CSJ - SL5442-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5442-2021 Radicación n.° 86077 Acta 41 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR FABIO ZAPATA CALDERÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Héctor Fabio Zapata Calderón llamó a juicio a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara que el traslado al régimen de ahorro individual, que realizó, es

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Radicación n.° 86077 nulo e ineficaz y que, por ende, su afiliación al de prima media con prestación definida siempre estuvo vigente. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la administradora del RAIS a trasladar a la del RPMPD los aportes realizados, junto con lo que resultara probado y las costas. Narró que nació el 2 de septiembre de 1956; que laboró para Colon y CIA Ltda. del 2 de febrero de 1982 al 15 de diciembre de 1982 y para el Ingenio Risaralda, ininterrumpidamente, desde el 10 de febrero de 1983 hasta

la presentación de la demanda; que en total cuenta 1812.72 semanas aportadas al subsistema pensional. Dijo que después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, recibió una visita de un empleado de Colmena hoy Protección S. A., quien lo convenció que, si se trasladaba al régimen de ahorro individual, tendría una pensión anticipada y superior a la que llegaría a recibir en el de prima media y con derecho a excedentes de libre disposición. Señaló que creyendo que esa información era veraz y que el cambio de régimen le resultaba benéfico, el 29 de abril de 1999, de conformidad con el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, suscribió formulario de afiliación al RAIS; que, durante su vinculación a esa entidad, no recibió asesoría sobre el retorno al RPMPD, con el agravante que la que le suministraron fue falsa y claramente lesiva.

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Radicación n.° 86077 Adujo que, en efecto a través de «Oficio CAS–1348252Z8Q2T0 del 17 de agosto de 2017», Protección S. A. le informó que a los 62 años tendría derecho a una pensión de $1.032.605, la cual representaba el 67.7 % de la que hubiere percibido en el RPMPD, a razón de 1704 semanas, en cuantía de $1.534.101. Afirmó que, por lo anterior, el 3 de agosto de 2017 solicitó la declaratoria de invalidez e ineficacia de la migración; que, sin embargo, en Comunicado «CAS-1348252Z8Q2T0 del 17 de agosto de 2017», la administradora del RAIS, le indicó que su reclamación solo era procedente por virtud de orden judicial y que, en Oficio BZ2017_80611472054374, del 3 de agosto de esa anualidad, Colpensiones rechazó su regreso porque le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho pensional. Añadió que interpuso los recursos de reposición y apelación contra la última determinación, pero que no le fueron resueltos (f.° 1 a 25, cuaderno del Juzgado). Colpensiones se resistió a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor nació el 2 de septiembre de 1956; que cotizó al régimen de prima media, pero que lo hizo entre el 2 de febrero de 1982 al 7 de junio de 1995, un total de 878.57 semanas; que en agosto de 2017 solicitó la nulidad del traslado al RAIS; que también requirió su regreso al RPMPD; que negó tal reclamación; que aquél interpuso recursos contra esa determinación y no los ha resuelto.

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Radicación n.° 86077 Dijo que los demás fundamentos no le constaban, especialmente, porque la selección del régimen «[...] es única y exclusiva del afiliado» y los fondos de pensiones no podían direccionar esa voluntad. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y prescripción (f.°

106 a 110, ibidem). Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, puntualizó: i) que el accionante contaba con 1612 semanas de las cuales 951.48 fueron aportadas en el régimen que administra; ii) que para abril de 1994 no reunía 15 años de aportes o servicios, por lo que no puede «recuperar automáticamente la transición»; iii) que, ciertamente, se afilió al RAIS en la fecha que contó, pero fue de forma libre, voluntaria, sin apremio o coacción alguna. Aclaró que no le constaban las condiciones de la asesoría, porque se trata de un hecho que se remonta a esa época; que, sin embargo, la información sobre la pensión anticipada, no fue falaz, pues en realidad la normativa así lo permitía; que, aunque la proyección pensional suministrada, arrojó la cuantificación descrita en la demanda, ella está sujeta al momento en que se cumpla con la totalidad de requisitos. Expuso que «[...] Las diferencias que puedan existir en ambos regímenes respecto del monto de la mesada pensional

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Radicación n.° 86077 son imputables única y exclusivamente al legislador y no a las entidades de régimen privado» y que, ciertamente, el accionante reclamó la ineficacia del traslado, pero que la negó. Propuso como excepciones meritorias las de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Protección

S. A., inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados al actor, afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.° 126 a 156, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira el 25 de octubre 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor HÉCTOR FABIO ZAPATA CALDERÓN, realizado el 29 de abril de 1999, con efectividad a partir del 1° de junio de 1999, a través de COLMENA (hoy PROTECCIÓN S. A.) SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES todos los aportes y rendimientos que posee el señor HÉCTOR FABIO ZAPATA CALDERÓN en su cuenta de ahorro individual, esto es traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, adicionales y sus respectivos frutos e intereses, por ser esta última AFP la entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante para los riesgos de IVM.

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TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a proceder sin dilaciones a aceptar el traslado y recibir todos los aportes y rendimientos que

posee el señor HÉCTOR FABIO ZAPATA CALDERÓN.

CUARTO: CONDENAR en costas en un 100 % a favor de la parte actora (acta f.° 228, en relación con CD f.° 229, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de decisión mayoritaria, el 2 de julio de 2019, al resolver la apelación de las demandadas, revocó la primera sentencia y condenó en costas de ambas instancias al accionante.

Dijo que debía determinar si Protección S. A. desconoció el derecho del reclamante a elegir libre y voluntariamente él régimen pensional deseado. Precisó que la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL9464-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019, con base en los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1° de la Ley 100 de 1993, ha considerado: i) que las AFP desde su creación tenían el deber de informar a sus afiliados sobre el sistema, para que tomaran una decisión libre y consiente sobre su futuro pensional; ii) que tal obligación pasó a la de asesoría y bueno consejo y, finalmente, a la de doble asesoría y, iii) que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para acreditar el cumplimiento de esos compromisos.

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Radicación n.° 86077 Exaltó que, sobre lo último, la Corte razonó, iv) que

previo a la suscripción de ese formulario debe haber una ilustración de «las “características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así corno de los riesgos y consecuencias del traslado”»; v) que la demostración de esa obligación corresponde a la demandada, en razón a que, cuando se afirma que no se recibió información veraz y suficiente, ello implica una negación indefinida que debe ser desvirtuada por el fondo, quien cuenta con las pruebas en su poder. Indicó que en esa doctrina, también se ha expuesto, vi) que en perspectiva del artículo 1604 del CC, la accionada es quien debe demostrar que realizó las actuaciones necesarias para que el afiliado conociera las implicaciones de su traslado; vii) que la acción para obtener el traslado de régimen es la ineficacia o exclusión de todo efecto jurídico de ese acto, por lo que es errado abordar su estudio a través de las nulidades y más exigir la prueba del error, la fuerza y el dolo y, viii) la ineficacia es insubsanable por el paso del tiempo, sin parar mientes en que el afiliado tenga o no un derecho consolidado, o sea beneficiario o no de la transición pensional. Adujo que, aunque los precedentes de la Corte son de obligatorio acatamiento, es viable apartarse de ellos si se hallan razones fundadas para el efecto; que, bajo ese contexto, se encontraba de acuerdo con la línea jurisprudencial descrita, pero parcialmente, porque no compartía las consideraciones esgrimidas en los numerales

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Radicación n.° 86077 iii), v) y vi). Consideró que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 271, ibidem, establecen que el trabajador puede elegir libremente, por escrito, entre regímenes; que, de no hacerlo en esa forma, podrá seleccionar, nuevamente, el sub sistema al que desea pertenecer, «[...] sin que por eso recobre vigencia la afiliación anterior, pues ello no es el efecto jurídico de la ineficacia que trae el canon citado». Puntualizó que, en ese panorama, la carga de la prueba no puede ser exclusivamente de la AFP, por cuanto ha sido inexacto el entendimiento que se ha proporcionado del artículo 1604 del CC, debido a que este es respuesta a quien en acatamiento del artículo 167 del CGP, ha acreditado «la obligación incumplida para que se presuma que se dio por culpa de la contraparte, quien en réplica de tal cuestionamiento tendrá la carga de acreditar la diligencia o cuidado en la obligación pactada. Solo así, podrá distribuirse la obligación probatoria». Anotó que ocurre algo diferente cuando las pretensiones del proceso de ineficacia de la afiliación, se fundan en una negación indefinida, es decir, cuando se concreta en la ausencia total de información, «sin que la configure el que la parte actora exprese que “la AFP no suministró información veraz y suficiente” como se aduce en las sentencias de la Corte [...]; expresión que lleva implícita que si se le dio alguna información, solo que resultó engañosa e insuficiente», porque

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Radicación n.° 86077 en ese evento, el actor deberá exponer qué fue lo que se le comunicó, para establecer en dónde radicó el engaño, «todo ello para trasladar la carga de probar a la AFP». Concluyó que, [...] en los procesos tendientes a dejar sin efecto una afiliación hecha a cualquiera de los dos regímenes, con el propósito de volver a elegir el que desee, esta vez, en forma libre y espontánea, deberá el afiliado demostrar imperativamente que la AFP a la que se afilió incumplió en la etapa precontractual con su obligación principal, consistente en brindarle la información oportuna, adecuada, completa y veraz para tomar una decisión bajo el principio de la libertad informada, y en esa medida, poder dar rienda suelta al art. 1604 del C.C., pues la presunción allí establecida no es el incumplimiento de la obligación, sino la culpa en tal incumplimiento, iterase, una vez probado este. En ese sentido, probado que la AFP incumplió tal obligación corresponderá a ésta, para efecto de exonerarse de la consecuencia negativa impuesta en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, acreditar su diligencia y cuidado en tal suministro de información. Expuso que la demostración del deber de diligencia, en el último evento, ha de ser riguroso, puesto que la actividad de la AFP es habitual, masiva, lucrativa; que, en relación con la carga de información inicial, ha de entenderse que este se circunscribe a la ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los

regímenes, lo que incluye, de ser el caso, la existencia de la transición o la eventual pérdida de beneficios pensionales. Aseguró que, no obstante, tal obligación no despoja al trabajador de un mediano empeño en participar de la elección de su régimen, menos cuando dicho comportamiento, debe ser valorado por la necesidad de

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Radicación n.° 86077 garantizar la sostenibilidad del sistema, en aras de evitar la descapitalización del régimen de prima media. Explicó que, […] permitirle a una persona adoptar[lo], en razón a la supuesta ineficacia, sin hacerse responsable de sus decisiones, contando con menos de 10 años, para alcanzar la edad para pensionarse, por lo mismo que no contribuyó con dicho fondo y por ende, no fue tenida en cuenta para efectos de establecer las sumas de dinero que representarían el pago de su pensión en el futuro, pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable de los demás cotizantes; además de trasgredir la cláusula constitucional contenida en el artículo 95 y el principio de eficiencia pensional. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-1024/2004, a propósito de la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797/2003 que limita el traslado entre regímenes. Lo dicho adquiere más significado, si en cuenta se tiene que al sancionarse con la ineficacia el negocio jurídico de afiliación celebrado entre el actor y una AFP, quien realmente sufre los efectos es Colpensiones, tercero que no participó tan siquiera en

la etapa precontractual indispensable para que el afiliado fuera debidamente informado, y quien además, deberá asumir la carga impositiva que deviene de un nuevo afiliado, para lo cual deberá echar mano de los recursos habidos en el fondo común en el que participan todos los afiliados al RPM y que puede llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional de los actuales y futuros afiliados que sí han contribuido a formar el fondo común, al permitir que sus aportes por más de 10 años hayan contornado las pensiones de otros afiliados. Todo lo anterior en tanto a nadie le está permitido abusar de sus derechos. Consideró que, si en gracia de discusión, se acogiera la tesis sobre la inversión de la carga probatoria, atendiendo las reglas de justicia sobre las que la jurisprudencia la construyó, por virtud de las cuales, no es viable exigirle al demandante la acreditación de un hecho que no está en posición probatoria de acreditar, debía tenerse en cuenta, que al tenor del artículo 167 del CGP, era imprescindible distribuir aquella obligación, oportunamente, es decir, con

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Radicación n.° 86077 anterioridad a la sentencia. Razonó lo último, en especial, porque para la primera etapa del deber de información, ninguna norma exigía a las AFP dejar registro del proceso de asesoría, distinto del formulario, motivo por el cual la jurisdicción contravendría el artículo 6° Constitucional, al exigir a la AFP allegar una prueba que no tenía la obligación de tener. Apunto, frente a los reparos restantes a la línea jurisprudencial, que no puede desconocerse que el

formulario de afiliación se presumía auténtico; que no fue tachado de falso; que de él es válido inferir, a la luz de los artículos 244 y 269 del CGP, que se brindó una información suficiente y veraz, en específico porque: i) esa documental cumplió con las directrices del Decreto 692 de 1994, cuyo artículo 11, plantea que la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias del mismo, […] lo que necesariamente supone que se le brindó la información para llegar a adoptar tal decisión, pues la regla de la experiencia enseña que se acepta lo que se conoce; de tal manera que esa firma constituye un indicio de que la AFP, a través de sus asesores, dio cumplimiento a su obligación de información; por lo tanto, el formulario firmado es la prueba indiciaría del cumplimiento de las AFP, y no como lo afirma la Sala de Casación laboral de la Corte, que solo da cuenta de que fue libre y voluntaria, pues con ello se desconoce el artículo antes referido y las reglas que se fijaron para cumplir tal acto jurídico. ii) el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, requiere como requisito para que ocurra el traslado, únicamente, que el

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Radicación n.° 86077 afiliado presente a la administradora la comunicación escrita de haber seleccionado el régimen de forma libre, espontánea y sin presiones. Refirió que, en realidad, pretende hacer ver que la búsqueda de la verdad no se atribuye a una única persona, pues la actividad probatoria debe estar permeada del principio de la comunidad de la prueba, de tal manera que,

una vez allegadas los elementos a conocimiento del juzgador, sin detenerse en el sujeto procesal que los introdujo, cuentan con un único propósito. Memoró que el demandante pretendió la nulidad o ineficacia del traslado (f.° 2, cuaderno del Juzgado); que de esa migración da cuenta el formulario suscrito ante Colmena hoy Protección S. A. (f.° 53 y 157, ibidem); que escudriñando si fue asesorado sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del régimen pensional, para determinar si tomó una decisión consciente y libre, debía advertir que la selección del RAIS estuvo precedida de la asesoría debida y oportuna. Consideró que lo último se desprende de la firma impuesta en la solicitud de vinculación al fondo; en el interrogatorio de parte, en el que confesó, que recibió asesoría en un aula de capacitaciones de la empresa, a la que asistieron 30 o 35 personas; que allí le explicaron que sus ahorros tendrían rendimientos; que eran circulados en la bolsa; que el ISS se liquidaría y que en los fondos privados podría pensionarse antes de tiempo, además de las

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Radicación n.° 86077 declaraciones de María Luney Montoya Taborda y Luz Piedad Betancur Botero, quienes ratifican esos dichos. Infirió que, [...] Héctor Fabio Zapata Calderón contaba con la información de las características del RAIS, presupuestos indispensables para tomar una decisión basada en las condiciones y beneficios que le reportaría desde su traslado a este en el año 1999, pues aceptó

que conocía los pormenores de este, en tanto sabia de la posibilidad de acceder a la pensión de forma anticipada y de la forma en que obtendría los rendimientos para acceder a la subvención, además que dicha información la recibió de manera contrastada con las del ISS; régimen del que tenía conocimiento pues había permanecido allí afiliado por más de 18 años interrumpidamente (11.28 c. 1). En segundo lugar, de las declaraciones de sus compañeras de trabajo se desprende que durante la asesoría realizada por la AFP recibieron la información sobre las características del RAIS y si bien les indicaron que el ISS se extinguiría, dicha información no puede considerarse engañosa, pues para nadie es un secreto que por la entrada en operación de los fondos privados y la competitividad que se emprendió entre esas entidades, financieramente el ISS se vio afectado, tanto así que se dio paso a una nueva entidad - Colpensiones - y pese a ello permanecieron en el RAIS. De otro lado, Luz Piedad Betancur Botero señaló que el cambio de régimen también estuvo precedido de una confianza general, porque el gerente general y financiero se había trasladado. Adujo que tan cierto era que el demandante tenía la información necesaria, suficiente y veraz frente a las características del RAIS que permaneció en él desde 1999 y solo en el 2017, solicitó la ineficacia (f.° 32, ibidem), porque una de sus compañeras no recibió la pensión esperada, doliéndose de ello, solo después de 20 años, a pesar de que conocía que el monto de su prestación dependía de los

ahorros realizados en toda su vida laboral. Señaló que,

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Radicación n.° 86077 […] encontrándose frente a una persona que no fue beneficiaria del régimen de transición y que estuvo afiliada al ISS por más de 18 años interrumpidamente (fi. 28 c. 1), permite deducir su conocimiento del RPM, por lo que mal podía exigírsele a la AFP privada desanimar en un primer momento al demandante de su traslado al RAIS, máxime que tanto este como el RPM están concebidos en la misma Ley 100/93, sin que uno sea mejor que el otro, sino diferentes como pudo el mismo demandante percibir al poder comparar las características, condiciones y ventajas que venía recibiendo en el RPM, con las que recibiría en el RAIS; pues la certeza del monto pensional que otorga el primero se recompensa en el RAIS con la garantía de pensión mínima, la devolución de saldos, los excedentes de libre disponibilidad y que las sumas acumuladas en la cuenta individual hagan parte de la masa sucesora. Así, dependiendo de las circunstancias particulares del afiliado al final de la vida laboral o de presentarse un siniestro, es que se podrá precisar cuál de los dos es más conveniente; antes de ello solo es partir de meras conjeturas y vaticinar la vida de la afiliada 20 años. Insistió que la obligación demandada, no podía examinarse en relación con la de buen consejo, por cuanto la misma emergió fue con la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y ello sería usurpar la voluntad del afiliado,

única persona que podría determinar, que le resulta adecuado para su proyecto de vida y que tampoco era viable cuestionarla, a partir de la diferencia en los montos pensionales, pues la obligación de realizar cálculos y proyecciones devino con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015. Agregó que el hecho de que en la actualidad la mesada no corresponda con la que obtendría en el RPMPD, no configura una ausencia de información, porque en todo caso esa afirmación está respaldada en meras conjeturas, al basarse en hechos futuros; que, en síntesis, el actor

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Radicación n.° 86077 pretendió «[...] condicionar una versión que se ajustara a los presupuestos legales que regulan la ineficacia del traslado entre regímenes, para corregir su pasividad e incuria con el propósito de retomar al RPM, pues se le brindó la información completa para que tomara su decisión» (acta f.° 6, en relación con CD f.° 8, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Protección S. A., los cuales serán estudiados

conjuntamente, porque, aunque se dirigen por sendas de ataque distintas, persiguen igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10° del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los 167 y 281 del CGP y 60 y

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Radicación n.° 86077 61 del CPTSS, «lo que condujo a violar por infracción directa» de los artículos 13 y 53 de la CP; 21 y 340 del CST; 272 de la Ley 100 de 1993 y 4° del Decreto 656 de 1994. Afirma que el cargo está orientado a razonar, en el marco de las normas enlistadas, que el conocimiento profesional de la AFP le exigía informar al afiliado, no solo lo favorable, sino todo aquello que pudiera afectarlo; que de acuerdo al principio de la carga dinámica de la prueba, esa entidad tenía la obligación de demostrar las afirmaciones y negaciones indefinidas planteadas en la demandada y que no le bastaba a Protección S. A., acreditar la suscripción del formulario. Destaca que el Tribunal reprochó las decisiones de la jurisprudencia de la Corte, considerando que es equivocado adoctrinar que quien debe demostrar la diligencia y cuidado en la asesoría no es el afiliado; que, sin embargo, de los artículos 13 – b, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 10° del

Decreto 720 de 1994, que cimentan su raciocinio, no se infiere que la falta de información o la asesoría errada de las AFP, no conlleve a la ineficacia del traslado, de la forma en que lo reflexionó. Sostiene que, por el contrario, este es la consecuencia lógica y objetiva a esa omisión; que, en efecto, así lo consagra el primero de los preceptos, cuando se presenta la vulneración a la libertad del afiliado de trasladarse de régimen; que, en consecuencia, el fallo desconoce el sentido

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Radicación n.° 86077 claro de la norma, según la cual, en estos eventos, no recobra vigencia la afiliación anterior. Recuerda que las disposiciones jurídicas no pueden interpretarse en contra del afiliado, so pena de vulnerar el artículo 53 de la CP; que tampoco es posible consultar su espíritu, cuando no son oscuras, como procedió el juzgador y que era menos oportuno, conforme el artículo 31 del CC, extender su aplicación o intelección en lo desfavorable u odioso de la misma. Afirma que de las normas citadas no se desprende el alcance que le otorgó el fallador de la apelación, porque: i) el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo que determina es que cualquier persona que atente contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen en seguridad social al que se afiliará, se hará acreedor a unas sanciones, que no fueron objeto del trámite; ii) el artículo 171 ibidem impera que «[...] la afiliación

respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente [...]» y, iii) el artículo 10° del Decreto 270 de 1994, ratifica la responsabilidad de las AFP. Refiere que no puede perderse de vista que el interesado en el traslado no es el trabajador, como lo dice el colegiado, a menos de que se le hubieren ofrecido alguna prebenda para

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Radicación n.° 86077 que esa migración se produjera; que los que obtienen beneficios de ese acto son las AFP; que no por otra razón buscan sacarlos del RPMPD; que, en ese contexto, el Tribuna desconoció que el principio de favorabilidad imponía interpretar las normas era en beneplácito de aquellos y no de los fondos. Concluye, después de transcribir los artículos 11 del CGP, 272 de la Ley 100 de 1993 y 4° del Decreto 656 de 1994, que su contenido, No se presta a interpretaciones extensivas, excluyentes o limitativas que permitan al operador judicial, con el pretexto de descifrarlas, dejarlas de aplicar, pues resultaría ilógico, por demás pretender encubrir unos efectos en contra del recurrente y a favor de la persona jurídica que buscó y logró el traslado con la firma del formulario pro forma que se le presentare. Argumenta que la posición de la sentencia atacada, asume una defensa en favor de Colpensiones, a quien considera la perjudicada, pero que si ello fuera así, se aceptaría que los afiliados al RPMPD incorporan al sistema un detrimento patrimonial, porque no alcanzan los aportes de los afiliados para financiar las pensiones del fondo común

y la Nación tendría que atenderlo con su patrimonio; que, sin embargo, esa visión no puede ser patrocinada judicialmente, por ser contraria al principio de solidaridad. Plantea que denegar el traslado, justificándose en el principio de sostenibilidad financiera, también constituye una errada intelección de la norma; que la afectación del sistema por el reconocimiento de derechos en el primer régimen, «constituye una verdad oculta con la expedición de la

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Radicación n.° 86077 Ley 100 de 1993»; que, por tanto, había que buscar migraciones que impidieran la concesión de pensiones a cargo del sector público, pero que el artículo 48 de la CP no otorgó facultades a la jurisdicción para pretextar una simple regla fiscal en contra de los afiliados, menos porque a la luz del inciso 7° del Acto Legislativo 01 de 2005, esa limitación esta impuesta es al legislador. Expone que, en igual norte, el artículo 334 de la CP, deja a salvo los derechos fundamentales de esa regla sobre sostenibilidad; que la ineficacia de los traslados ha sido un tema ampliamente debatido en la jurisprudencia como por ejemplo en las decisiones CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, destacando la necesidad de que las AFP, para ese efecto, brinden información completa y comprensible, con sus beneficios e inconvenientes, a tal punto de desanimar al interesado de tomar una decisión que le perjudique. Explica que el Tribunal «no tuvo en cuenta», que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, exige una comunicación

escrita, elaborada por el afiliado de forma libre y voluntaria que respalde el cambio de régimen; así como tampoco, que esta no puede entenderse suplida con una pro forma en la que se inserta una leyenda uniforme, que no realizó; que ese formato no solo autoriza el traslado, sino que debe enseñar la declaración documental. Apunta que, por lo último, la documental es precaria, porque se utilizó un manuscrito en letra más pequeña y se indujo a firmar el traslado con la misma signatura de esa

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Radicación n.° 86077 declaración; que en ese aspecto el colegiado «justifica la leyenda citada para derivar de su contenido un efecto adverso [...] al señalar el cumplimiento del artículo 11 del Decreto 692 de 11994», pero que inexplicablemente no estudia ese precepto junto con sus inciso