CSJ - SL5441-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5441-2021 Radicación n.° 89005 Acta 41 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VICTORIA OJEDA CIFUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la Dra. Rosalba Chica Córdoba, portadora de la T.P. n.° 13.763 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial de allegado a la Corte en medio digital.

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Radicación n.° 89005

I. ANTECEDENTES Victoria Ojeda Cifuentes llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que fue inducida a grave error por parte de Porvenir S. A. al haber omitido información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes, consecuencias y efectos relacionados con la decisión de su traslado al RAIS y permanencia en el mismo, por lo que se debía declarar ineficaz la afiliación.

Solicitó que como consecuencia se le condenara a

comunicar a Colpensiones la ineficacia de su afiliación; a trasladar la totalidad de los aportes cancelados desde mayo del 2000; junto con los rendimientos generados y las costas del proceso. Manifestó, que nació el 14 de diciembre de 1961; que estuvo afiliada al ISS en forma interrumpida entre el 5 de diciembre de 1989 y el 30 de abril de 2000; que acumuló 246,57 semanas; que el 4 de abril de 2000 se trasladó de régimen cotizando a partir del 1° de mayo de 2000; que quien le brindó la asesoría al momento del traslado, no le entregó información con la transparencia necesaria para garantizar su derecho a la toma correcta de la decisión de selección de régimen. Dijo que no le presentaron proyecciones del monto de la pensión que le correspondería, según la normatividad del RAIS; que no le brindaron información idónea, respecto a las ventajas y desventajas que se podían originar por el traslado;

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Radicación n.° 89005 que tampoco le indicaron que perdería todos los beneficios especiales y generales que podría obtener en el RPMPD y sus consecuencias; que el asesor le aseguró que podría pensionarse a la edad que quisiera, con un valor de la mesada pensional que no afectaría las expectativas que traía del régimen que tenía; que se podría ver afectada en el derecho a su jubilación de continuar con el ISS, ya que esa entidad iba a desaparecer; que, por ende, no podría reclamar

el derecho que le pudiera corresponder. Expuso que venía cotizando a Porvenir S. A. desde el 1° de mayo de 2000; que hasta mayo de 2018 acreditaba 923 semanas; que según los diferentes certificados expedidos de historia laboral, a febrero de 2018 contaba efectivamente con 1.404,3; que durante el tiempo de afiliación a esta AFP no se le suministró por iniciativa propia ninguna información relacionada con su expectativa pensional, como tampoco, que antes de los 47 años podía regresarse al RPMPD sin ningún impedimento legal, por resultarle favorable. Afirmó que el 5 de julio de 2018, solicitó a esa administradora los estudios técnicos tenidos en cuenta al traslado, para las proyecciones de la pensión que le correspondería y sobre los cálculos de la prestación que, en cada uno de los escenarios establecidos, se hicieron para su vinculación; así como constancia de la asesoría e información que se le suministró al momento de su vinculación al fondo; la hoja de vida del promotor (a) encargado (a) de prestar la asesoría inicial y la proyección de la pensión futura de continuar cotizando hasta los 57 y 60 años.

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Radicación n.° 89005 Indicó que a la misma se le respondió, que no se contaba con soporte de la asesoría brindada, por cuanto había sido verbal; que con la suscripción del formulario se hacía realidad el proceso de afiliación, sin que la ley hubiera previsto un mecanismo diferente; que además se le expusieron los fundamentos sobre la rentabilidad que garantizaban los fondos y la forma de calcular las pensiones

a reconocer, concluyendo que a los 57, 60 o 61 años la prestación sería en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, así continuara cotizando. Aseveró que buscó se le calculara cómo se le reconocería la pensión de vejez por el RPMPD, al cumplir los 57 años, informándosele una cuantía mensual inicial no inferior a $1'654.518,oo, sin necesidad de continuar cotizando; que ello la motivó a solicitarle a Porvenir S. A. que declarara la ineficacia de la afiliación y comunicara a Colpensiones la reactivación de su vinculación, trasladando el capital de su cuenta de ahorro individual, así como la información de la historia laboral. Manifestó que también solicitó a Colpensiones declarar que el traslado realizado carecía de validez y que se encontraba debidamente afiliada al RPMPD; que frente a dichas peticiones esa administradora le indicó que eran improcedentes por no cumplir con los requisitos legales establecidos para el efecto (f.° 3 a 10 cuaderno principal).

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Radicación n.° 89005 Colpensiones se opuso a las pretensiones; aceptó únicamente la fecha de nacimiento y edad de la accionante, así como la petición que presentó y la respuesta que le dio a la misma el 19 de julio de 2018. Dijo que no le constaban los demás hechos por serle ajenos o por tratarse de apreciaciones subjetivas. Refirió como excepciones de fondo, las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación,

cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y buena fe (f.° 49 a 55, ibidem). Porvenir S. A., igualmente rechazó las peticiones; admitió la fecha de nacimiento de la convocante; su afiliación a esa AFP, el total de semanas que había cotizado; la solicitud que presentó y la respuesta que se le dio; en cuanto a los demás, dijo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. Formuló como excepciones de mérito, las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 65 a 72, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de febrero de 2019; absolvió e impuso costas (acta f.° 128 ibidem, en relación con el CD adjunto).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de septiembre de 2019, al decidir la apelación de la demandante, confirmó el primer fallo y se abstuvo de imponer costas.

Dijo que para abordar el problema jurídico era necesario traer a colación la forma en que la jurisprudencia había desarrollado el tema relacionado con la posibilidad de solicitar la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales; que solo en casos especialísimos lo ordenó,

disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD; que en esos eventos hizo valer la inversión de la carga de la prueba, por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión de régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho; que igualmente lo encontró procedente, cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al beneficio de la transición. Soportó sus argumentos en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4974-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1897-2019, resaltando que las últimas decisiones habían correspondido a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios del régimen de tránsito, pero que ese no era el caso de la demandante.

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Radicación n.° 89005 Destacó que la inversión de la carga de la prueba, desarrollada en la jurisprudencia, no constituía una regla general que obligara a ser aplicada en todos los casos que tuvieran la misma pretensión, sino que en cada asunto debía advertirse sobre su eventual procedencia, […] pero si el interesado no es titular del beneficio de la transición, deberá […] probar que se incurrió en un vicio del consentimiento, advirtiendo que los hechos enrostrados, en tanto y en cuanto al momento del traslado le dijeron que el ISS se iba a acabar y por ende, iba a perder el dinero ahí ahorrado, que su mesada iba a ser mejor en el RAIS, pero sin infórmale las

implicaciones positivas o negativas de trasladarse de régimen pensional; que nunca se le puso en conocimiento escenarios comparativos de su pensión en los dos regímenes; que durante su permanencia en el RAIS nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de régimen pensional; que su mesada pensional sería la de 1 SMMLV, mientras que en Colpensiones sería de $1.600.000 mensuales, sin tener que seguir cotizando, […] no eran, ni podían ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación como acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo, al no constituir un vicios del consentimiento […]. […] que estos no procedían por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del CC, […] en tanto: 1) una de las disposiciones de la Ley, se presumen conocidas por todos; 2) la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y diferencias estructurales de fondo con el RPM, de acuerdo a variables financieras, por la vida y monto de las cotizaciones y, la modalidad pensional que escoja el interesado; 3) el monto de la pensión en el RAIS es consecuencia proporcional al ahorro depositado en cu[e]nta del afiliado; 4) el derecho a acceder a la prestación pensional en el RAIS, está directamente vinculado al capital ahorrado en la cuenta individual del afiliado, mientras que en el RPM se obtiene de un fondo común; 6) la garantía de la pensión mínima es un beneficio exclusivo y excluyente en el RAIS, que se obtiene con menos semanas de cotización que en el RPM.

Puntualizó que ninguna de las características que diferenciaban uno y otro régimen pensional, hacían que dejara de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita o que el RPMPD fuera mejor para todos los afiliados; que de

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Radicación n.° 89005 todas maneras, el sistema jurídico posibilitaba que ello fuera así, sin que se configuraran vicios que dieran lugar a la nulidad o ineficacia pretendida; que ello aunado al hecho innegable, que cuando la actora decidió trasladarse, no tenía una expectativa pensional, ni si quiera cercana, en el régimen de reparto simple que abandonaba por su propia voluntad, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL19447-2017. Explicó, que la accionante nació el 14 de diciembre de 1961 y al 30 de junio de 1995 no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 238,28 semanas aportadas al ISS (f.° 16 y 25 del expediente), por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; que en tales condiciones, al momento de su migración al RAIS, el 4 de abril del 2000 (f.° 24 y 110, ibidem), no tenía ni podía llegar a tener una expectativa pensional para acceder a la prestación, que pudiera resultarle más beneficiosa, pues para esa fecha le faltarían 16 años de cotizaciones. Agregó que la reclamante tampoco satisfizo el término mínimo legal de un régimen pensional para poder pasar al otro; que en su inicial traslado al RAIS, también podía regresarse al de prima media en los términos dispuestos en

la ley, pero no lo hizo; que la afiliada no estaba siquiera cercana a consolidar el derecho pensional, por lo que no podía decirse que le fue restringido; que, por ende, no había ninguna lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación; que además, para la fecha del cambio no existía en cabeza de la accionante un riesgo objetivo, consolidado, cuantificable, que tuviera que ponérsele de presente; que la

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Radicación n.° 89005 información que le fue suministrada, no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y s.s. de la Ley 100 de 1993, normativa que para la época del traslado, ya había sido promulgada. Consideró que no se activaba la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la Corte; que al no ser beneficiaria de la transición, no se podía decir que cuando se trasladó al RAIS hubo una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia CC C345-2017; que tampoco se le causó a la reclamante una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional; que la información que se le suministró era la pertinente para esa época. Señaló que aquélla solo pretendía trasladar la carga probatoria a la AFP demandada, cuando lo cierto es que era su deber legal y procesal demostrar que la hizo incurrir en un error que le causó una lesión injustificada en su derecho

de acceso a la jubilación por vejez, lo cual no ocurrió; que en las documentales obrantes en el expediente, no se evidenciaba ninguna clase de presión y constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin la previa información correspondiente. Exaltó que, en cambio, la AFP demostró que con el formato de afiliación se dejó constancia que la señora Ojeda Cifuentes se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna; que ello evidenciaba que dio

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Radicación n.° 89005 su consentimiento y hacía presumir el conocimiento previo y evidente informado en el régimen pensional escogido, para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994; que no había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS (acta de f.° 142, en relación con el CD f.° 141, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado «y en su defecto, acceda a las pretensiones incoadas con la demanda en su integridad, condenado en costas como corresponda», (demanda de casación, cuaderno digital de la

Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las llamadas a juicio y se examinarán conjuntamente, vista su afinidad.

VI. CARGO PRIMERO Estima que la sentencia impugnada quebranta la ley sustancial por la vía directa, […] por falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la [CP] y violación medio del artículo 167 del [CGP] en concordancia con

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Radicación n.° 89005 el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 y 34 ibidem, modificado por el art. 10° de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del [CC] e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 272 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta, con referencia en la providencia «radicado 31989 de 2008, reiterada en las sentencias […] 31314 de 2008 y 33083 de 2011» que, […] en casos en que se pretenda la nulidad de los traslados de regímenes pensionales, opera la inversión de la carga probatoria, trasladándose a la administradora de pensiones el deber de acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de información clara, racional y objetiva, dejando suficientemente definido al potencial afiliado cada uno de los efectos jurídicos que se enfrentarían como consecuencia del traslado, información que

desde luego concluye ser adecuada y coherente con la situación pensional del interesado […], actuación esta que cobra igual fuerza y responsabilidad, […] cuando se trata de asesorar a quien se encuentra con edad y trayectoria laboral temprana como a quien se encuentra con edad madura y suficiente tiempo laborado, se tenga o no el amparo del régimen de transición o expectativa próxima de pensión, por cuanto en uno u otro caso lo pretendido como derecho fundamental es garantizar la mesada que represente los medios para asegurar la vida digna en la etapa de la vejez […]. Afirma que también ha dicho la Corte y lo desconoció el Tribunal, que independientemente de los beneficios que normas especiales otorgan a la pensión de vejez en el RPMPD, la regla general es «que medida frente a la pensión en el RAIS, la diferencia o afectación es en proporción que lesiona significativamente las expectativas legítimas del afiliado», por lo que resultaba obligatorio que se diera a conocer esa circunstancia al momento de ofrecérsele el producto, para que se pudiera afirmar que estaba debidamente informada.

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Radicación n.° 89005 Precisa que la debida asesoría para la correcta selección de régimen pensional que la Constitución (artículo 48), más el literal b) del artículo 13 Ley 100 de 1993 pretende asegurar, implica como principal obligación para el promotor, el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, con el fin de que en su labor de ilustración personalizada sobre el producto ofrecido, pudiera emitir un

consejo, sugerencia o recomendación especialmente calificada al afiliado, acerca de lo más conveniente, incluso de lo que podría perjudicarle, independientemente de si es beneficiario de la transición. Asevera que contrario a lo considerado por el Tribunal, para nada se puede inferir que Porvenir S. A. haya cumplido con ese deber, por el solo hecho de existir formulario de afiliación con la constancia de que se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria; que con el tiempo la conclusión fue que la información en los términos legales ofrecida por quien representó a la AFP en el acto de promoción y traslado, no dejó de ser más que «utopías». Anota que dicha actuación tipifica el engaño a que fue inducida, para lograr obtener un cliente que reportara beneficio inmediato para el asesor de la administradora; que todo ello, además, «en contra de principios que tanto la Constitución como la Ley han construido para proteger derechos irrenunciables como son calificados los de la seguridad social, protección tratada dentro del Estado Social de Derecho de carácter imperativa para todos los afiliados sin

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Radicación n.° 89005 excepción alguna». Destaca que en ese sentido no puede concluirse que para que opere el traslado de la carga probatoria es necesario analizar, en primer lugar, si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o tiene consolidado su derecho pensional, pues esta situación se encuentra definida desde la sentencia CSJ SL12136-2014. Asegura que, de las pruebas obrantes en el expediente, no apreciadas debidamente por el Colegiado, se evidencia con

claridad que Porvenir S. A., […] conocedora de la situación pensional de la afiliada, no le permitió en la oportunidad debida conocer proyecciones con hipótesis de posibles montos de su pensión, que le pusieran en conocimiento cuál de los dos regímenes le era más favorable o conveniente realmente, o que le mostrara la diferencia entre uno u otro régimen en forma objetiva, pues de haberlo hecho, […] afiliada no se hubiera trasladado […] por cuanto la expectativa pensional que ya tenía […] constituía un verdadero riesgo cuantificable que debía ponérsele de presente mediante las proyecciones que ello exigía […]. Añade, que las proyecciones que se debieron efectuar en el proceso de afiliación y permanencia en el RAIS, son un indicador relevante y serio que permite observar en gran medida la realidad del monto prestacional que pueden obtener los afiliados, indispensables para que se pueda concluir, que se ofreció la información requerida en la selección de régimen pensional; que el colegiado a todas luces desconoció que el fondo demandado no cumplió con la obligación que constitucional y legalmente tiene asignada, según lo ha reiterado la jurisprudencia de esa Corporación.

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Radicación n.° 89005 Refiere que su actitud no puede ser tenida como una prueba plena de estar suficientemente ilustrada para la toma de la decisión de traslado, como equivocadamente lo hizo el Tribunal; que las normas que regulan el proceso de selección de régimen (artículos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994), han impuesto que la asesoría por parte del promotor no debe

admitir duda sobre su veracidad, como bien lo ha reiterado esta Corporación; que tales disposiciones fueron desconocidas totalmente por la AFP accionada, originando los serios perjuicios que hoy sufre. Comenta que, en el 2008, antes de cumplir 47 años, faltándole más de 10 años para cumplir la edad que le originaría el derecho a la pensión, conforme lo dispuesto en el artículo 13 Literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, en ejercicio del deber de asesoría, de su historia laboral se hubiera concluido que con las 930.42 semanas que acreditaba hasta ese momento y los ingresos base de cotización, […] su situación pensional en cualquiera de los dos regímenes se hubiera podido definir, para que en ejercicio del buen consejo se le hubiera prevenido de manera personalizada de las alternativas que tenía y la enorme posibilidad existente para evadir el daño que se podía cuantificar en su particular derecho a la prestación […]. Plantea, que la reiterada jurisprudencia ha orientado, que es obligación de las administradoras de pensiones, brindar la información y asesoría necesaria, suficiente y oportuna para que se produzca la escogencia y traslado entre regímenes pensionales y su permanencia en el seleccionado,

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Radicación n.° 89005 desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el reconocimiento del derecho pensional; que la carga de la prueba recae en estas y no en el afiliado; que de no cumplirse con tales requerimientos, es muy posible que las expectativas de las personas para

acceder a una prestación económica se vean considerablemente afectadas, lo cual constituye un elemento de juicio suficiente para anular o invalidar el acto de migración, por cumplirse con el presupuesto del artículo 1508 del CC; que también les es imperativo, […] demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, es deber proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Considera que el Juez plural debía aplicar el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que prevé la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabe la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, dándole prevalencia a los principios mínimos del artículo 53 Constitucional (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP; 167 del CGP, aplicable en virtud del artículo 145 del CPTSS; 1502 y 1508 del CC.

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Radicación n.° 89005 Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a […] PORVENIR S. A. por parte de la señora VICTORIA OJEDA

CIFUENTES, por el hecho de no ser beneficiaria del Régimen de Transición, no le causó lesión injustificada.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante […].

3. No dar por demostrado, estándolo, que […] PORVENIR S. A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que […] PORVENIR S. A. asaltó la buena fe de la señora VICTORIA OJEDA CIFUENTES para que se trasladara [del RPM] al [RAIS] […].

Señala que los anteriores yerros fueron consecuencia de la errada valoración del introductorio y de su cédula de ciudadanía; la historia laboral consolidada expedida por Porvenir S. A.; los interrogatorios de parte del representante legal de la AFP demandada y de ella misma y la liquidación de la pensión de vejez. Argumenta, que el segundo juzgador no tuvo en cuenta que desde la demanda se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, debido a la falta de información suficiente, transparente, eficiente y veraz al momento de suscripción del formulario de cambio, lo cual se traduce en el engaño al que fue sometida por parte de la Porvenir S. A. y que siempre estuvo dentro del debate

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Radicación n.° 89005 probatorio la discusión «de las condiciones de eficacia del

traslado viciado, por no ser libre y voluntario». Anota que no se puede inferir que le fueron entregados en la etapa previa a la firma, las proyecciones pensionales de haber permanecido en el RPMPD, como tampoco que fue medianamente asesorada en cuanto a los beneficios o desventajas del traslado, ni mucho menos de las condiciones en las cuales podría pensionarse en el RAIS; que la correcta valoración de dicho medio de prueba permite deducir, «que se trata de un documento - formato que contiene una aceptación general a dicho régimen, no siendo viable al suscriptor modificar dicha manifestación, convirtiéndose así en un contrato de adhesión». Indica que como se probó con la proyección o cálculo de la pensión de vejez reportado con la demanda, el daño o lesión lo puede sufrir una persona beneficiaria o no del régimen de transición y por ello merece igual atención en cuanto al proceso adelantado para la migración; que todos estos desaciertos probatorios demuestran la comisión de los errores evidentes de hecho que se le adjudican al Tribunal (f.° 13 a 16, ibidem).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. afirma, con referencia en la sentencia CC C1024-2004, que no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996; que la impugnante estaba obligada a

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Radicación n.° 89005 derribar la presunción de acierto y legalidad de éste, sin embargo «ni trató ni pudo desvirtuar lo expuesto por el

Tribunal con relación a que siempre fue transparente que no existieron unos vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que ella decidió cambiarse de régimen». Asegura que la nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte ganador, desconociendo las secuelas negativas de su determinación, apostando cuál de los dos regímenes le favorece más; que acceder a ello se soslayaría las instrucciones de sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento, con las que se encontró ajustado a la Constitución lo concerniente a respetar los períodos de carencia o permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales, para personas como la demandante. Indica, que además quedó demostrado que la recurrente a la fecha de su migración al RAIS no contaba con un derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el régimen de prima media; que en ese momento necesitaba casi 18 años más de vida para alcanzar la edad exigida para poder reclamar una prestación de vejez y cerca de 16 años adicionales de cotizaciones (el 62% del tiempo); que aquélla confesó haber recibido una información completa para poder adoptar su decisión de cambio de régimen, con un consentimiento ilustrado; que claramente la decisión del Tribunal fue justa.

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Radicación n.° 89005 Anota que es un hecho público y notorio que en el 2004, en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país, se hizo una amplia campaña de

difusión con una muy completa información sobre los dos esquemas pensionales, dirigida especialmente a las personas que quisieran regresar al RPMPD, aun en el evento de que les faltaran menos de 10 años para llegar a la edad indispensable para acceder a una pensión; que en todo caso, la impugnante dejó pasar tal ocasión, desidia e incuria que trata de corregir con este proceso; que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue buena o mala, resulta ser exorbitante e irrazonable. Aduce, que una negación indefinida como la de que no se recibió una información eficaz, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia; que si una persona reclama que la información que se le suministró no fue completa, está reconociendo tácitamente que sí fue instruida y, por consiguiente, está compelida a demostrar qué fue lo que no se le dijo para poder controvertir lo afirmado por la contraparte en el sentido de que la asesoría dada sí fue suficiente. Puntualiza que el fallador de segunda instancia, cumplió con su tarea de argumentar su posición separada de la línea jurisprudencial existente sobre la materia; que realizó un examen razonable de las pruebas y una atinada intelección de los preceptos rectores del asunto, por lo que de ninguna manera amerita que sea quebrada; que de todas formas, cualquier proyección que se hubiere hecho a la

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Radicación n.° 89005 señora Ojeda Cifuentes, no coincidiría con la realidad que viera en el futuro; que sólo después de la creación de los «multifondos», se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de

2009 «el régimen de protección al consumidor financiero» y es entonces cuando el deber de información se transf