CSJ - SL5449-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5449-2021 Radicación n.° 86492 Acta 45 Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARMANDO DE JESÚS MUÑOZ CALLE contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

I. ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio a las entidades demandadas con el propósito que se declare la «nulidad de su afiliación» al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la vinculación a la AFP Protección S.A. en el mes de

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Radicación n.°86492 agosto de 1995, por el «incumplimiento de los deberes legales de información al demandante, los cuales generaron un error de hecho que vició su consentimiento». Así mismo, pidió que se declare que todas las afiliaciones posteriores que hubiere efectuado en el RAIS carecen de validez y que se encuentra «válidamente afiliado» al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, imploró que se condenara a la AFP Protección S.A. a registrar

en su sistema de información, que la afiliación a esa entidad y al RAIS «estuvo viciada de nulidad por error de hecho que vició el consentimiento» y, por ende, trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos. Así mismo, deprecó que Colpensiones fuese condenada a «activar su afiliación» en el RPM; a actualizar su historia laboral, incluyendo las cotizaciones efectuadas en el RAIS; a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de mayo de 1960; que cotizó a diferentes empresas privadas y a la entidad pública Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia; que en agosto de 1995 se trasladó al RAIS afiliándose a Protección S.A., momento para el cual tenía cotizadas 185 semanas; que la citada AFP no le informó sobre las implicaciones que traía el cambio de régimen pensional, las ventajas y desventajas, «la naturaleza

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Radicación n.°86492 propia del régimen de capitalización» y no lo ilustró sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro sistema pensional. Expuso que la AFP demandada, a pesar de tener conocimiento sobre el número de semanas aportadas y que cotizaba sobre un salario equivalente a la suma de $118.933, «no le sugirió al demandante que debía quedarse» en el RPM, no le informó de las ventajas que tenía el permanecer en ese

régimen, pues no recibió asesoría completa y «comprensible» sobre las diferentes alternativas para una adecuada elección. Relató que debió contratar, por su propia cuenta, una asesoría particular, a través de la cual evidenció que había sido engañado por la AFP Protección S.A. y que su afiliación al RAIS «había generado un conocimiento falso de la realidad». Finalmente, narró que el 18 de enero de 2018 radicó sendas solicitudes ante la AFP Protección S.A. y Colpensiones, en procura de que se declarara nula su afiliación al RAIS; que se activara su vinculación en el RPM; y que se trasladara el capital de su cuenta de ahorro individual a prima media; peticiones que fueron negadas por las entidades convocadas a juicio. Al dar contestación a la demanda la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del actor; los tiempos cotizados al sistema de seguridad social para pensión a

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Radicación n.°86492 través de diferentes empresas privadas; la afiliación a la AFP Protección en agosto de 1995; la solicitud de nulidad que radicó el actor y su respuesta negativa. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, argumentó que el accionante se «trasladó voluntariamente» al RAIS, en uso libre y espontaneo de su voluntad y como consecuencia de ello, perdió el régimen de transición, en razón a que el cambio se produjo

después del tiempo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y a su vez, porque al 1 de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios. Formuló las excepciones de mérito que denominó: carencia de título para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica. A su turno, la AFP Protección S.A. al contestar el escrito inaugural también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos el salario sobre el cual cotizaba el actor; la petición de nulidad de la afiliación elevada a esa administradora y su decisión negativa. Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Aseguró en su defensa, que no había lugar a declarar la «nulidad» de la afiliación al RAIS, dado que el contrato de vinculación era plenamente válido, puesto que en el mismo

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Radicación n.°86492 confluyeron todos los elementos para su existencia y validez, en especial la manifestación de voluntad del afiliado, en lo cual no existió ningún vicio del consentimiento «ni se le ocultó información antes del momento de la firma ni al momento de afiliarse. Como medios exceptivos de fondo propuso los siguientes: «validez de la afiliación a Protección», buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió

fallo el 30 de enero de 2019, en el que resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante Armando Muñoz Calle.

SEGUNDO: Por el resultado del proceso, el despacho se releva del estudio de las excepciones propuestas.

TERCERO: Se condena en COSTAS a la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma de $300.000.

CUARTO: En caso de no ser apelada esta decisión, envíese al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral en el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación

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Radicación n.°86492 interpuesto por el demandante, mediante sentencia proferida el 7 de mayo de 2019, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas de la alzada al promotor del proceso. Indicó que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 66A del CPTSS, la controversia a resolver en la alzada consistía en establecer si había lugar a declarar una nulidad del traslado del actor, por el presunto incumplimiento del deber de información, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de

Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Adujo que en el presente asunto estaban acreditados los siguientes hechos: que el demandante nació el 19 de mayo de 1960 (f.° 2); que prestó sus servicios a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia desde el 23 de agosto de 1988 hasta el 31 de marzo de 1992, y que durante este tiempo no le efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; que el 6 de marzo de 1995 firmó formulario de afiliación con la AFP Protección (f.°43 y 162). Arguyó que no había lugar a declarar una nulidad del traslado por el presunto incumplimiento del deber de información, aspecto que en decir del recurrente generó un error de hecho que vició su consentimiento; toda vez que al revisar el material probatorio se pudo establecer que el actor no estuvo afiliado a Colpensiones antes de afiliarse al RAIS, ya que si bien con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 prestó sus servicios a la Dirección Seccional de Salud

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Radicación n.°86492 de Antioquia, desde el 23 de agosto de 1988 hasta el 31 de marzo de 1992, la entidad no lo afilió ni le realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Explicó que fue una vez que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social que el actor decidió afiliarse en marzo de 1995 a la AFP Protección S.A., en la cual cotizó inicialmente como trabajador independiente (f.° 36 vto.), circunstancia que ponía de presente que «no es posible hablar de traslado,

ni mucho menos de la nulidad que pregona sin que antes se haya vinculado a Colpensiones». Puntualizó que del documento que obra en el folio 181 del plenario, se corrobora que la AFP demandada diligenció un formulario de solicitud de bono pensional por el tiempo de servicio que el promotor del proceso prestó al Departamento de Antioquia; que igualmente de la historia laboral expedida por Colpensiones era dable establecer que el actor realizó su primera cotización a esa entidad en octubre de 1995, es decir, con posterioridad a su vinculación a la AFP Protección S.A. que como se dijo lo fue en marzo de igual año, tal como se observa en el folio 179 y aparece en el reporte de semanas cotizadas expedido a Colpensiones (f.° 200). Refirió que a lo anterior se sumaba que en la parte de observaciones de la planilla de Colpensiones, se enunció lo siguiente: «aporte devuelto por estar vinculado a Protección SA» (f.° 200 a 201).

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Radicación n.°86492 Por todo lo anterior, concluyó que no era posible acceder a las súplicas invocadas en el escrito de demanda inicial, por cuanto el promotor del proceso al no haber estado afiliado a Colpensiones, no podía alegar engaño, falta de información y menos un vicio en el consentimiento en un supuesto traslado que nunca existió, máxime cuando la nulidad tiene por objeto volver las cosas a su estado inicial y aquí no las hubo. Por último, consideró que los argumentos expuestos resultaban suficientes para confirmar la sentencia recurrida,

«no sin antes anotar que las sentencias aducidas por el apoderado de la parte actora no se le pueden aplicar en ningún momento al aquí actor».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula cuatro cargos que obtienen réplica, los cuales

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Radicación n.°86492 se pasan a estudiar de manera conjunta dados los errores de técnica que comparten.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502; 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1987; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Expone que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el demandante nunca se afilió a Colpensiones.

2. Considerar en contra de la evidencia, que el demandante al no haber estado afiliado a Colpensiones no podía alegar un engaño.

3. Considerar en contra de la evidencia, que el demandante al no haber estado afiliado a Colpensiones no podía alegar una falta de información.

4. Considerar en contra de la evidencia, que el demandante al no haber estado afiliado a Colpensiones no podía alegar, un vicio en el consentimiento del traslado.

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5. Considerar en contra de la evidencia que el demandante no realizó de forma libre espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual.

6. Considerar en contra de la evidencia que, el demandante al no haber estado afiliado a Colpensiones, no era necesario asesorarlo, sobre todos los aspectos propios de los fondos pensionales, la forma de financiación de las pensiones y sobre los requisitos para acceder a las pensiones de este régimen.

7. Considerar en contra de la evidencia que el fondo privado PROTECCIÓN, no indujo en error al demandante al momento del traslado.

8. Considerar en contra de la evidencia que, el demandante al no haber estado afiliado a Colpensiones, con la simple firma del formulario su consentimiento fuera informado y no se considera necesaria prueba adicional.

9. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

10. No dar por demostrado estándolo que existen elementos de juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media al de ahorro individual.

11. No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado del demandante del régimen de prima media al de ahorro individual.

Asegura que los anteriores desatinos fácticos se produjeron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: libelo demandatorio (f.° 3 a 35); las contestaciones de la demanda por parte de Colpensiones y Protección S.A. (f.° 132 a 145 y 152 a 160); el formulario de afiliación (f.° 162); historial de vinculaciones SIAFP (f.° 161); historia laboral de Colpensiones (f.° 200 y 201); y por falta de valoración del interrogatorio de parte del representante legal

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de Protección S.A. rendido en audiencia del 30 de enero del año 2019 (f.° 210 a 211). En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que el Tribunal no apreció el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la AFP Protección S.A. (f.° 210 a 211), a través del cual, se realizaron las siguientes confesiones:

CONFESIONES EXTRAÍDAS DEL INTERROGATORIO

1. En el expediente administrativo lo único que reposa es un formulario de afiliación en el cual da cuenta que el señor demandante se afilió en el 95 a PROTECCIÓN.

2. No se revisó ningún documento del afiliado al momento del traslado.

3. No se le realizó al momento del traslado ningún tipo de proyección.

4. No se realizó al momento del traslado una asesoría por escrito al afiliado, la ley no lo hacía exigible y como segunda medida para el año 95 era pues casi que imposible e irresponsable.

5. No se le envió una comunicación personal al demandante antes de estar en la prohibición del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Después de transcribir el interrogatorio de parte denunciado, afirma que del mismo se extrae que la AFP Protección S.A. no analizó la situación particular del demandante ni estudió documento alguno, por tal razón no pudo trasmitir ningún tipo de información, tales como: beneficios, inconvenientes, prerrogativas del régimen pensional del que mutaba, ni al que llegaba, no cumpliendo así con sus deberes legales, que no solo debían acreditarse para con algunos afiliados, sino que es un «derecho de todo futuro afiliado a ser informado de las consecuencias positivas

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Radicación n.°86492 y negativas que trae su decisión de trasladarse de régimen», lo cual no es exclusivo de los beneficiarios del régimen de transición, sino que por el contrario se predica para todos sus futuros afiliados. Afirma que el representante legal de la AFP accionada, a pesar de no constarle la información, aceptó que no existe documento que acredite los «necesarios deberes de información» y confesó que con el simple formulario de afiliación era suficiente, ya que la ley no le imponía cargas adicionales; lo que deja en evidencia la manera como procedió el fondo privado, pues es irrebatible que solo trabajó para el beneficio propio, al manifestar que no era posible realizar proyecciones a la firma de la afiliación y a su vez, al no advertir las prohibiciones que podría tener el demandante para regresar al régimen de prima media, toda vez que la labor de Protección S.A simplemente se contrajo a recibir aportes y rendimientos dejando de lado su deber legal y obligaciones con el afiliado. Aduce que las confesiones efectuadas por el representante legal eran pieza clave en el proceso, por tanto, el Tribunal se equivocó al no verificar que el problema que se puso en consideración consistió en el hecho de no habérsele suministrado la información detallada y las consecuencias que acarreaba la afiliación que estaba suscribiendo con el fondo privado; que también desacertó al manifestar que el demandante al no estar afiliado a Colpensiones no podía alegar la nulidad por engaño, falta de información y vicio en el consentimiento.

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Radicación n.°86492 Señaló que igualmente el juez plural se equivoca al argumentar que el accionante nunca se afilió a Colpensiones, ya que al revisar la historia laboral tanto de Protección como de Colpensiones y el certificado SIAFP resulta evidente que Armando de Jesús Muñoz Calle sí estuvo afiliado a la citada entidad. Agregó que el colegiado, en contra de la evidencia, consideró que el demandante al no haber estado afiliado a Colpensiones, con la simple firma del formulario su consentimiento era informado sin necesidad de prueba adicional, yerro ostensible que deja sin piso la decisión emanada del sentenciador de alzada. Cita en su respaldo algunos apartes de la decisión CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 19447. Por último, sostiene que la contestación a la demanda por parte de la AFP Protección S.A., con la que se pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito inicial, en especial la respuesta a los hechos 6.5 al 6.15, «quedaron desbastadas con lo confesado por el representante legal de la demandada», de modo que el demandante desde el inicio, trasladó la carga de la prueba a la accionada, por ende, como del escrito de contestación del libelo genitor y las demás pruebas que allí se enunciaron, se verifica que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiese relacionado los datos que tenía que conocer el accionante, para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no fuera «oscuro», no se puede

considerar libre de todo vicio.

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VII. LA RÉPLICA Colpensiones presenta la oposición a los cuatro cargos en forma conjunta; aduce que en este asunto no puede pretenderse la nulidad de traslado, toda vez que para el mes de marzo de 1995 no se había realizado ninguna cotización al entonces ISS; en consecuencia al no existir traslado no hay lugar para declarar su ineficacia o invalidez, pues el objeto de una demanda como la presentada es que al decretarse la nulidad del traslado de régimen, el afiliado se pueda devolver al RPM por la falta de información de la AFP, situación que en este caso sería imposible, habida consideración que no se puede regresar a donde nunca se estuvo.

Aduce que el colegido no desconoció la ley sustancial ni el «precedente jurisprudencial de su superior jerárquico»; por el contrario, realizó un juicioso estudio fáctico, demostrando que el promotor del proceso no tenía derecho a la prosperidad de sus pretensiones, y para derrumbar la sentencia impugnada el recurrente debió demostrar que antes de su afiliación a Protección S.A. estuvo efectivamente cotizando a Colpensiones, lo que haría procedente la eventual nulidad del traslado. La opositora AFP Protección S.A. respecto del primer cargo señala que el impugnante no tiene en cuenta los verdaderos argumentos que esgrimió el Tribunal para concluir, que en este caso no era posible declarar la nulidad ni la ineficacia del acto del traslado, ya que el actor antes de afiliarse a Protección S.A. no cotizaba a Colpensiones. Por

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Radicación n.°86492 consiguiente, resultan inanes los alegatos del censor, pues no es posible atribuirle al ad quem desaciertos sobre aspectos que no abordó. Agrega, que en lugar de criticar la única inferencia en la que se apoyó la alzada, en la acusación se le atribuyen yerros que no pudo cometer, porque no analizó si el accionante había recibido o no información en el acto de la afiliación.

VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

En el desarrollo de la acusación, denuncia que el ad quem se equivocó al afirmar que las «enseñanzas» jurisprudenciales aducidas por el apoderado de la parte

actora en el curso del proceso no se le podían aplicar. Indica que el desatino jurídico cometido por el Tribunal consistió en no advertir que los precedentes jurisprudenciales citados, no solo son aplicables a aquellas

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Radicación n.°86492 personas que tuvieran una expectativa cercana de acceso a la prestación o para aquellos que ya tuviesen cumplidos los requisitos, pues por el contrario, las obligaciones y responsabilidades que la ley le ha impuesto a las administradoras de pensiones, consisten en suministrar toda la información que requiere un afiliado cuando se traslade de régimen, «incluso en la antesala de la afiliación» con el propósito de que su decisión tenga la condición de libre y voluntaria. Afirma que la jurisprudencia sobre el particular ha indicado: […] que el deber de asesoría es legal y por tanto de obligatoria observancia por las AFP, desde la antesala de la afiliación hasta el mismo disfrute de la prestación, luego entonces no es un deber legal que solo deben cumplir para con algunos afiliados, sino es un derecho de todo futuro afiliado a ser informado de las consecuencias positivas y negativas que trae su decisión de trasladarse de régimen. Por lo anterior, solicita que el cargo prospere y que, en instancia, se deje sentado que no existe ninguna prueba que acredite la información que se extraña en el proceso, en relación con los deberes de información al momento del traslado del régimen pensional.

IX. LA RÉPLICA Como se indicó en el primer cargo Colpensiones presentó réplica conjunta para los cuatro cargos, por ende,

la Sala se remite a lo allí indicado. Por su parte Protección S.A., respecto de este segundo

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Radicación n.°86492 ataque señala que no hay expresiones de las que pueda inferirse que la colegiatura realizó un ejercicio interpretativo, explícito o implícito de los preceptos citados en la proposición jurídica, por lo tanto, es evidente que no pudo incurrir en la violación normativa que se le imputa, ello es así por cuanto la citada modalidad de transgresión exige que el fallador exprese un entendimiento de la disposición legal diferente a su genuino y cabal sentido, de ahí que en la sentencia acusada debe aparecer explícita la referencia a las normas mal interpretadas. Dijo que el juez de segundo grado se limitó a decir, que la ineficacia solicitada no era procedente en cuanto no podían volverse las cosas a su estado inicial, porque el actor no estuvo afiliado a Colpensiones antes de vincularse al RAIS, argumento que no se refutó.

X. CARGO TERCERO Cuestiona la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos1, 3, 11, 33, 36, 64, 68, 96, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de

1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

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Radicación n.°86492 En esta acusación, la censura expone que el Tribunal erróneamente concluyó que no es posible acceder a las súplicas invocadas en el escrito de demanda inicial porque el demandante al no haber estado afiliado a Colpensiones no podía alegar un engaño, una falta de información o un vicio en el consentimiento en un traslado que nunca existió, más cuando la nulidad tiene por objeto volver las cosas a su estado inicial, yerro de interpretación de la ley sustancial, ya que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prevé que la selección de uno cualquiera de los regímenes, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto deberá manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, adicionalmente en el artículo está inmersa la sanción para el que desconozca este derecho en cualquier forma, quien se hará acreedor de sanciones económicas, pero lo que en este asunto se está suplicando es que la afiliación al Fondo de pensiones quede sin efecto.

Expresamente señala que: El Tribunal al desviar su mirada a que el demandante no tenía afiliación a Colpensiones, no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió, en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado o afiliación, por no

habérsela suministrado a el demandante la información detallada y las consecuencias que acarreaba su decisión, sin que sobre, recordar las enseñanzas trasmitidas por la H. Corte, en el sentido de la dinámica de la carga de la prueba, es decir, que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.

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Radicación n.°86492 Por lo anterior, resalta que la decisión adoptada por el fallador de alzada es contraria a las «instrucciones» desarrolladas por la Sala de Casación Laboral, puesto que se intenta desconocer la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo, siendo que, precisamente, en esa dirección es que esta corporación ha ilustrado sobre la importancia de dicha información en los traslados de régimen.

XI. LA RÉPLICA Respecto a Colpensiones la corporación se remite a la oposición conjunta que se reseñó en la primera acusación.

Protección S.A frente a este ataque argumenta que la censura se soporta en consideraciones fácticas que demuestran una discrepancia con la valoración de las pruebas del proceso, lo que no es admisible en un cargo orientado por la vía directa, puesto que da por probados hechos que no fueron establecidos por la alzada. Añade que en esta acusación el recurrente también altera la argumentación del Tribunal, ya que no es verdad que haya afirmado que por no estar afiliado a Colpensiones,

el actor no podía alegar engaño, falta de información o un vicio en el consentimiento por su traslado, pues lo que aseveró fue algo bien distinto, que no era posible aplicar las consecuencias de la ineficacia en la forma como fue demandada, porque si el actor no fue asegurado en el régimen de prima media, no podía ordenarse que regresara a

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Radicación n.°86492 esa administradora.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; 48 y 53 superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Expone que el uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de

traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, «en forma libre y voluntaria», de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, y de incumplirse esa especial condición, la misma ley determina que el acto es ineficaz. Aduce que si la decisión de traslado, por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora de pensiones cerciorarse en el cabal

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Radicación n.°86492 cumplimiento de sus deberes y obligaciones, de haber proporcionado toda la información que correspondía al afiliado para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una determinación adoptada por su propia cuenta y riesgo, esto es, «un acto que no esté manchado y arropado por sombras y