CSJ - SL5461-2018

RepúbdleCi oclao mbia coSnuapr deJmeua s ticia SadleaC asaLcaibóonr al GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistproandeon te SL5461-2018 Radicancº.i 5 ó2n3 39 Act4a3 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación promovido por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró XIOMARA AY ALA DE RIVERA, en nombre propio y en representación de la menor Y.M.R.A., a la entidad recurrente. Se acepta impedimento manifestado por el Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas. l. ANTECEDENTES Xiomara Ayala de Rivera, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Y.M.R.A, promovió Radicación n. º 52339 demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su cónyuge Hernando Arturo Rivera Sánchez, el 2 de abril de 2005, «por cumplir los requisitos establecidos en el sistema general de seguridad social integral, consagrado en la Ley 100 de 1 993, en aplicación del principio de «condicmiáósn las mesadas adicionales de junio y diciembre; beneficiosa»;

la indexación de las mesadas causadas y que se llegaren a causar; los intereses moratorias y las costas del proceso. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que Hernando Arturo Rivera Sánchez, estaba afiliado al ISS y era cotizante a la fecha de su fallecimiento, esto es, 2 de abril de 2005; que hizo vida conyugali> con el causante << desde la celebración de su matrimonio católico, el 12 de junio de 1963, hasta la calenda de su deceso; que en esa unión procrearon seis (6) hijos, entre ellos, a la menor Yina Marcela Rivera Ayala. Indicó, que solicitó al ISS, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, lo que fue negado a través de Resolución No 18205 de 2006, en razón a que "ap esadre habedre jadeol c ausanutne totadle 163s emanasn,o reunilóo s requisitos, siguientes segúna rgumenteoxsp uestpoosr e lI SSd el siguietnetneo "rQ:u ee la rtíc4u6ld oe l aL ey1 00d e1 993m,o dificado pore ll itebr)da ell n umera2l d ela rtíc1u2ld oe l al ey7 97d e2 003(., .. ) dejadreár ecah loa p ensidóens obreviviceunatnedhsoa yac otizuand o mínimdoe 5 0s emanaesn l ost re(s3 )a ñosa nterioarlme osm entdoe l fallecimyi aecnrteod uintm eí nimdoe c otizacieoqnueisv alaeln2 t0e%

delt iemptor anscurernitdreoel m omenteon q uee la seguracduom plió vein(t2e0 a)ñ osd ee dady laf echdae l am uer(t. e.)., ,. 2 Radicación n. º 52339 Refirió, que la entidad convocada dispuso que el asegurado cotizó « cuatro » semanas en los tres años (4) anteriores al momento del fallecimiento y que acreditó un total de 163 semanas de fidelidad al sistema. Inconforme con dicha decisión, manifestó que interpuso los recurso de :(eposición y en subsidio el de apelación, los cuales por extemporáneos no fueron tramitados por el ISS, sin embargo, mediante resolución número 7585 de 2007, la entidad convocada, manifestó no modificar la resolución inicial. Agregó, que el causante cuenta con un total de 300 semanas cotizadas hasta el día de su deceso, de las cuales 141 corresponden a los tres últimos años y 4 2 de ellas al último año de vida; y que agotó la reclamación administrativa mediante escrito de 22 de enero de 2008. El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó: que la demandante debe acreditar la ocurrencia del deceso de Rivera Sánchez, mediante la prueba idónea, y que el estar cotizando al momento del fallecimiento no implica dejar causado el derecho; que la actora debe demostrar el estado civil y el parentesco con el causante; que 163 semanas no deja derecho a una pensión de sobrevivientes, ya que debió para tal efecto, cotizar 442

semanas; que el ISS debe someterse al imperio de la ley; que no se puede decir que se interpusieron recursos; que dio respuesta a un derecho de petición, pero este no revive 3 Radicación n.º 52339 términos; que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema para causar el derecho a pensión de sobrevivientes; que es antitécnico revolver lo sustancial con lo procedimental. Propuso corno excepciones, la prescnpc10n e inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, improcedencia de los intereses moratorias, improcedencia de la indexación.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 11 Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de julio de 2009, condenó a la entidad demandada, a pagarle la pensión de sobrevivientes a Xiornara Ayala de Rivera, a partir del 2 de abril de 2005, hasta el 15 de octubre de 2008, en un 50% sobre la mesada, y a partir del 16 de octubre del mismo año, el 100% de la misma. En igual sentido, a Yina Marcela Rivera Ayala, a partir del 2 de abril de 2005, hasta el 15 de octubre de 2008, en cuantía de un 50%; y en consecuencia condenó al ISS, a pagar por concepto de mesadas pensionales causadas, la suma de $15.881. 7 41 a Xiornara Ayala De Rivera, y el valor de $10.522.041 a Yina Rivera Ayala. Así mismo, dispuso costas a cargo de la entidad demandada.

«

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apelaron ambas partes y la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante 4 Radicación n. º 52339 sentencia de 7 de febrero de 2011, confirmó la decisión de primer grado. Señaló como situación fáctica no controvertida, los siguientes hechos: que el señor Hernando Arturo Rivera Sánchez falleció el 02 de abril de 2005; que la norma aplicable para el reconocimiento de la pens1on de sobrevivientes, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que al momento del deceso del causante contaba con 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento; la calidad de beneficiarias de Xiomara Ayala Rivera Sánchez y de su hija Yina Marcela Ayala. Recordó los requisitos necesar10s para acceder al derecho deprecado, previstos en el artículo 12 de la ley 797 de 2003; de igual f arma memoró, que la referida normativa fue declarada parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C556 de 2009, de la cual copió un fragmento, para aducir que « si bien los literales a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, constituían una nonna que gozaba de plena vigencia fonnal para la fecha del fallecimiento del causante, la misma desconocía los preceptos constitucionales desde el momento mismo de su promulgación, por que se hace procedente su lo inaplicación en orden a garantizar la eficacia de los postulados consagrados en la carta Política y a la luz de las consideraciones de la C-556 de 2003.

Precisó, que se encuentra demostrado que el señor Hernando Arturo Rivera Sánchez, para la fecha del 5 Radicación n. º 52339 fallecimtieennítcaoa usadeol d erechao l ap ens1odne sobreviviae fnatveodsres usb eneficiarias. Finalmeinntdei cfróe ntael e scridteao p elacdieól na partaec toqruae ",la pretensión de aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación, resulta ser improspera, porque se trata de peticiones excluyentes y no puede accederse a ambas como principales, toda vez que las mismas pretenden la corrección monetaria,(. ..) , razón por la cual no podrá salir avante la súplica del actor. Así las cosas la sentencia merece ser confirmada en tal sentido» IVR.E CURDSEOC ASACIÓN El recurseox traordinlaor fioor mullóa parte demandadlaoc, o ncedeilTó r ibunya llo a dmitliaóC orte, quep rocead ree solverlo. V.A LCANDCEEL AI MPUGNACIÓN <<CASE Pretendlea recurtree nq ue la Corte PARCIALMENTE la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, REVOQUE la proferida en primer grado por el Juez 11 Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las peticiones impetradas en la demanda». Cont alp ropósiftoor,m udloas c argopso rl ac ausal primedreac asaciqóune,f ueo bjedteor éplidcean trdoe l

térmilneog al. 6 Radicación n. º 52339

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la v1a directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1,2,3,6,8,l4 y 17 de la Ley 153 de 1887, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

El reproche del censor en síntesis, se enfoca a que el Tribunal no debió dar una aplicación retroactiva a la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C556 de 2009, toda vez que a través de ese desacierto, se materializó para la señora Xiomara Ayala de Rivera y su menor hija Yina Marcela Rivera Ayala, el reconocimiento y pago de una prestación pensiona! de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos exigidos que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente al requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, exigido por la norma. Para respaldar su acusación, el recurrente señala que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-556 de 2009, declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y como el referido fallo no estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad

produce efectos únicamente hacia el futuro. 7 Radicación n. º 52339 Resalta, que así lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual "solamente tiene efectos hacia futuro, es decir que a partir del 20 de agosto de 2009 dejaron de existir los requisitos de los literales a) y b) , recobrando todo su vigor el contenido de la , norma original de la Ley 1 00 pero hacia futuro". Bajo esas consideraciones, sostiene que el Tribunal cometió un cuando desconoció por completo el "exabrupto" texto de la sentencia de constitucionalidad en que soportó su decisión, pues si bien es cierto que esa declaratoria de inexequibilidad significó la expulsión del requisito de fidelidad del ordenamiento jurídico, para el presente asunto no podía ser tenida en cuenta, como quiera que el deceso del señor Hemando Arturo Rivera Sánchez ocurrió el 2 de abril de 2005, época para la cual se encontraba en plena vigencia el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003. VII.S EGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1,2,3,6,8,14, y 17 de la Ley 153 de 1887, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Para sustentar el cargo, refiere idénticos argumentos al cargo anterior, que por economía no es necesario repetir. 8

Ji Radicación n. º 52339

VII. LA RÉPLICA Solicitó se declare la improcedibilidad del recurso extraordinario de casac1on interpuesto por la parte demandada, argumentan do que las pretensiones carecen de la cuantía mínima que la ley fija para dicho efecto,p or lo que las condenas impuestas al ISS,n o superan la cuantía de 120 salarios mínimos legales mensuales, ya que « la pretensión de YINA MARCELA AY ALA es una cuantía única, que no supera los $ 10.522.041 pesos y la señora XIOMARA AYALA DE RWERA, para el momento del fallo no supera los $2 6. 608.114, por lo tanto ninguna de las pretensiones cumple con el requisito para acudir en casación de una cuantía mínima de 120 salarios mínimos mensuales legales».

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica,c uando pretende que la Corte desestime el cargo por falta de interés económico para recurrir. Pues bien, se recuerda que esta Corporación, respecto de dicho precepto, ha señalado que está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada, que tratándose del demandado como sucede en el caso bajo estudio,s e traduce en el monto de las condenas impuestas a favor de cada uno de los demandantes en primera instancia y confirmadas por el juez de apelaciones.

De esta forma, al hacer los cálculos respectivos,la Sala encuentra que el monto de las sumas a favor de la parte actora individualmente considerados, únicamente en el 9

Radicanc.ºi5 ó2n3 39 caso de Xiomara Ayala de Rivera, supera la cuantía fijada por la ley para que el recurso extraordinario de casación sea concedido, en tanto el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, aplicable para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, dispuso que serán susceptibles del mismo los procesos cuya cuantía exceda de 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente, que para el año 2011, equivalía a $ 64.272.000, toda vez que este correspondía a la suma de $ 535.600, lo que se evidencia conforme se ilustra a continuación:

XIOMAARYAA LDAER IVERA 186.095.421,00 • $ RETROACTIDVEOL2 /04/20A0L35 1 /07/2009 $ 15.881.741,00

INCIDENFCUITAU RA $ 170.213.680,00

FECHA HASTA: X=E DADe º(xJ=ENXo . VALOIRN CID.

MESADA NACIMIENFTAOL L2ºO ACTUARIPA.VL I DAM ESES FUTURA 10/07/190425/ 07/2011 65,98 22,7 317,80$ 535.600,$0 01 70.213.680,00

YINMAA RCERLIAV EARYAA L A 10.522.041,00 ..••fi .-.$ RETROACTIDVEOL2 /04/20A0L15 5 /10/2008$ 10.522.041,00

Frente a tal aspecto, si bien la condena impartida por el juez colegiado, dentro de la presente contención, es predicable respecto de una pluralidad de sujetos activos, en tratándose

de una pensión de sobrevivientes, el interés económico habrá de determinarse con la sumatoria de dichos rubros, en razón de que la prestación deprecada comporta una causa única y origen inescindible, de modo tal que no permite considerarse a cada accionante como litigante independiente. Al efecto, esta Sala de la Corte en proveído AL 29172018, reiteró lo dicho en auto AL 3051-2017, en donde preciso: »La relación del derecho sustancial está conformada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, que no es susceptible de Radicación n. º 52339 ser escindida, en tanto "se presenta como única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos, como la propia Ley lo declara, cuando la o cuestión haya de resolverse de manera unirme (sic) para todos los litisconsortes".CSJ AL, 58371,24,jun.2015.» Significa lo anterior, que el Tribunal no incurrió en una equivocación al conceder el recurso de casación de la parte pasiva, por lo explicado en precedencia. Ahora bien, para efectos del estudio de fondo a la acusación propuesta, es claro para la Sala que conforme a la vía escogida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos acreditados por el Tribunal: (iq)ue Hernando Arturo Rivera Sánchez, falleció el 2 de abril de (ii) 2005; que la norma vigente al momento del fallecimiento de (iii) Rivera Sánchez, es la Ley 797 de 2003; que Xiomara Ayala Rivera Sánchez, en calidad de cónyuge y Yina Marcela Rivera Ayala, en su condición de hija, son beneficiarias del causante;

que el causante cotizó 50 semanas, dentro de los tres (iv) años anteriores a su deceso, y v)qu e la pensión fue negada por el ISS, por no cumplirse con el requisito de fidelidad al sistema. Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensiona! objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento. 11 Radicación n. º 52339 Ene la ntercinootrte ,oxe sd ebedree sat Corporación deetrmilnaaer x istdeenylce iraar tor ibaulji ubelczeo ledgo,i a todvae qzu em ednitaper oívdedoe 7l def beredreo2 01,1 confirlmadó ecisdieójlneu zd ep rimgerrda oe,n l aq ue condean lóaa cciodnear deac onyo pcaegral rap ensdieó n soebvrievnitecso moc ónyusguep érset hijitade e ls eñor HernaAnrdtou Rriov eSránac henzo,o bstanqtueep arlaa fcehdae fllae lcimideenaltfi olo i,ealad rtí1cu2dl elo aL e7y9 7 de2 00e3r,la an omrativviidegand.t e Ale efc,tc oonforam lear eitejrruaidsap ruddeeln ac ia Sala,l ae xigednecrlie uaqsi itfiod elicdoandt,e mpelnla ad o

nomraticviat acdoanp recedesneec tsiaab,l eccoimóuo n a condirceigórner seisvpaed cel toposo usltadfounsd andteel sa Ley1 00d e1 993y,c omcoo nescuendceei llaoi ,m puasl oo s jzugdaoreelds e bdeera bstenfrceinóstnuea plciicóahna,b ida cuendtesa u c onptosriaccioólnno psr ececpotnoisstt ucsi,o ne atnientea sl osp nnc110psd e lap rogresiyv niod ad regrdeasdi.v i Ae tser esp,ec cotnoforamlce r itreeriitoed rela aSd aol a, las enteCnScJi SaL 1 819-1280d el1 1d ea brdiel2 01,8 reitleapr rao vidCeSJn-cSi7aL7 9de 2 018h,a cael usail óan inaplicdaeclri eóqnu idseifi tdoe libdajoa dl ossi guientes pareátmsr:o En lo que tiene que ver con el tema jurídico que setr ae a colación, esto es,e l requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 1 O jul. 201 O, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y

Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido 12 tí:) Radicación n. º 52339 originalmente en la Ley 100 de 1993 motivo por el cual, los juzgadores ) tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. º de la C.P.), las nonnas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, s1 bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la

cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pens10nes, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. 13 Radicación n. º 52339 Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declararán prósperos los cargos propuestos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de febrero de 2011, por la Sala Cuarta de Desición Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por XIOMARA AYA LA DE RIVERA, en nombre propio y en representación de su menor hija

Y.M.R.A., en contra del INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Cópiese, notifiquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 14 01 Radicacni.º5ó n2 339 .e:,, "'C0 f¡..­ c., e::, "'"N E ,fi,3.

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15 República de Colombia Cone Suprema de Justicia RigoEbcahrtoe Bv1eernrol Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA

Radicación Nº 52339 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, el afiliado falleció el 2 de abril de 2005, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20

años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado. 1 Salvamento de voto Rad. 52339 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 2011, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 201 O, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado articulo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el articulo 12 de la citada Ley

797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensiona[ del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa. En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el articulo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada ''para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del articulo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del articulo 12 de la ley 797 de 2003", máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos 2 Salvamento de voto Rad. 52339 pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003.

Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que "el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento", estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensiona[ y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. ... ( ) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a

sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante. Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensiona[ o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya "cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento", y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al "veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento", que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 3 Salvamento de voto Rad. 52339 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%). Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, "Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato". ... ( ) Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo,

consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensiona[ pensión de sobrevivientes (. .. ) o De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada". En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en la infracción denunciada, en tanto su decisión se fundó en la aplicación de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado y no en la que reclama la censura en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser esta improcedente en el caso que se examina. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. 4 Salvamento de voto Rad. 52339 Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de

aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.ii Dejo en los anteriores términos sustentado m1 disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto. fi - fi .

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

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