CSJ - SL5467-2018

lillllllii&A.fi ti llffft'IM,J:tt Ó e:tt::-nfi-• --•--:1111•-'"'·""'---•-•- RepúbdleCi oclao mbia CortSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e4 s tión ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistproandean te SL5467-2018 Radicancº.i 5 ó6n7 53 Act4a4 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISABEL CRISTINA FORERO BERNAL, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Sfiperior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - ISS, hoy

COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (art. 60 CGP).

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Radicación n.º 56753 lA.N TECEDENTES Isabel Cristina Forero Bern,al demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Colpensiones, (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a reajustar y reliquidar la pensión de vejez, «[. .. ] de conformidad con los

artículos 21, 34 y 36 de la ley 1 00 de 1 993», a la diferencia que resulte entre la cuantía reconocida por el ISS y la que se le debía reconocer, a la indexación del mayor valor solicitado hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que así lo determinara, «f. ..J haciendo la claridad de que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula [ de indexación] se aplicará separadamente mes por mes, para cada diferencia de mesada pensional y para los demás emolumentos (Primas) [. .. ]», y a los intereses de mora de acuerdo con lo estipulado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las diferencias reconocidas a partir del 15 de octubre de 1996 hasta el día del pago. Señaló que nació el 3 de enero de 1952, por lo que el mismo día y mes de 2007 adquirió su status pensiona!. Mediante la Resolución n. 045959 del 28 de septiembre de º 2009, el ISS le reconoció pensión de vejez, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La mesada pensiona! se reconoció en un valor de $2.228.821, la cual se calculó sobre un IBL de $2.561.863, a partir del 1 º de octubre de 2009, habiendo cotizado 1201 semanas. En razón a la interposición del recurso de 2 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 56753 reposición, el ISS revocó parcialmente su decisión a través

de la Resolución n. º0 17781 del 17 de junio de 2010, para reconocer la pensión de vejez a partir del 1 º de septiembre de 2009, además del respectivo retroactivo. Manifestó que, por faltarle menos de 10 años para adquilraip re nsiaó lna e ntraednav igendceilSa i stema General de Pensiones, le resultaba «.[}. .m ásf avorable calculealIr B Ls obrlea d isyuntdievlap romeddieo lo devengaednoe lt iemqpou el eh icifearlat paa rtaa elv ento», siendo el último salario devengado al 2009 la suma de $7 .500.000. Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos afirmó como ciertos el reconocimiento de la pensión de vejez, el valor .de la mesada pensiona! asignada, el IBL tomado para calcularla, las semanas cotizadas, la fecha a partir de la cual se reconoció y la fecha en la que adquirió la pensión. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de la reliquidación y enriquecimiento sin causa.

11S.E NTENCIDAE PRIMERAI NSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 23 de febrero de 2012, resolvió:

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Radicanc.ºi5 ó6n7 53

PRIMERO: DECLARAR que a la señora ISABEL CRISTINA FORERO BERNAL se le debió liquidar la pensión de vejez sobre el

promedio del ingreso base de liquidación de las últimas 1 00 semanas de cotizaciones conforme el (sic) contenido del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 y no sobre toda la vida laboral.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado al pago como retroactividad, debidamente indexada, la siguiente suma de dinero. $130'313. 749.21 TERCERO: ORDENAR al accionado que a partir del 1 de febrero de 2012 cancela (sic) la suma de $6'665.694. 74 como mesada pensional, la cual deberá / incrementarse acorde con el IPC y o con los parámetros que establezca el Gobierno Nacional para ello. CUARTO: ABSOLVER {::> al Instituto demandado de las demás pretensiones de demanda.[. ..] .

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la en ti dad demandada, la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 17 de abril de 2012, modificó la decisión en sus ordinales primero y segundo de la parte resolutiva, y en su lugar condenó al ISS a reajustar el monto de la primera mesada pensional a la suma de $2.301.383,94, y al pago de $2.561.946,00 por concepto de las diferencias de las mesadas pensionales adeudadas, debidamente indexadas, hasta la fecha de la providencia «.[]. m .á sl aqsu es ec ontincúaeuns anhdaos tealp agdoe l montaoq udíi spuesto». Para llegar a tal determinación, adujo que no era tema de discusión el statdue spe nsionada de la demandante,

pues el ISS le reconoció la pensión de vejez en virtud del régimen de transición, a través de la Resolución n. 045959 º de 2009, revocada parcialmente por la Resolución n. º 017781 de 2010. Así, la controversia se circunscribía«[. .. ] a

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Radicación n. º 56753 verificar si la pensión de vejez que le fue reconocida al (sic) libelista por parte del Instituto de Seguros Sociales se ajustó a derecho, pues f.. }.l a misma se encontró inconforme con el monto de la primera mesada pensional, al estimar que no corresponde al promedio de lo realmente cotizado a pensión durante los 1 O años anteriores a su desvinculación [. .. }», mientras que el se opuso indicando que aplicó el ISS régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En cuanto al recurso de apelación del ISS, expresó que, como a la demandante le faltaban más de 10 años de servicio para cumplir con los requisitos cuando. entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y los cumplió bajo su imperio, en ton ces el precepto aplicable era el artículo 21 de dicha norma, el cual establece que el promedio de las cotizaciones para obtener el IBL era el reportado en los últimos 1 O años anteriores al retiro, tal y como lo dedujo el ISS, y no como erradamente lo definió el a quo al acudir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Así, se debía calcular el IBL en los términos establecidos en el artículo 21 del estatuto de 1993.

Una vez analizada la situación de la asegurada, esto es, que cumplió con el requisito de la edad el 3 de enero de 2007 y su última cotización cubrió el ciclo de agosto de 2009 inclusive, y además, que «[. }.l .a inconformidad de la señora Forero Bemal, con respecto a la resolución proferida por el ISS mediante la cual le reconoció la pensión de vejez, lo fue el ingreso base de cotización tenido en cuenta para calcular el IBL, mas no el lapso que ha debido considerar (sic)

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Radicación n.º 56753 para tal eeftco[ . .. ad quem ]»e,l constató que el ISS no calculó eli ngreso base de liquidación sobre los aportes realizados a pensión, sino aparentemente sobre los de salud, según se demostraba en eld ocumento de liquidación obrante a folios 106 y 107. De esta manera, indicó que la demandante cotizó para salud y pensión sobre salarios diferentes para cada uno de los subsistemas, siendo mayor elr ealizado para pensión, 1fi que generó que dicho excedente de cotización para pensión no lo incluyera el ISS para la obtención delIB L. Así, como lo hizo la entidad, no le era dable calcularlo sobre las mesadas cotizadas exclusivamente para pensión, toda vez que al resultar superiores a las cotizadas para salud, según certificación de pago a aportes expedida por la EPS Sánitas y soportes de pago de planilals PILA, eran estas últimas las que tenían que tomarse para la liquidación, y ele xcedente cotizado para pensión se debió devolver a la afiliada con la

fórmula que se utiliza para elc álculo de la indemnización sustitutiva, según lo indican el artículo 3° delD ecreto 510 de 2005, en concordancia con«[. .].e l inc 6i° sdoel a rtícluo 6 ° (sidcela) L ey de2 00q3ue m oifidcóe l artíuclo1 8 dela 797 Ley1 0 0d e1 939» y elp arágrafo º dela rtículo 204 de la 1 misma ley. No obstante lo anterior, una vez cotejada la mencionada liquidación realizada por elIS S con la realizada por elT ribunal, logró evidenciar que, a pesar delc orrecto respaldo legala rriba descrito sobre el cual se apoyó la entidad demandada, el ISS erró al considerar los IBC, pues 6 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 56753 no existía similitud entre los contenidos en el expediente administrativo -certificados de aportes a saludde la actora y los que ·se tomaron en la liquidación de la pensión que fueron soporte para expedir las Resoluciones n. º 045959 de 2009 y 017781 de 2010, por lo que concluyó que resultaba procedente la reliquidación de la primera mesada pensional y el reconocimiento a la indexación sobre las diferencias dej atlas de pagar. IV.R ECURSO DEC ASAÓNC I Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.A LCANCDEEL AI MPUGNACÓNI Pretende la recurrente: los [. .}l. a c asacdieó n aspectdoefssa vorabdleel sas entendcei a

segundian stanecni mae ncióRne.s petuosa,m seonltieceint o sede deC asac,is óe ncofinrmel as entendceijlua z gad[.o . . J. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VIC.A RGO ÚNIOC Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación erronea de las siguientes normas: 7 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 56753 [. ..] articulo (sic) 5ª del acuerdo 029 de 1985, admitido por el 1 ª del Decreto 2879 de 1985; en relación con los artículos 1 O, 11, 14, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 2, 48, y 53 de la Carta Magna y 1 ªd el CST. En la demostración del cargo, luego de resumir las consideraciones y la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, manifestó lo siguiente: Precisa señalar además que la demandante se afilio (sic) a la Seguridad Social en su carácter de dependiente e independiente?:) Reitero una ves (sic) mas que el calculo (sic) que realizó el ISS, para arribar al IBL (ingreso base de liquidación) en la(s) resolución(es) en comento, fue errado. La liquidación efectuada en dicha(s) resolución(es) plasmó la mesada pensión (sic) en sumas dinerarias inferiores a lo que en realidad y conforme a la ley, corresponden. El ISS no tuvo en cuenta los e.romedios de los 1 O ultimas (sic)

años: • 2000 $1.400.000 • 2001 $1.960.000 • 2002 $2.700.000 • 2003 $3.700.000 • 2004 $5.180.000 • 2005 $5.520.000 • 2006 $5.520.000 • 2007 $5.800.000 • 2008 $6.300.000 • 2009 $7.500.000 Es cierto que en general la jurisprudencia de la sala Laboral de esa honorable corporación realizo (sic) un estudio, pero constituye un yerro hermenéutico considerar que esa posición es absoluta, porque existen algunas excee_ciones: La primera, consiste en que la fuente del derecho se puede e_recisar la incompatibilidad o la compatibilidad, lo que no ocurre en el caso ligado (sic), y la segunda, que realmente ha sido e_lanteada pero no desarrollada detalladamente e.ar la iurise_rudencia. Porque el Instituto de Seguros Sociales, partiendo del principio de la presunción, al detectar los cambios de salario en comento, no notifico (sic) a mi prohijado(a) en el momento oportuno su no aceptación, o su defecto solicito (sic) las respectivas pruebas

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Radicación n. º 56753 aclaratorias en las cotizaciones pertinentes; hubo una aceptación taxita (siecxp)re,sa por parte de la entidad.[. ..} VIIR.É PLICA El ISS señaló que no se cumplió con el requisito de haber indicado de forma clara y precisa los fundamentos de la causal aducida para pedir la casación del fallo, así como que hubo una agrupación antitécnica en el mismo cargo de

fi conceptos incompatibles, según lo ha explicado la jurisprudencia. Por lo anterior, la presunción de acierto y «[.].. legalidad de la sentencia de segunda instancia no era o más que una simple apariencia un meroe nunciadof ormal». VIICIO.N SIDERACIONES Dada la senda escogida por la.recurrente, son hechos establecidos por el Tribunal: i) el de pensionada de la status demandante por haber cumplido el requisito de la edad para adquirir la pensión el 3 de enero de 2007 y haber cotizado 1201 semanas hasta el ciclo de agosto de 2009, y ii) que el ISS le reconoció la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, a través de las Resoluciones n. º 045959 de 2009, revocada parcialmente por la n.º 017781 de 2010 modificando la fecha de pensión al 1º de septiembre del mismo año. Ahora, la modalidad de interpretación errónea, propia de la vía directa, se presenta cuando el juzgador aplica la norma correcta al supuesto fáctico en discusión, pero niega su verdadero sentido o le da uno que no corresponde, SCLAJPT-V1.00 0 9 Radicnaº.c5 i6ó7n5 3 llevando a un error en la interpretación de la norma aplicable, lo cual supone que el necesariamente adq uem hubiera tenido que usarla en la de su ratio decidendi sentencia, pero le dio una exégesis equivocada. La censura acusó la violación directa de la ley, en la

modalidad de interpretación errónea, de un conjunto de normas que no fueron consideradas por el Tribunal en su fi decisión, a excepción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De esta manera, no se puede predicar respecto de ellas una interpretación de manera errada, pues no puede haber una comprensión desacertada sobre algo que nunca se menciono. Con respecto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contempla el régimen de transición para un cierto grupo de personas que aspiraban a obtener su pensión bajo el régimen legal anterior al de dicha ley, el Tribunal no se equivocó en la interpretación del mismo al concluir, en primera medida, que el IBL aplicable para sus beneficiarios es el preceptuado en la Ley 100 de 1993, y no el de la norma anterior como erradamente lo coligió el juez de primera instancia; y en segundo término, que a pesar de ser º la actora beneficiaria de dicho régimen, el inciso 3 del mencionado artículo no le regía, por cuanto éste sólo aplicaba a quienes les faltaban menos de 1 O años para º adquirir el derecho pensiona!, y en su caso, al 1 de abril de 1994, le faltaba más de este tiempo requerido. Es decir, al cumplir 60 años de edad el 3 de enero de 2007, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban alrededor de SCLAJPTV-.1D0O JO Radicación n. º 56753 13a ñosp araa dquireildr e recpheon sionraa!z,o pno rl a cualt,a ly comol oc onfirmeól a d quem, a su casol e

º aplicanboae ,li nci3sod ela rtíc3u6ld oe l am encionada leys,i neola rtíc2u1l.o Ene stsee ntildaoj ,u rispruddeene csitaCa o rporación has eñalafrdeon tae e stpeu ntoe,ns entenCcSiJaS Ll7 34- , 2015q,u e: fi \ [. .. ] el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban 'menos' de 1 O años para completar las exigencias del régimen pensiona[ anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban 'más' de esos 1 O años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa. Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más 'favorable' al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 1 O años; o al de los 1 O años, si el que le falta re fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Porl od emásl,o e sbozapdoor l ar ecurreennt lea demostracdieólcn a rgon,o esm ás queu n alegadteo instanac tiraa vdéeslc uailn sisetnde e mostrealer r rodre l ISSa lt omare n consideralcoisIó BnC s obrleo sc uales

calcuellóI BL,s inq ue,c omportuen,a confrontación especídfiecl ao sr azonamiejnutroísd irceoalsi zadpoosre l Tribunaa lla,l uzd el asn ormadse d erecshuos tancqiuael regulealcn a so. En efectol,a s consideracidoenle Tsr ibunal consistieenqr uoeni: )a lad emandanltefe a ltabmaánsd e 1O años des ervipcairoca u mplciorn l osr equisciutaonsd o

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Radicación n.º 56753 entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que el precepto º aplicable era el artículo 21, y no el inciso 3 del artículo 36 de la misma normativa; ii) que la demandante cotizó para salud y pensión sobre salarios diferentes para cada uno de los subsistemas, siendo mayor el realizado para pensión, por lo cual es ISS obró de manera correcta al tomar el cotizado a salud para liquidarle el IBL; y iii) que el ISS erró al considerar los IBC cotizados para salud, por lo que procedía la reliquidación de la pensión. Como puede desprenderse del confuso escrito de la demostración del cargo, a excepción del primero que ya se estudió, ninguno de los otros pilares fundamentales del fallo de segundo grado fue atacado por la censura, razón por la cual el mismo debe mantenerse incólume y bajo el amparo de la doble presunción de acierto y legalidad. En este punto, rememora la Corte que las acusaciones

exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación laboral, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de argüir razones distintas a las del Tribunal, o cuando no ataca todos los pilares en que se basó la decisión, porque así tenga razón en la crítica que formula, dicha decisión sigue sustentada en las inferencias que dejó libres de ataque. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en la CSJ SL12298-2017, se adujo lo siguiente: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar pilares de la sentencia gravada, los

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Radicación n. º 56753 porqeunce a scoo trnaiorp ermaneincceórláu smoep,tao dras obre locsim ientosq uer estaurloúntil easl Tr ibunapla rrae solevle r cassoo mtiedoa s uc onidserióan.c Correspeontnodnec easlc ensidoertni ficar defla llo los soportes quec otrnoievtre y,c onsetceu ceonne lr estaudloq ueob tenga, dirigire lat aqupeo lra s endfaát iccao l aju riícdao,p oarm bas, enc argsoespa adros, luego,q uee ful ndamnetod el a desde si es deisción mixto. es

Loss opteosrf áticcosd eu nad eisciónj udicials,o na quellas inferiaesno cd eduiocnceqsue e jlu ez dea zladaob tienel uedgeo anaizalre lc otennidod el osm eidosd ep ureba regulya r oprotunamteen incrpooradaolse xpeidente,q uel ep eritemn contrusire le sceion saorbree lc uaclob raravidna l anso rmas llamaad agsobe rnarl ohse chaocsr iteaddo; salp asqou e los juriícdocso rrespaolan ldceanna cpicela,ióc no f atald ea piclaiócn deu nav aiarsp rectiveaplsl amaadr aesg uellaa sro a o sometido suc onidserióance,st oc otnot alin depennciadd eel oass pteocsd e hecqhuoee s tructuracna da caso. Aunado a lo anterior, la recurrente trajo argumentos en casac1on, que no solo son de dificil comprensión y de ininteligible relación con el tema de discusión en el pleito, sino que además no se pueden aducir en el recurso extraordinario, pues constituyen hechos nuevos que no fueron susceptibles de oposición en las instancias. Por lo dicho en precedencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurren te, toda vez que la demanda de casación no salió avfite y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.750.000) a favor de la entidad opositora, y que se incluirá en la liquidación que se

practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

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. ' . Radicación n.º 56753

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal fi

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL CRISTINA

FORERO BERNAL, contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - ISS, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva de esta Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el ediente al tribunal de origen. fia Wlofi

ANA.MÁ.RÍA MUÑOZ SEGURA

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