CSJ - SL5440-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5440-2021 Radicación n.° 83792 Acta 41 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL PILAR VILLOTA ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Del Pilar Villota Rojas demandó a Colfondos S. A. y a Colpensiones para que se declarara la «nulidad» del traslado de régimen pensional, gestionado el 10 de mayo de 1999, desde el Instituto de Seguros Sociales hacia Colfondos

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Radicación n.° 83792

S. A.

En consecuencia, requirió que se ordenara a la administradora del RAIS a trasladar a la del RPMPD, la totalidad de lo acumulado en la cuenta de ahorro individual y a ésta última a: i) anular el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ii) recibir los aportes sin solución de continuidad desde el 10 de mayo de 1999; iii) reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 14 de junio de 2016, conforme los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993,

modificados por los artículos 9° y 10° de la Ley 797 de 2003, junto con las mesadas ordinarias y adicionales causadas, los intereses moratorios, lo que resultare probado y las costas. Relató que nació el 14 de junio de 1959 y cumplió 57 años el mismo día y mes de 2016; que el 27 de septiembre de 1976 se afilió al ISS y cotizó a esa entidad hasta el 28 de febrero de 1999, un total de 749 semanas; que el 10 de mayo de 1999, mientras estaba vinculada con el empleador Interbolsa S. A. se trasladó al RAIS, concretamente a la AFP Colfondos S. A.; que esa decisión fue en apariencia libre y voluntaria, pero no estuvo precedida de suficiente ilustración. Apuntó que «era beneficiaria del régimen […] de transición» y le era aplicable el precedente jurisprudencial en relación con las consecuencias que acarreaba el indebido suministro de información por parte del fondo privado; que en el RAIS aportó ininterrumpidamente hasta el 31 de mayo de 2014, más de 750 semanas; que entre los dos regímenes

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Radicación n.° 83792 acumuló 1499. Manifestó que la demandada no le informó sobre la imposibilidad de migrar al RPMPD cuando le faltaran menos de diez años para obtener la edad mínima; que el 6 de noviembre de 2008 y 19 de octubre de 2009 solicitó a Colpensiones su traslado a esa entidad; que el 4 de noviembre de 2014 requirió a las dos demandadas la nulidad

de traslado al RAIS y su migración al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD); que el 19 de septiembre de 2016, impetró el reconocimiento de la pensión de vejez, sin obtener respuesta (f.º 48 a 57, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó, las solicitudes de traslado al RPMPD elevadas por la demandante a esa entidad. Aclaró que al momento del cambio al RAIS a la accionante se le suministró la información clara y precisa de los efectos jurídicos que le acarrearía ese acto. Agregó, que lo demás no era cierto o no le constaba por tratarse de hechos ajenos. Formuló como excepciones de mérito las que denominó «imposibilidad de declaratoria de nulidad del traslado y ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación», «imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida RPM», buena fe, prescripción y la genérica (f.º 72 a 78, ibidem).

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Radicación n.° 83792 Colfondos S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la fecha de nacimiento de la reclamante, el número de semanas cotizadas al RPMPD, aunque aclaró que a 1º de abril de 1994, solo contaba con 644; la suscripción del formulario de afiliación y traspaso al RAIS; las peticiones elevadas solicitando a esa entidad la nulidad y regreso al RPMPD.

Propuso como excepciones las de «validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, «inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho», prescripción y la innominada (f.º 97 a 104 ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de noviembre de 2017, declaró probada la excepción de «inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho» y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones (acta de f.º 128, en relación con el CD f.°127, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por la demandante, el 8 de agosto de 2018, confirmó la decisión del

Juzgado. Precisó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n.° 83792 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro una vez cada cinco años, contados desde la selección inicial; que por razones financieras y de estabilidad en el sistema jubilatorio, dicha norma y el artículo 1º del Decreto 3800 del 2003 limitaron este derecho al afiliado que le faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes tuvieran más de 15 años cotizados para la fecha en que entró en vigencia

el sistema de seguridad social en pensiones, quienes conservarían el derecho a regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo; que esta restricción fue declarada exequible en la sentencia CC C1024-2004, reproducida en providencia CC C062-2010. Señaló que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema, concretamente 12 años, 8 meses y 6 días, por ello no era viable su retorno al RPMPD; que su vinculación al RAIS se efectúo el 10 de mayo de 1995 (sic), como lo demostraba el formulario que obraba a folios 30 y 232 (sic). Afirmó que el traslado no trasgredió las normas vigentes para el momento en que se ejecutó; que de las pruebas allegadas tampoco se deducía un vicio del consentimiento, por error inducido o por dolo; que no se aportaron pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de esos vicios, carga procesal que conforme lo establecido en el artículo 167 del

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Radicación n.° 83792 CGP le correspondía a la parte demandante, quien alegaba su ocurrencia. Anotó que las consecuencias del traslado de régimen se establecieron en los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; que cualquier duda interpretativa en torno a su contenido, constituía un error de derecho que no tenía el alcance para viciar el consentimiento, conforme lo preveía el artículo 1509 del CC. Expuso que la promotora no allegó el formulario de

afiliación para demostrar lo que aduce respecto del incumplimiento del lleno de requisitos legales al momento de la afiliación; que la documental de folio 23 demuestra que se dirimió una situación de múltiple vinculación y se estableció la realidad de su afiliación al RAIS. Explicó que no resultaba válido exigir a los fondos privados, prueba de no haber actuado con dolo; que si bien la jurisprudencia en otros casos, había verificado si estas entidades dieron información detallada de las consecuencias negativas que acarreaba el traslado, en el particular y para la fecha en que acaeció, no era posible establecer de forma cierta, si era o no conveniente la afiliación a uno o a otro régimen pensional. Acotó que mantener la vinculación al RPMPD resultaba conveniente para quienes tuvieran cumplido alguno de los dos requisitos para alcanzar la pensión o incluso una expectativa cercana a su acceso; que la actora no se

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Radicación n.° 83792 encontraba inmersa en alguna de estas situaciones estudiadas por la jurisprudencia, porque para el año 1999 no tenía una expectativa legítima cercana de acceso a la prestación por vejez y tampoco estaba cobijada por el régimen de transición, pues a la entrada en vigencia del estatuto de seguridad social tenía menos de 35 años; que además a la calenda del traslado le faltaban más de 17 para causar el derecho con la Ley 797 de 2003 y por ello los fondos de pensiones no estaban obligados a realizar proyecciones de expectativa pensional. Agregó que la demandante tuvo nuevas oportunidades

de retractarse del traslado en el año 2003, a raíz de la expedición del Decreto 3800; que para la aplicación de este decreto se expidió la Circular n.º 1 del 2004 de la Superintendencia Bancaria, que las AFP demandadas difundieron, brindando información en los medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado (f.º 95 y 96, ib). Precisó que cada uno de estos tenía aspectos favorables o desfavorables frente al otro, por ejemplo, la devolución de saldos en el RAIS era claramente más favorable que el valor de la indemnización sustitutiva en el RPMPD, así como la posibilidad de disponer libremente de excedentes de capital que autorizaba el artículo 95 de la Ley 100 de 1993, entre muchas otras características. Coligió que lo descrito justificaba precisamente, la posibilidad que tenía el afiliado de seleccionar uno y otro

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Radicación n.° 83792 régimen, la cual estaba atada a unas restricciones, que no podían invalidarse vía jurisprudencial aludiendo errores de derecho como vicios del consentimiento o imponiéndole a las AFP retroactivamente requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en que se celebró el acto jurídico (acta de f.º 140 a 149, en relación con el CD f.° 139, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque «la decisión […] del Tribunal» y conceda las pretensiones (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colfondos S. A. y Colpensiones y pasa a estudiarse.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos, […] 4°, 5°, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los

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Radicación n.° 83792 artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los artículos 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso, los artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo

y de la Seguridad Social, los artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política. Afirma que del material probatorio allegado, ninguna prueba da cuenta de cómo se efectuó el traslado; que solo obraba el formulario de afiliación de 10 de mayo de 1999, el cual, no obstante, no evidenciaba la información suministrada por Colfondos S. A., ni su idoneidad, previa a la firma; que existió una clara inactividad de la accionada en allegar las probanzas que acreditaran el acatamiento de su obligación o propender por la práctica de otras, como el interrogatorio de parte. Indica que las aseveraciones del colegiado relativas a la posibilidad de retorno al RPMPD con base en la sentencia CC SU062-2020, el número de años servidos o la edad a 1º de abril de 1994, son irrelevantes, por cuanto lo solicitado es la ineficacia del traslado por no estar precedido de información clara y suficiente sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales y las consecuencias del cambio de uno a otro. Arguye que existió una errónea valoración del material probatorio y que es equivocado que el Juez plural indagara por la causación de un perjuicio y su demostración; que es

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Radicación n.° 83792 violatorio de la ley sustancial exigir la calidad de beneficiaria del régimen de transición o la existencia de una expectativa legitima para aplicar la sanción de nulidad o ineficacia del traslado; que este criterio contradice el precedente jurisprudencial y el principio de igualdad, toda vez que la

información que debe conceder la AFP es respecto de todos los afiliados, sin distinción alguna. Esgrime que la sola manifestación del afiliado de no haber recibido información, generaba la inversión de la carga probatoria, quedando a cargo del fondo privado la acreditación de su acatamiento; que ello era así por la posición dominante que ejercía y en tanto era a quien incumbía probar su diligencia o cuidado, sin que fuera suficiente para ello, la suscripción del formulario de afiliación, en atención a lo establecido en los artículos 167 CGP y 1604 del CC. Apunta que la demandada no desplegó ese deber probatorio y el Tribunal de manera equivocada lo dio por acreditado a partir de ese formato, pese a que no asentaba que al momento del traslado se le hubieran suministrado los datos claros, completos y ciertos sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes; que el colegiado tampoco indagó sobre las implicaciones del cumplimiento de este deber y la parte que tenía la carga de acreditarlo, según el precedente jurisprudencial en la materia. Plantea que la decisión de traslado fue en apariencia libre y voluntaria, pero al no estar precedida de una

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Radicación n.° 83792 información adecuada, constituye un vicio del consentimiento que trasgrede los preceptos anunciados, en especial, los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; el 97 del Decreto 663 del 2 de abril de 1994 y el 12 del Decreto 720 de 1994. Agrega que el segundo fallador con su decisión

desconoció la jurisprudencia en relación con el deber de información, la carga de la prueba y las consecuencias del incumplimiento del deber legal por parte de las AFP, plasmada en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL17595 2017; CSJ

SL1421-2018; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL, 4360-2019, entre otras.

Refiere que cotizó para los riesgos IVM siempre sobre más de 14 SMMLV y era desproporcionado e inequitativo que a sus 60 años, la prestación ascendiera a $838.500,oo; que esto trasgredía sus derechos fundamentales y los principios de solidaridad, eficiencia y participación del sistema de seguridad social; que su prestación en el RPMPD, liquidada con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, ascendía a $3.024.440,oo; que además el formulario de afiliación contenía espacios en blanco, que hacían suponer su invalidez según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que era deber de Colfondos S. A. verificar que sus promotores o asesores brindaran a los afiliados una información clara y precisa de acuerdo al artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto de 720 de 1994.

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Radicación n.° 83792 Destaca que también era obligación del fondo informar del año de gracia que se concedió en el artículo 1º del Decreto

3800 de 2003, lo que tampoco aconteció; que aportó para el ISS desde el 27 de noviembre de 1976 y cotizó a través de diversos empleadores 1658 semanas, que aunque el historial aportado solo refiere 749, […] igualmente lo es, que el citado reporte de semanas demuestra claramente que entre el 1° de abril de 1996 y el 30 de abril de 1999, el Empleador INTERBOLSA S. A., identificado con el Número Patronal 800103498, reportó y no pagó las 159 semanas que debió cancelar en dicho periodo, evidenciando igualmente el referido reporte de semanas que los periodos no pagados por el Empleador INTERBOLSA S. A. presenta deuda por no pago. Explica que lo expuesto no es óbice para que Colpensiones reconozca la prestación, ya que la ley prevé los mecanismos idóneos para que mediante cobro coactivo a la empleadora obtenga el pago de los aportes en mora, conforme el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y lo explicado en la providencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270; que cumple con suficiencia los requisitos de edad y densidad para obtener la prestación de vejez, exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Colpensiones señala que la acusación presenta errores de técnica considerables, al aludir normas procesales y no indicar la modalidad de violación medio; que aunque lo

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Radicación n.° 83792 anterior se superara, el Juez colectivo no erró al considerar que es a la parte recurrente a quien le corresponde acreditar la existencia de un vicio del consentimiento; que para aplicar la carga dinámica debe atenderse las situaciones particulares de cada caso y no invertirla de manera exclusiva y arbitraria a cargo del fondo, sin que exista un esfuerzo procesal de la promotora para demostrar su dicho, pues se trasgreden principios como el de igualdad de las partes, buena fe y lealtad procesal. Manifestó que hasta el año 2016, las AFP contaban solo con el consentimiento vertido en el formulario para acreditar el conocimiento y voluntad en la afiliación, por cuanto para aquella época la ley no exigía requisito adicional a este, por lo cual era la actora la que debía demostrar la afectación de su voluntad de manera contundente, no anclada en suposiciones y conjeturas o en el solo hecho de tener la connotación de parte débil en la relación. Expresa que la interpretación que se le ha dado al artículo 1604 CC, ha generado en cabeza de los fondos una equivocada responsabilidad objetiva, pues no se tiene en cuenta que los afiliados también tienen el deber de asesorarse y no todos pueden considerarse inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada, de ahí que cualquier vicio del consentimiento que se alegue deba probarse. Insiste en que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradora deberes que no estaban

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Radicación n.° 83792 previstos en las normas; que para el momento en que la

actora se trasladó solo se les obligaba a prestar la información necesaria y transparente, deber cuyo cumplimiento quedó acreditado con la suscripción del formulario de afiliación, pues no se obligaba a realizar proyecciones ni una asesoría documental. Plantea que la nulidad del traslado encuentra asidero cuando existe un perjuicio como la pérdida de una expectativa legítima o del régimen de transición, pero no en aquellos casos, en que para la época del cambio de régimen, hasta ahora se iniciaba la construcción de su historia laboral como lo es el caso de la actora; que la declaratoria de la ineficacia en condiciones diferentes a las indicadas, vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social (escrito de oposición - expediente digital de la Corte). Colfondos S. A. se opone al reproche del censor porque estima que el cargo tiene graves defectos técnicos, tales como: i) formular un alcance de la impugnación contradictorio e incompleto; ii) aludir a dos sub motivos de violación excluyentes como lo es la infracción directa y la interpretación errónea, la última en la sustentación del cargo; iii) dejar de detallar en qué consisten los errores jurídicos que se aducen y cuál era el proceder correcto del sentenciador; iv) enunciar la infracción de normas procesales sin enunciar la violación medio; v) argüir aspectos fácticos pese a la vía directa seleccionada.

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Radicación n.° 83792 Indica que en el caso que se tuvieran por superadas las

anteriores imprecisiones, en todo caso, procedía la absolución de lo peticionado, por cuanto la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y no tenía una expectativa legítima que justificara la nulidad el traslado; que no demostró la existencia de un vicio ya fuera por error o dolo en la firma del formulario, ni desinformación al momento del cambio; que la sentencia impugnada valoró todas las circunstancias que rodearon el caso de la actora y su decisión estaba ajustada a derecho. Explica que en las instancias quedó demostrado que la actora se vinculó al RAIS luego de suscribir el formato de forma libre, espontánea y sin apremio o presiones; que para aquella época no tenía la obligación de realizar proyecciones sobre montos pensionales, porque esta solo devino años después, cuando se previó una asesoría más estricta. Asevera que el Tribunal aplicó de manera adecuada el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como los soportes jurisprudenciales de la sentencia CC C1024-2004, relativos a la oportunidad de retorno al RPMPD que se dio para quienes tenían 15 años de servicios a 1º de abril de 1994, beneficio que no le era aplicable a la peticionaria por no cumplir ese requisito (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que, aunque el alcance

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Radicación n.° 83792 de la impugnación contraría la lógica de la casación, al

requerir simultáneamente el quiebre y revocatoria de la segunda sentencia y no indicar la labor que esta Corporación debe desplegar como Juez de instancia en perspectiva a lo decidido en primer grado, lo cierto es que este dislate resulta superable en la medida que del tránsito procesal en instancias y lo peticionado en esta sede, se deduce con claridad que el querer de la recurrente, a parte de la ruptura de la decisión del Juez plural, es la revocatoria de la decisión de primera instancia, para que en su lugar, se conceda la totalidad del petitorio inicial. Igualmente, a pesar de que en la proposición jurídica se integran algunos preceptos procesales que, como lo ponen de presente los opositores, formalmente debían denunciarse bajo la modalidad de violación medio, ello no compromete el estudio de fondo de la acusación, ya que con apego a la regla descrita en las sentencias CSJ SL1168-2018 y CSJ SL35942020, al prescindirse de aquellas, se mantienen otras de carácter sustantivo nacional que le dan soporte al ataque, como el artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993. Además, no desconoce la Sala que el cargo, pese a dirigirse por la senda de puro derecho, en el sub motivo de infracción indirecta, i) plantea discusiones sobre hechos y pruebas que debieron denunciarse de manera independiente por la vía indirecta, como lo ha indicado reiteradamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL4315-2019 y, ii) denuncia normas que fungieron comocimiento de la decisión

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Radicación n.° 83792 atacada y que, por tanto, no podían atacarse bajo ese concepto de violación. No obstante, si lo indicado se dejara de lado, ocupándose la Corporación exclusivamente de los cuestionamientos jurídicos correctamente enunciados, la Sala alcanza a avizorar un cuestionamiento completo y bien definido a la conclusión central de la segunda instancia, relativo al cumplimiento del deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del

RPMPD al RAIS.

Esta circunstancia, sumada a que lo discutido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Asentado lo anterior, lo primero que debe precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que el 10 de mayo de 1999 realizó traslado al RAIS, concretamente a Colfondos S. A., conforme lo indica el certificado de traslado de folio 23 del expediente; iii) que requirió a dicha AFP y a Colpensiones su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas. En ese norte, en relación con los reproches jurídicos

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Radicación n.° 83792 planteados por la censura, cumple acotar:

1. Para el caso, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la nulidads del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Protección S. A., el 10 de mayo de 1999.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto, es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al RPMPD. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado entre regímenes operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el Juez de alzada en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003,

reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto

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Radicación n.° 83792 que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente.

2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se planteó en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en error al señalar que la ineficacia del traslado no era

procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto

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Radicación n.° 83792 lo que se debía verificar, a la luz del precepto indicado, era solamente, la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.

3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas

recientemente CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse». Por el contrario, es menester entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o a si el cotizante «está o no próximo

a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo» e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del

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Radicación n.° 83792 traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho.

4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la providencia CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado, se precisó que la inversión