (f.os 236 a 260).

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Radicación n.° 82664 Mediante auto del 16 de septiembre de 2015 se ordenó integrar el contradictorio con la sociedad Acción S. A., en calidad de litisconsorte necesario (f.o 318). Acción S. A. al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos, admitió que el trabajador no disfrutó del descanso anual, aclarando que a la finalización de cada nexo fueron cancelados los derechos causados, además, aceptó la perforación del tímpano, que lo envió en misión a Mcneil LA LLC y la no afiliación a un fondo de cesantías, sustentando que ello se debió a que ninguno de los contratos superó el 31 de

diciembre de cada año. Frente a los demás supuestos fácticos dijo no ser ciertos o no constarle. Aseguró que ella y Acciones y Servicios S. A. son empresas totalmente distintas e independientes y que el demandante estuvo vinculado a ellas en cuatro oportunidades, a través de contratos por duración de la obra o labor contratada, en el lapso del 1 de enero de 2000 al 7 de septiembre de 2003, de forma interrumpida. Afirmó haber cumplido con sus obligaciones como empleadora durante los periodos en los cuales existió un contrato de trabajo con el demandante, pues, pagó los salarios y prestaciones y lo afilió a la seguridad social. Propuso las excepciones de carencia de derecho para demandar, pago, prescripción y compensación (f.os 320 a 327).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de septiembre de 2016 absolvió a Acciones S. A.

Acciones y Servicios S. A. y a Johnson & Johnson de Colombia S. A. de todas las pretensiones; declaró probada la excepción de pago propuesta por Acción S. A. y la de cobro de lo no debido y/o inexistencia de la obligación propuesta por Johnson & Johnson de Colombia S. A., y no probadas las restantes. Condenó al demandante a pagar la suma de $300.000 por agencias en derecho (f.os 385 del cuaderno 2).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 18 de julio de 2018, resolvió: PRIMERO. - REVOCAR la sentencia 194 del 23 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar:

1. DECLARAR que FERNELY POVEDA BUITRAGO laboró para la sociedad MCNEIL LA LLC desde el 1 de enero de 2000 al 7 de septiembre de 2003, actuando como intermediaria la sociedad ACCION S.A. 2.DECLARAR que FERNELY POVEDA BUITRAGO laboró para el contratista independiente ACCIONES Y SERVICIOS S.A desde el 1 de enero de 2004 al 31 de agosto de 2013. 3.DECLARAR que la sociedad JOHNSON & JHONSON DE COLOMBIA S.A. fue beneficiaria de la obra realizada por FERNEY POVEDA BUITRAGO en el periodo del 26 de febrero de 2012 al 31 de agosto de 2013.

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Radicación n.° 82664 a) CONDENAR a la sociedad ACCIONES Y SERVICIOS S.A. a pagar a la ejecutoria de esta providencia al señor FERNELY POVEDA BUITRAGO, la suma de $14.484.348.10, por concepto de indemnización por despido injusto, valor que se indexará al momento del pago. 4.CONDENAR solidariamente a la sociedad JOHNSON & JOHNSON DE COLOMBIA S.A. a pagar al demandante la suma de $2.156.303.63 por concepto de indemnización por despido

injusto, valor que corresponde a la proporcionalidad del tiempo laborado por el actor. Suma que se indexará al momento de su pago.

5. ABSOLVER a las sociedades ACCION S.A., ACCIONES Y SERVICIOS S.A. y JOHNSON & JOHNSON DE COLOMBIA S.A de las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- COSTAS en ambas instancia a cargo de ACCIONES Y SERVICIOS S.A y JOHNSON & JOHNSON DE COLOMBIA S.A. y a favor del promotor de este proceso. Fíjese como agencias en derecho en esta instancia el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, que cancelará ACCIONES Y SERVICIOS S.A y JOHNSON & JOHNSON DE COLOMBIA S.A. al SEŃOR FERNELY POVEDA BUITRAGO (f.o 10 cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró como fundamento de su decisión que, según el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali, la Sociedad Acciones y Servicios

S. A. tenía como objeto social la prestación de servicios, asesorías, consultorías a otras entidades en diferentes áreas, entre otras, las de aseo integral, mantenimiento, cafetería, etc.; por su parte, en el certificado expedido por la Cámara de Comercio aparece que el objeto social de la Sociedad Acción S. A. correspondía a la prestación de servicios temporales a terceros beneficiarios.

Encontró que el promotor del proceso tuvo dos vinculaciones: la primera, con Acción S. A. desde el 1 de

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Radicación n.° 82664 enero del 2000 hasta el 7 de septiembre del 2003, periodo durante el cual fue enviado en misión a la empresa Macnelly LA LLC. Apreció que el actor estuvo vinculado con la empresa temporal Acción S. A. por más de un año, estimó que se violó la temporalidad permitida por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por ende, la verdadera empleadora fue Macnelly LA LLC; sin embargo, no impartió condena en su contra al no haber sido llamada al proceso y, además, puntualizó que las prestaciones sociales le fueron pagadas. Indicó que la segunda vinculación fue con la empresa contratista Acciones y Servicios S. A., la cual se extendió del 1 de enero de 2004 al 31 de agosto de 2013, cuya vigencia fue pactada por anualidades, inicialmente, para ocupar el cargo de auxiliar de proyectos en Macnelly LA LLC hasta el 25 de febrero del 2012 y, el último contrato firmado para que se desempeñara como auxiliar de ingeniería al servicio de Johnson & Johnson de Colombia S. A. Precisó que Macnelly LA LLC y Johnson & Johnson de Colombia S. A. son dos personas jurídicas diferentes y no era viable presumir una sustitución patronal. Puntualizó que la sociedad Acciones y Servicios S. A. era contratista independiente, calidad que aceptó desde la contestación de la demanda, por consiguiente, era la llamada a responder por las acreencias laborales al tener la condición de empleadora. Al respecto, halló que el demandante en el interrogatorio de parte «expuso que ha recibido el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, afirmación que, como ya

se dijo, tiene efectos de confesión de acuerdo con el artículo

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Radicación n.° 82664 191 del Código General del Proceso». En relación con el despido injustificado, dijo que no se demostró la causal invocada, esto es, la finalización de la obra o labor determinada, por lo que Acciones y Servicios S.

A. debería pagar a título de indemnización la suma de $14.484.348,10 debidamente indexada; cuantía frente a la cual respondería solidariamente Johnson & Johnson de Colombia S. A. por los 545 días laborados, en aplicación del principio de proporcionalidad, lo que equivalía a la suma de

$2.156.303,63. De otro lado, concluyó que los perjuicios morales reclamados por el accidente laboral no fueron acreditados. Además, frente a la indemnización establecida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 encontró que su reconocimiento no procedía porque al momento de la terminación del contrato el trabajador no presentaba afectación en su salud, máxime que no se probó que para el despido existieran secuelas que llevaran a presumir que la desvinculación obedeció a un estado de discapacidad. Ante la solicitud del apoderado de la parte actora dirigida a obtener la aclaración y adición de la sentencia frente a la sanción prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y para que se tenga como no válido el pago efectuado a título de cesantías (artículo 254 del CST), el Tribunal explicó que no otorgó la sanción por no consignar la cesantía porque el actor confesó en el interrogatorio de parte, que aquellas le

fueron pagadas y, además, indicó que el pretender la

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Radicación n.° 82664 imposición de la sanción regulada por el artículo 254 del CST implicaba modificar las pretensiones iniciales, lo que no resultaba admisible.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case parcialmente la sentencia de segunda instancia recurrida […] en cuanto denegó el derecho a las cesantías y a la obligación del hoy demandado en la consignación de las mismas en un fondo, así como no reconoció el inicio de la relación laboral desde el veintitrés (23) de septiembre de (09) de mil novecientos noventa y tres (1993)» (f.° 8 del cuaderno de la Corte). Más adelante solicita la casación parcial, para en su lugar «acceder a las pretensiones reclamadas» (f.° 11 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Johnson & Johnson S. A. y serán resueltos conjuntamente por adolecer de defectos de técnica.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos 254 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

En la demostración del cargo, aduce que al quedar establecido en la sentencia que existió un contrato realidad, nació para el demandado la obligación de liquidar las cesantías a más tardar el 31 de diciembre de cada año, por lo que, al no hacerlo, el empleador es merecedor de la sanción, esto es, un día de salario por cada día de retardo. Sostiene que conforme al artículo 254 del CST está prohibido efectuar pagos parciales antes de la terminación del nexo, so pena de perder las sumas pagadas. Entonces, como en el expediente no existe prueba de que hubiera solicitado tal prestación para vivienda o estudios ni elemento probatorio de la pérdida del derecho por parte del actor, el colegiado debió reconocer que las cesantías fueron mal canceladas, por ende, condenar a su pago, junto con la sanción pertinente. Agrega que el 3 de marzo de 2016, el juez de conocimiento se abstuvo de decretar prueba documental, tendiente a obtener, a través de oficio dirigido a los fondos, información sobre la afiliación del accionante, dado que en la contestación de la demanda las empresas admitieron no haberlo vinculado, lo que constituye una confesión clara y

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Radicación n.° 82664 evidente del incumplimiento de sus deberes del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

VII. RÉPLICA La empresa Johnson & Johnson de Colombia S. A. se opone al cargo, para lo cual aduce que el Tribunal no podía aplicar el artículo 254 del CST ni tampoco el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que el demandante confesó en el

interrogatorio de parte que había recibido el pago de sus cesantías conforme a la ley, de ahí que no era aplicable una norma que se refiere al auxilio de cesantías y la sanción por su no pago.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 65 del CST.

En la demostración del cargo, expone que el demandado debió pagar a la terminación del contrato (31 de agosto de 2013) la totalidad de cesantías causadas durante los extremos temporales (23 de septiembre de 1993-31 de agosto de 2013), «situación que no efectuó según se desprende del elemento material probatorio obrante en el plenario», por lo que debió pagar la indemnización prevista en el artículo 65 del CST.

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IX. RÉPLICA Johnson & Johnson de Colombia S. A. se opone al cargo, pues, el demandante confesó que le pagaron las prestaciones sociales y vacaciones durante la vigencia del contrato de trabajo con su empleador - Acción y Servicios S.

A.-, en estas condiciones no resulta aplicable el artículo 65 del CST.

X. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segundo grado por la violación de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 96, 164, 165, 191, 193 y 194 del CGP, 60 y 145 del CPTSS y el artículo 65 del CST.

Sostiene que la declaratoria del contrato se basó en los documentos, los testimonios y la contestación de la demanda; el a quo admitió la confesión de las accionadas en

los escritos de contestación en punto a que nunca fue afiliado a un fondo de cesantías, por lo que negó el oficio dirigido a tales sociedades. De ahí que: [..]es apenas claro que no fueron consignadas las cesantías, o lo que es lo mismo pagadas de forma irregular […] siendo necesario reconocer el derecho a mi representado de que le sean cancelados los valores de las cesantías, la sanción de que habla el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en su numeral tercero.

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XI. RÉPLICA La demandada Johnson & Johnson de Colombia S. A. se opone al cargo insistiendo en que el actor confesó el pago de las prestaciones sociales y vacaciones durante la vigencia de su contrato con su empleador Acciones y Servicios S. A.

XII. CARGO CUARTO Denuncia la sentencia por la causal primera de casación respecto de los artículos 164, 165, 191, 198, 221 y 225 del CGP, 60 y 145 del CPTSS y la aplicación indebida del artículo 65 del CST.

En la demostración del cargo, aduce que el a quo admitió los testimonios de los señores Alfonso Ospina, Fernando Javier Claro, Richard Realpe, Hoober Paz, Alejandro Gómez, Hernán Cubides y Héctor Serna, estableciendo como objeto de prueba los extremos temporales de la relación. Indica que los declarantes Hernán Cubides, Fernando Claro y Héctor Serna informaron de manera consistente que: i) prestaron sus servicios con el accionante; ii) que éste

siempre laboró en el mismo lugar; iii) que a muchos de los trabajadores los tenían bajo contrato de obra o labor y, iv) que el «modus operandi» del empleador fue igual. Sostiene que, ante la objetividad de tales testigos, el colegiado debió reconocer que:

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Radicación n.° 82664 […] si bien la modalidad de contratación que se efectuó fue permanente tratando de desdibujar la relación laboral real existente entre las partes, la cual se prolongó por casi veinte años y de las cuales tanto el a quo como el ad quem, desconocieron cercenando los derechos que le asiste al accionante, incrementando no solo los extremos temporales sino que también los derechos que le asisten.

XIII. RÉPLICA La opositora dice que la empleadora es la Sociedad Acciones y Servicios S.A., por lo que es la llamada a responder por las acreencias laborales.

XIV. CONSIDERACIONES La Corte comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes.

Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver

a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas

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Radicación n.° 82664 jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto, acorde con la acusación formulada por la censura. Al analizar los cargos se puede apreciar que presentan falencias de orden técnico que impiden su estudio de fondo, tal y como pasa a explicarse:

1. Según el numeral 4 del artículo 90 del CPTSS, la demanda de casación debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que, como lo ha adoctrinado la Corte, constituye la delimitación del ámbito de su actuación y consiste en la indicación de lo que se debe casar; es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o su totalidad, conforme a las circunstancias del caso. Realizada esa precisión, la censura debe explicar cuál es la actividad de la Corte en sede de instancia, esto es, señalar si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse, y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo.

En el sub lite, es evidente que el alcance de la impugnación es deficiente, pues el recurrente no le expone a la Corte cuál debe ser su labor como juez de instancia frente a la sentencia de primer grado, toda vez que no indica si revocarla, modificarla o confirmarla. Ahora, si, teniendo en cuenta el sentido de la decisión recurrida y las temáticas

planteadas en los cargos, la Sala entendiera que lo que pretende la censura es que se revoque el fallo absolutorio del a quo frente a las cesantías, sanción del artículo 254 del CST, junto con la sanción e indemnización moratoria, de nada

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Radicación n.° 82664 serviría, porque existen otras deficiencias que hacen imposible el estudio de fondo del asunto.

2. El recurso de casación puede ser interpuesto por dos causales: la primera, generada por la violación de la ley; la segunda, por el desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus (artículo 87 del CPTSS).

La violación de la ley sustancial o causal primera puede darse a través de las denominadas vías directa o indirecta. Se acude a la senda directa cuando el juzgador arriba a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por yerros exclusivamente jurídicos y bajo la modalidad de infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, quedando por fuera de discusión todo lo relativo a los aspectos netamente fácticos. Por su parte, debe acudirse a la senda indirecta cuando el Tribunal estima erróneamente o deja de apreciar algún medio de prueba, lo que genera la comisión de errores de hecho. Sin embargo, se observa que la censura en ninguno de los ataques identificó el género o vía de violación de la ley sustancial, es decir, si la vulneración de la ley fue por vía directa o por la indirecta.

3. La censura, en cada uno de los cargos, incurre en la impropiedad de hacer una mixtura de las vías directa e

indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de

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Radicación n.° 82664 uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Recuérdese que cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos de hecho definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende demostrar es un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de los elementos probatorios o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica. Así, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195, y CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684). En efecto, el cargo primero, de entenderse dirigido por la vía jurídica al acudir a la modalidad de violación consistente en la infracción directa de los artículos 254 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, la Corte encuentra que introduce alegaciones de tipo fáctico al considerar que en la

contestación de la demanda las empresas convocadas admitieron no haber afiliado al promotor del proceso al fondo de cesantías, lo que, en su criterio constituye una confesión clara y evidente del incumplimiento a los deberes de las

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Radicación n.° 82664 demandadas y que acreditan la viabilidad de las condenas reclamadas. En el cargo segundo se plantea la infracción directa del artículo 65 del CST, pero lo que sustenta la censura desde el plano fáctico es que, según el material probatorio, la demandada no pagó las cesantías causadas durante los extremos del nexo laboral, por ende, procede el pago de la indemnización moratoria. En la acusación tercera, alude a las pruebas que soportaron la declaratoria de contrato de trabajo, así como a la existencia de confesión en los escritos de la contestación, de lo que deriva que las cesantías no fueron consignadas o pagadas regularmente, por lo que proceden las sanciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

4. En los cargos formulados no se desarrolló esfuerzo argumentativo dirigido a poner en evidencia los supuestos desatinos del juez de la alzada, con lo que olvida que la «labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con una retórica vacua o con afirmaciones sin ningún respaldo en las pruebas que se singularizan como generantes de los errores de hecho, en razón de haber sido erróneamente apreciadas o por no haber sido valoradas, como aquí al final fue lo que pasó» (CSJ

SL765-2013). Se indica lo anterior porque en las acusaciones presentadas, el recurrente se limita a mencionar

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Radicación n.° 82664 genéricamente normas jurídicas o pruebas, a afirmar que al haber pagado directamente las cesantías al trabajador se pierden tales sumas y que las demandadas deben ser sancionadas por entregarlas irregularmente, no realizar la consignación ante el fondo de cesantías y no saldarlas al momento de la finalización del contrato de trabajo, así como que existió error sobre los extremos temporales porque laboró más de 20 años y, por consiguiente, fueron desconocidos sus derechos, sin poner en evidencia los yerros jurídicos o fácticos en que habría incurrido el juez plural.

5. En el cargo primero, a través del cual se reclama la condena por concepto de cesantías por haber sido mal canceladas y, por ende, la sanción pertinente, con fundamento en los artículos 254 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, el casacionista parte de un supuesto equivocado al entender que existió un solo contrato de trabajo, cuando el juez de alzada declaró dos vínculos laborales, con empresas independientes. En efecto, el ad quem concluyó que el actor laboró para la sociedad Mcneil LA LLC del 1 de enero de 2000 al 7 de septiembre de 2003 y para la empresa Acciones y Servicios S. A. desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2013, lo que deja en evidencia el dislate referido.

6. Además, en los cargos primero y tercero se refiere a la procedencia de la condena por cesantías y la sanción

prevista en el artículo 254 del CST, lo que soporta en que, la existencia de un pago irregular de tal auxilio genera que se pierda la suma ya cancelada. Sobre este aspecto, la Corte debe precisar que en el escrito inicial no fue reclamado el

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Radicación n.° 82664 pago de cesantías ni la sanción prevista en la norma aludida, ni menos aún existió algún pronunciamiento de fondo por el fallador sobre el particular. Así, lo pretendido por la parte recurrente implica una variación del petitum de la demanda inicial, lo que constituye un medio nuevo en el recurso extraordinario, inadmisible en sede de casación, so pena de vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de las demandadas, a quienes, en esta sede, se les pretende endilgar la obligación de cancelar las cesantías y de asumir la pérdida del valor pagado por haberlo hecho de forma directa al trabajador, tema frente al cual las convocadas a juicio no pudieron defenderse en las instancias. Al referirse al tema, la Sala en CSJ SL602-2013 señaló: No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores

apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles. Esta corporación de antaño ha proscrito la posibilidad de variar el petitum