CSJ - SL5458-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL5458-2021 Radicación n.° 83596 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL CONTRERAS PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le

instauró a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI

EICE ESP.

I. ANTECEDENTES Gabriel Contreras Pérez llamó a juicio a las Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP, con el fin de obtener por los cauces del procedimiento ordinario reglado en los artículos 74 y siguientes del CPTSS, la indexación de la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión de jubilación

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Radicación n.° 83596 convencional que le fue reconocida mediante la Resolución Boletín n.° 2016 del 28 de agosto de 1995, para con fundamento en ello, reliquidarla desde la fecha de su causación, con el consecuente pago de las diferencias que resulten entre el monto de la que viene reconocida y la que se obtenga con la indexación reclamada, con los aumentos o reajustes de ley y la indexación mes a mes sobre dichas diferencias. Fundamentó sus peticiones, en que la demandada le otorgó una pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo única celebrada en

1993; correspondiéndole el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, devengados en el último año de servicio, es decir, entre el día 15 de mayo de 1994 y el día 14 de mayo de 1995; que la accionada calculó la suma de $1.192.102, por lo que el monto de la pensión aplicado en porcentaje antes dicho, ascendió a la suma de $1.072.900; que Emcali no actualizó el promedio de los salario y primas devengadas con la variación del IPC; que el ISS a través de la Resolución 009577 del 28 de septiembre de 2001 le concedió pensión de vejez a partir del 20 de mayo de 2000 por valor de $1.738.991, prestación que a su vez fue reliquidada por Resolución GNR 406780 del 21 de noviembre de 2014 en $3.223.885 desde el 24 de julio de 2010 con carácter compartido. Afirmó que el 21 de octubre de 2016 solicitó a Emcali la indexación de la primera mesada pensional, y por ende, la reliquidación de la pensión de jubilación convencional, desde

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Radicación n.° 83596 la fecha en que cumplió con los requisitos para acceder a dicha pensión, con el pago de manera retroactiva de las diferencias resultantes de la reliquidación solicitada debidamente indexadas mes a mes, la que se resolvió negativamente mediante documento 832-DGL-6494 del 3 de noviembre de 2016, suscrito por el departamento de gestión laboral de Emcali (f.° 2 a 11 del cuaderno principal).

Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESPse opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional; su liquidación; cuantía; la reclamación presentada y su negación; aclarando que al actor se le reconoció la prestación pensional a partir del 15 de mayo de 1995 por medio de la Resolución 2016 del 28 de agosto de 1995, con ocasión del escrito de renuncia voluntaria que presentó al cargo de ayudante de empalme el 17 de abril de esa misma calenda, aceptada a través del Acto Administrativo 2456 del 12 de mayo de 1995. En su defensa propuso las excepciones de mérito, de carencia del derecho; de causa jurídica; inexistencia del derecho de indexación de la primera mesada pensional; cobro de lo no debido; pago; prescripción; y, la innominada (f.° 52 a 73, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 83596 El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 12 de julio de 2018 (f.° 148 Cd a 149 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO.- DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN PROPUESTA

OPORTUNAMENTE POR LA PARTE DEMANDADA Y QUE

DENOMINÓ INEXISTENCIA DEL DERECHO DE LA INDEXACIÓN

DE LA PRIMERA MESADA.

SEGUNDO.- ABSOLVER A LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE

CALI EMCALI EICE ESP. DE LAS PRETENSIONES

FORMULADAS EN SU CONTRA POR EL SEÑOR GABRIEL

CONTRERAS PÉREZ IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE

CIUDADANÍA […].

TERCERO.- COSTAS A CARGO DE LA PARTE DEMANDANTE POR SER LA VENCIDA EN JUICIO, Y COMO AGENCIAS EN DERECHO SE FIJA LA SUMA DE $300.OOO, A FAVOR DE LA

PARTE OPOSITORA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES (sic).

CUARTO.- DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 69 DEL CPT Y SS, MODIFICADO POR EL ART. 14 DE LA LEY 1149 DE 2007,

SE ORDENA ENVIAR EL PRESENTE PROCESO EN CONSULTA,

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 27 de septiembre de 2018 (f.° 4 a 6 Cd del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si el actor Gabriel Contreras Pérez tenía derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en la indexación de los salarios y primas devengados en su último año de

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Radicación n.° 83596 servicio, dado que Emcali le pagó la prestación pensional a partir del mismo día de su desvinculación laboral. Destacó, que no desconocía que la actualización de la

primera mesada pensional tiene su origen en el artículo 53 de la CP que señala que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, ni tampoco pasó por alto que esta norma abrió paso para la actualización o la indexación del ingreso base de cotización para el cálculo de las pensiones, tal como se desarrolló en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Dijo, que al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1073-2012 manifestó que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional no solo se predica de aquellas prestaciones reconocidas con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, sino también de aquellas cuyo nacimiento se produjo en vigencia de la Constitución de 1886, entre otras razones, porque los principios y garantías contenidas en el Estatuto Superior son también predicables a situaciones jurídicas que aunque consolidadas bajo el amparo de la Constitución anterior sus efectos se proyectan con posterioridad a la expedición de la nueva norma, especialmente cuando se está en presencia de prestaciones periódicas. Citó igualmente la sentencia de esta Sala CSJ SL7362013 (CSJ SL,13 oct. 2013, rad. 47709) que también aceptó la indexación de todo tipo, causadas antes y después de la Constitución Política de 1991, haciendo hincapié en que

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Radicación n.° 83596 tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han coincidido en manifestar que esta opera cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador

se retira de su trabajo y el reconocimiento de la pensión, garantía que tiene fundamento en el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión de jubilación según la sentencia de tutela de la Corte Constitucional CC T-255-2013 y de esta Corte en casación, CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada en la CSJ SL7362013 ya mencionada y en la CSJ SL10060-2014 en que se dijo que la indexación de la primera mesada estaba justificada en el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador, por el tiempo que transcurriese entre su retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión. Analizó, que en el caso Gabriel Contreras Pérez no hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional por las siguientes razones: la primera, porque el trabajador se retiró del servicio en Emcali el 15 de mayo de 1995 y la pensión de jubilación comenzó a pagarse a partir de la misma data, es decir, desde el mismo día de su desvinculación laboral según se desprende de la Resolución n.° 2016 del 28 de agosto de 1995 obrante a folios 13 al 16 del cuaderno principal, razón por la cual no se puede considerar que el salario que sirvió de base para la liquidación de la prestación estuvo afectado por el fenómeno económico de la inflación; la segunda, porque el demandante pretende que se acoja el valor de $1.192.102 que representa el salario base de liquidación, pero éste no se puede atribuir a lo percibido por el actor

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Radicación n.° 83596 durante la fracción de 226 días de 1994 y la de 134 días en el año 1995. Adujo, que la razón es que este valor corresponde al promedio de lo recibido por el servidor durante el último año de servicios. En otras palabras, el colegiado para efectos de la actualización, no acogió lo que el accionante pretendía, o sea, que recibió como salario durante los 226 días de 1994 la suma de $1.192.102 y que recibió el mismo valor como salario por los 134 días del año 1995 por cuanto lo que éste hizo en la liquidación fue tomar el valor del proyecto de Resolución que se aportó al expediente, visto a folios 13 al 16, y que es el resultado de la doceava parte de $14.305.218 que fue lo que recibió el demandante durante el último año por concepto de sueldos, primas y horas extras en Emcali sin discriminar la fecha y el valor que recibió mes a mes en este periodo; y, la tercera razón, porque esta Corporación en el fallo CSJ SL370-2018 al resolver un caso con similares características, rememoró lo dicho en las providencias CSJ SL698-2013 y CSJ SL4926-2016 en las que concluyó que La situación particular que en este caso se presenta, que no es otra distinta al hecho de que claramente se advierte que la pensión fue reconocida y pagada de manera concomitante al momento en que terminó el vínculo laboral, desvirtúa la existencia de un considerable lapso entre la fecha en la que se terminó el vínculo laboral y la que el beneficiario entró a disfrutar de la prestación, que permita considerar que el monto de la

pensión sufrió una notoria pérdida del poder adquisitivo, que abra paso a considerar la posibilidad de actualizar el valor de la mesada. Concluyó, que en el presente caso no hubo lugar a la indexación de la primera mesada porque no existió pérdida

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Radicación n.° 83596 de poder adquisitivo de los ingresos del demandante al haberse comenzado a pagar la pensión de jubilación a partir del mismo día de su desvinculación laboral de Emcali. Advirtió, que las sentencias proferidas por esta Corte, citadas en la alzada no serían acogidas dado que no se encasillan en el proceso, pues regulan situaciones ajenas a las debatidas, toda vez que, entre la fecha del retiro de los demandantes y la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación, transcurrieron más de 3 años, lo cual sí generó la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gabriel Contreras Pérez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 21 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se condene a las Pretensiones de la demanda, proveyendo en costas a favor de la parte demandante».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente dado que atacan similar cuerpo normativo, comparten análogos argumentos y persiguen el

mismo fin (f.° 7 a 21 del cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 83596

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 48 ibídem; artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil; artículos 19, 21, y 260 del C.S.T.

Para la demostración del cargo, sustenta que, dada la senda seleccionada, no es objeto de discusión: i) que el demandante se retiró de Emcali EICE ESP a partir del 15 de mayo de 1995 y que desde la misma data la demandada le reconoció pensión convencional de jubilación; ii) que la pensión se liquidó sobre el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicio. Reseña que el Colegiado concluyó que no era procedente la indexación solicitada, porque la prestación pensional fue reconocida por la demandada a partir del mismo día de la desvinculación del demandante, razón por la cual no podía considerar que el salario que sirvió de base para la liquidación de la prestación estuvo afectado por la inflación. Además que, no aceptó por lo pretendido, en el sentido el actor recibió como salario durante los 226 días del año 1994

la suma de $1.192.102, misma suma como salario por los 134 días del año 1995, por cuanto lo que este hizo en la liquidación fue tomar el valor del proyecto de la resolución que se aportó al expediente visto a folios 13 al 16, y que es el

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Radicación n.° 83596 resultado de la doceava parte de los $14.305.218, que fue lo que recibió el demandante durante su último año por concepto de sueldos, primas y horas extras en Emcali sin discriminar la fecha y el valor que recibió mes a mes en este periodo y porque según las sentencias de esta Corporación CSJ SL370-2018, al resolver un caso con similares características y memorando la CSJ SL698-2013 y CSJ SL4926-2016 no hubo pérdida del poder adquisitivo de la pensión. Expone, que al razonar como lo hizo el ad quem, no hizo otra cosa que darle al artículo 53 de la CP una inteligencia que no deriva ni de su tenor literal ni de su espíritu, pues, por el contrario, desconoce el alcance que la Corte Constitucional y la Corte Suprema han otorgado al derecho a la indexación de la primera mesada que, como regla general, se ha entendido incluida dentro de los principios que ese canon constitucional consagra. Señala, que la subregla sentada desarrollada por el fallador de segunda instancia, en cuanto a que no procede indexación por no haber transcurrido un tiempo considerable entre la efectividad del derecho y el retiro del servicio, no tiene ningún principio de razón suficiente, en la medida en que no establece qué debe considerarse «un tiempo

considerable». Adicionalmente, el índice inflacionario no está en relación directa con el tiempo transcurrido entre el retiro del trabajador y la efectividad del derecho, por lo cual, tal afirmación es a lo menos una falacia, si se tiene en cuenta que la misma depende de las variables económicas, por

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Radicación n.° 83596 ejemplo, en la década de los 80 en un solo año el índice de inflación superó con creces los índices de inflación de varios años en la década del 2010. De modo pues, que sin duda la interpretación realizada por el Tribunal respecto del artículo 53 constituye una interpretación errónea del mismo e infracción directa del artículo 48 ibídem, toda vez que la conservación del poder adquisitivo que éste último dispone para las pensiones no está sometido a consideraciones como las señaladas. Increpa que aun cuando el Tribunal expresamente reconoció en su decisión que el salario promedio del último año incluyó los ingresos laborales del trabajador devengados durante los 226 días del año 1994, desestimó la procedencia de la indexación, siendo que tan solo era cuestión de multiplicar el promedio diario devengado durante el último año por el número de días correspondientes a 1995 para actualizar este valor conforme a la regla que dice, ya es aceptada por la jurisprudencia y que no es otra que tener en cuenta como índice final, el histórico vigente a diciembre del año anterior en que se causó el derecho (1994) y como índice inicial, el histórico vigente al mes de diciembre del año anterior al año en que se causaron los salarios (1993).

Trascribe ampliamente la sentencia de la Corte Constitucional CC C-862-2006, para decir que ella no estableció ninguna diferencia en cuanto al tiempo mínimo o «considerable» que debe transcurrir entre el retiro del servicio y la causación o efectividad del derecho, pues, la constitucionalidad condicionada que declaró sobre el artículo

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Radicación n.° 83596 260 del CST incluyó tanto a la regla de los numerales 1º y 2º, con lo cual, es evidente que para la Corte Constitucional en todos aquellos casos en que deba liquidarse la pensión es menester la indexación o actualización de todos los salarios que sirven de base a la liquidación. Alude, Así las cosas, conforme a la pauta constitucional trazada y ante la falta de regulación expresa de la indexación, conforme lo resaltó la Corte Constitucional en la providencia citada, al Tribunal le resultaba imperioso observar la clara y sabia disposición de los artículos 5, 8 y 9 de la ley 153 de 1887. El primer canon legal dispone que "dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crítica y la Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes". En parecido sentido se expresa el segundo, artículo mencionado, al disponer que "cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". Tampoco podía olvidar el tribunal

que conforme lo norma el artículo 9 de la ley señalada "la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra ó a su espíritu, se desechará como insubsistente", por modo que toda la legislación preexistente debe estar en consonancia con los principios, valores y derechos que yacen en el suelo dogmático de aquella. Por esta razón, la conclusión jurídica realizada por la Sala comportó la infracción de las normas citadas. En lo demás, discurre luego de citar ampliamente a esta Sala en la sentencia CSJ SL736-2013 y a CC T-220-2014, que en últimas, el Tribunal estaba obligado a dar aplicación de la interpretación más consecuente con la Constitución y la doctrina de la Corte límite y de la Sala de Casación de esta Corte, pues, como bien lo ordena el artículo 26 del Código Civil,

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Radicación n.° 83596 […] los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares. Sostiene, que igualmente, al artículo 32 ibídem, el cual dispone que «en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad

natural». Insiste, que no necesariamente debe haber un tiempo sustancial entre la fecha en que el trabajador se retira o es retirado del servicio y la fecha en que se pensiona, pues, basta con que al momento de liquidarle la prestación se incluyan o se tengan en cuenta los salarios del año inmediatamente anterior al año en que se jubiló, para que los mismos fueran a ser indexados. Indica, que si el promedio del salario durante el último año de servicio, es decir, el generado entre el 15 de mayo de 1994 y el 14 de mayo de 1995, ascendió a la suma de $1.361.204, Emcali debió indexarlo, en especial, el promedio de los salarios generados entre el 15 de mayo de 1994 y el 30 de diciembre de 1994, pues éstos perdieron el poder adquisitivo de la moneda, tal como se observa en la liquidación que se allegó con la demanda, toda vez que, se liquidó, reconoció y pagó la pensión de jubilación en 1995, así:

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Radicación n.° 83596 En la Liquidación que se allegó con la demanda, se observa claramente que, el promedio de los salarios devengados por mi mandante entre el día 15 de Mayo de 1994 y el 30 de Diciembre de 1994, equivalentes a 226 días laborados, ascendió a la suma de $1.192.102, suma que al ser indexada en el año en que se le Liquidó, Reconoció y Pagó la Pensión de Jubilación, es decir, en el año 1995, ascendió a la suma de $1.461.468, que al

promediarlos con los $1.192.102, que devengó entre el día 01 de Enero de 1995 y el día 14 de Mayo de 1995, equivalentes a 134 días laborados, arroja un IBL durante su último año de servicio de $1.361.204, que al aplicarle el 90% como tasa de remplazo, arroja como monto de su Pensión para el año 1995, la suma de $1.225.083. Siendo así, EMCALI debe Reliquidar la Pensión de mi poderdante, indexando la base para el cálculo de la Primera Mesada de su Pensión de Jubilación, con base en la variación del índice de Precios al Consumidor. De igual manera, EMCALI debe pagar a favor de mi mandante la Indexación mes a mes sobre las diferencias que resulten entre el monto de la mesada pensional que le fue concedida y el monto de la mesada pensional que se obtenga de dicha Reliquidación de su pensión, hasta el momento en que se haga efectivo su pago, teniendo en cuenta que, la Indexación es un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso. De tal forma que, si EMCALI debe pagar a favor de mi mandante alguna suma de dinero por concepto de Diferencias Pensiónales, éstas han perdido el poder adquisitivo del peso, y por lo tanto, deben ser Revalorizadas o Actualizadas a través del mecanismo de la Indexación (f.° 7 a 18 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO

Sostiene que el Colegiado por la vía indirecta, vulneró la ley sustancial, […] en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 191 y 193 del C.G.P., como violación de medio, lo cual condujo a su vez a la aplicación indebida - porque le negó los efectos que estaban obligados a producir en el juicio - de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 y 53 de la Constitución Política; artículos 21 y 36 de la ley 100 de

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Radicación n.° 83596 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil, y artículos 19, 21, 260, 467 y s.s. del C.S.T. Plantea como errores evidentes de hecho: 1) Dar por probado que no hubo un tiempo dentro del cual pudiera originarse la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la prestación de jubilación está integrada por los salarios de una vigencia anterior al de la efectividad de la pensión. 3) Dar por probado sin estarlo que la base de liquidación sobre la cual se liquidó la pensión no sufrió deterioro por causa de la depreciación monetaria. 4) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, se afectó por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al año en que se reconoció la pensión.

Presenta como pruebas no apreciadas la relación de valores percibidos en el último año de servicio, documentos visibles a folios 6 y 20 a 22 de la demanda. Y, como indebidamente apreciada, la Resolución Boletín n.° 2016 del 28 de agosto de 1995, mediante la cual, la demandada Emcali reconoció la pensión de jubilación al demandante, documentos visibles a folios 3° a 5° de la demanda. Argumenta que, en la contestación de la demanda, Emcali, a través de su apoderado, adujo ser cierto el hecho relacionado con el reconocimiento de la pensión y en particular, que esta se reconoció en el equivalente al 90 % de lo percibido por el demandante en el último año de servicio,

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Radicación n.° 83596 es decir, entre el día 15 de mayo de 1994 y el 14 de mayo de 1995, con lo cual, es indiscutible concluir que la base salarial tenida en cuenta por la entidad incluyó los salarios del período correspondiente entre el 15 de mayo de 1994 y el 30 de diciembre de 1994. De manera que, en este orden, tal aceptación por la demandada constituye, a no dudarlo, confesión respecto del hecho anterior, a término de lo que norman los artículos 191 y 193 del CGP, violación de medio que dio paso a la aplicación indebida de las demás normas enunciadas en el cargo. Menciona, que si el Tribunal hubiese valorado en su justa dimensión los documentos visibles a folios 3 a 6 y 20 a

22 de la demanda, (resolución de reconocimiento de la pensión de Jubilación y la relación de valores percibidos en el último año de servicio) los cuales, contienen de manera expresa la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión, esto es, la suma de $14.305.218, correspondiente a los salarios y demás factores salariales devengados por el demandante desde el 15 de mayo de 1994 hasta el 14 de mayo de 1995, espacio temporal que sin hesitación incluye el período comprendido entre el 15 de mayo de 1994 y el 30 de diciembre de 1994. Afirma, que bajo el anterior entendimiento, el valor de lo percibido en este último espacio temporal podía extraerse de los documentos visibles a folios 6 y 20 a 22 de la demanda o deducirse multiplicando el promedio diario de todo el año, esto es, la suma de $39.736, por los días correspondientes del año 1994, es decir, 226 días, lo que da como resultado

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Radicación n.° 83596 un valor de $8.980.336, suma esta que debió indexar conforme a la fórmula aceptada por esta Sala, vale decir, anualmente, teniendo como índice final el IPC histórico vigente a diciembre de 1994, correspondiente al del año anterior, al año de efectividad del derecho, y como índice inicial, el del año anterior, a aquel en que se causaron tales salarios, esto es, diciembre de 1993. A la suma así obtenida, debía adicionarse el monto de lo devengado en los días restantes del 1º de enero de 1995 hasta el 14 de mayo de

1995, es decir, la suma de $5.324.624, cuya indexación es igual a cero en la medida en que son coincidentes tanto el índice inicial como el índice final (f.° 18 a 21 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP en oposición conjunta a los cargos reprocha el indebido planteamiento del alcance de la impugnación en cuanto solicita que, una vez casada la sentencia atacada, «se condene a las pretensiones de la demanda», decisión técnicamente imposible porque no se solicitó la revocatoria de la misma para que pudiera eventualmente acceder a las pretensiones.

Plantea, en cuanto al fondo del asunto, que el recurrente argumenta que la indexación de la primera mesada pensional debe proceder en todos los casos en que haya una parte del ingreso base del año anterior de liquidación, dado que siempre hay una pérdida de valor, así

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Radicación n.° 83596 sea reducida o poco relevante. Sin embargo, siendo la indexación de la primera mesada una creación jurisprudencial surgida a partir de las normas constitucionales relativas a la conservación del poder adquisitivo pensional, hay exigencias de justicia, de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de sentido práctico que militan en favor de rechazar en estos casos la procedencia de la indexación. Explica, que debe recordarse que la figura de la indexación de la primera mesada surgió como una conclusión de justicia y equidad si se presenta una diferencia

en el tiempo significativa entre la fecha de terminación del vínculo laboral y la fecha de reconocimiento de la pensión, porque sin ella, la pensión nace desvalorizada con respecto al poder adquisitivo de los salarios que le sirvieron de base. Así mismo, tiempo después de su procedencia jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia, luego de múltiples debates, así como la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 260 del CST, en cuanto continúa produciendo efectos en las pensiones patronales y las compartidas, bajo el entendido de que el salario base de liquidación de la primera mesada pensional de que trata ese precepto, deberá actualizarse con base en el IPC. Enfatiza que esta Corte ha señalado que si la pensión se reconoce a la finalización del vínculo laboral, o dentro del mismo año en que se produjo el retiro del servicio, no hay

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Radicación n.° 83596 lugar a dicha indexación; tampoco cuando la base del cálculo -último año de serviciotoma una parte del tiempo del año de liquidación y una parte del año inmediatamente anterior. Cita las sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 45922 y CSJ SL4629-2016, diciendo que, la pensión fue reconocida y pagada de manera concomitante al momento en que terminó el vínculo laboral, desvirtuando así la existencia de un considerable lapso, que permita entender que el monto de la pensión sufrió una notoria pérdida del poder adquisitivo, que abra paso a la posibilidad de actualizar el valor de la mesada,

de forma que, el Tribunal no pudo incurrir en error (f.° 40 a 51 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES En lo que comporta al reparo técnico de la opositora al indebido planteamiento del alcance de la impugnación, para esta Sala es diáfano que, aunque el mismo no fue expuesto de la manera más correcta, lo pretendido por la censura es que, una vez casada la sentencia atacada, esta Corporación constituida en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Aclarado lo anterior, para resolver, se hace necesario precisar que se encuentra fuera de discusión en casación: i) que a Gabriel Contreras Pérez las Empresas Municipales de Cali -Emcali EICE ESPmediante Resolución Boletín n.° 2016 del 28 de agosto de 1995 (f.° 13 a 16 del cuaderno

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Radicación n.° 83596 principal), le reconoció una pensión de jubilación