CSJ - SL5477-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5477-2021 Radicación n.° 83462 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA VERA LLANES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que le instauró a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Martha Lucía Vera Llanes demandó a Protección S. A., a Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara la

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Radicación n.° 83462 ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Solicitó que, en consecuencia, se condenara a las administradoras del RAIS a remitir a la del RPMPD sus aportes y, a ésta, activar su afiliación desde la fecha inicial; que se condenara en costas. Relató que el 13 de octubre de 1983 se afilió al ISS; que el 10 de agosto de 1998 se trasladó a la AFP Porvenir S. A. y

posteriormente a Protección S. A.; que su decisión no estuvo precedida de suficiente información, de manera que garantizara el consentimiento libre y voluntario. Indicó que el asesor de Porvenir S. A. no le dijo que su pensión en el RAIS sería inferior al del RPMPD, ni las condiciones a las que estaría sujeto su bono pensional; que le aseguró que en el ISS no podría pensionarse, puesto que se iba a acabar y que adquiriría su derecho en cualquier edad, pero sin denotar alguna condición; que no precisó las desventajas del régimen que representaba, ni las posibilidades de retornar al segundo a los 47 años, por lo que su vinculación estuvo sesgada. Apuntó que había aportado 1528 semanas; que el 30 de noviembre de 2016 solicitó la invalidación del traslado al RAIS ante Provenir S. A. y su retorno al RPMPD frente a Colpensiones, lo que fue negado mediante Comunicados del 23 y 14 de diciembre de 2016, respectivamente (f.° 3 a 19, cuaderno principal).

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Radicación n.° 83462 Colpensiones se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación de la actora a esa entidad en los periodos indicados, el número de aportes que realizó, su traslado al RAIS, la solicitud de retorno y su respuesta. Manifestó que no le constaban las circunstancias que precedieron la migración de la asegurada entre regímenes pensionales. Formuló como excepciones inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción (f.° 71 a 78, ibidem).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó el traslado de la reclamante al RAIS a través de esa AFP, el 10 de agosto de 1998, así como la reclamación de invalidación de ese acto y su respuesta. Apuntó que no le constaban los hechos relacionados con las codemandadas. Indicó que era falso que haya entregado a la afiliada información mentirosa y parcializada, que le hubiera impedido tomar una elección consciente de cambio de régimen, pues garantizó una asesoría integral, en la que le comunicó las características de cada uno, las formas de pensionarse, las ventajas y desventajas entre uno y otro; que haya dicho que el ISS se extinguiría y no le haya comunicado sobre la posibilidad de retorno en los tiempos de ley; que, por

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Radicación n.° 83462 ende, cumplió con las exigencias legales de la información para el 10 de agosto de 1998. Aseveró que no pueden calificarse de engañosa las manifestaciones realizadas por sus promotores en punto de la posibilidad de obtener una mejor prestación, ya que es viable con una adecuada planeación y ahorro, máxime si, como en el caso, la usuaria no contaba con una expectativa legítima ni protegible. Puntualizó que ésta dio cuenta de su decisión libre y voluntaria a través de la suscripción del formulario de afiliación que cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y de las Circulares 034 y 037 del mismo año de la Superintendencia Financiera; que no hizo uso del

derecho de retracto; que plantea un error de derecho que no vicia el consentimiento; que tampoco cumple con los supuestos fácticos a través de los cuales la jurisprudencia ha concedido la nulidad de los traslados entre regímenes pensionales, ni le es aplicable la teoría de la inversión de la carga de la prueba, pues los hechos tuvieron ocurrencia diez años antes de la vigencia de la Ley 1328 de 2009. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa, innominada o genérica (f.° 135 a 142, ib). Protección S. A. enfrentó las pretensiones. Admitió las

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Radicación n.° 83462 afiliaciones de la reclamante a las convocadas, las semanas de cotización a Colpensiones, por así aparecer reportado en el SIAFP y la afiliación a esa a AFP el 26 de octubre de 2004. Aseguró que no le constan los demás hechos. Arguyó que la vinculación de la señora Vera Llanes a Porvenir S. A. cumplió con las exigencias de ley; que su acción está prescrita y su pretensión se soporta en un error de derecho. Propuso como excepciones perentorias las de validez de la afiliación al RAIS con Protección; buena fe; prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación; inexistencia de vicio en el consentimiento por error de derecho e innominada o genérica (f.º 158 a 168, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de junio de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora MARTHA LUCÍA VERA LLANES del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S. A., y por la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, todos los valores que hubiera recibido con

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Radicación n.° 83462 motivo de la afiliación de la señora MARTHA LUCÍA VERA LLANES, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a afiliar nuevamente a la señora MARTHA LUCÍA VERA LLANES al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones

provenientes de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas formuladas por COLPENSIONES.

DECLARAR NO PROBADAS las de prescripción, validez de la afiliación al RAIS con Protección, y buena fe formuladas por

PROTECCIÓN S. A.

DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa formuladas

por PORVENIR S. A.

QUINTO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a pagar a la demandante las costas del proceso, la suma de $2.000.000 como agencias en derecho (acta de f.º 198 a 199 ib, en relación con el CD f.° 197, mayúsculas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Mayoritaria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación de Protección S. A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 22 de agosto de 2018, revocó la decisión del Juzgado.

Observó que estaba demostrado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, puesto que nació

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el 19 octubre de1962, por lo que al 1° de abril de 1994, contaba con 30 años y 500 semanas de aportes; que suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. en «1998», época para la cual contaba con 34 años y 714 semanas en el RPMPD; que las señoras Alicia Jacobsen Ospina e Íngrid Marie Hosie Barthel, no pudieron dar cuenta de las circunstancias de su traslado, puesto que no estuvieron presente cuando ocurrió. Expuso que en el RAIS los aportes a pensión no hacían parte de un fondo común sino de una cuenta de ahorro individual, con base en la cual se liquida la prestación, por lo que es variable y depende del capital acumulado, el bono pensional, la edad en que se accede al derecho, el saldo acumulado, los rendimientos y la edad y calidad de los beneficiarios; que, por ende, no era posible determinar el monto del derecho al momento de la migración de régimen pensional. Refirió que los argumentos expuestos en el introductor no conducían a la nulidad de la afiliación, pues no existió engaño por parte de la AFP, debido a que no existía certeza sobre las variables antes mencionadas y la reclamante no tenía una expectativa legítima ni derecho causado, debido a su edad. Adujo que no existía evidencia que la misma haya hecho uso del retracto, pues solicitó su retorno en noviembre de 2016, fecha para la cual contaba con 53 años, lo que imposibilitaba su traslado, toda vez que le faltaban menos de

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10 años para acceder al derecho; que, además, no estaba inmersa en la regla de excepción de retorno en cualquier tiempo, puesto que no tenía causado el derecho a la fecha de su afiliación al RAIS ni contaba con 750 semanas de aportes; que, en consecuencia, la actora no cumplió con la carga probatoria que le imponía el artículo 177 del CPC. Razonó que no podía pasar por alto que aquélla contó con 13 años para regresar legítimamente a Colpensiones, sin haber realizado gestión en tal sentido, pues, por el contrario, se aseguró en Santander S. A., hoy Protección S. A.; que esa AFP tampoco estaba en obligación de informar a la usuaria la posibilidad de trasladarse con anterioridad al 28 de enero de 2004, pues a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, contaba con 39 años y, por tanto, estaba a menos de 10 años para alcanzar la edad jubilatoria (acta de f.° 209, en relación con el audio enviado mediante correo electrónico a despachoguarin@cortesuprema.gov.co).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer juzgador y provea en costas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

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Radicación n.° 83462 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal

primera de casación, que fueron replicados por las convocadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, ya que se dirigen por la misma vía, se soportan en similar acervo normativo, tienen afinidad argumentativa y persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13, 48 y 53 de CP, el inciso final del 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º, 36, 271 y 271 (sic) de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9º, 10º, 14, 15, 16, 19 y 21 del CST.

Afirma que el Juez de segunda instancia incurrió en yerro jurídico al considerar que la selección libre y voluntaria que hace el afiliado, no requiere cumplir con los principios del consentimiento informado y el buen consejo, así como que estos sólo son aplicables a los beneficiarios del régimen de transición. Dice que lo previo es contario a lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que precisó que el deber de información es una carga de la entidad de seguridad social, quien debe demostrar su satisfacción e implica una

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asesoría sobre las ventajas y desventajas de esa decisión, al tenor de lo indicado en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, so pena de que ese acto no produzca efecto alguno; que al asunto también es aplicable el principio de favorabilidad (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Protección S. A. aduce que el cargo es inestimable, puesto que la censura no cumplió con la carga de demostrar los errores jurídicos que increpa respecto de cada norma que compone la proposición jurídica y la interpretación errónea denunciada se justificó en criterios subjetivos de «creación personal».

Plantea que, con todo, no existió inducción a error, puesto que, para la fecha de traslado, el valor de la pensión estaba sujeto a las incertidumbres de los aportes y el mercado; que existió una clara intención de permanencia de la asegurada en el RAIS, debido al tiempo que estuvo en los fondos privados. Añade que la recurrente no estaba sujeta a una expectativa pensional, pues no era beneficiaria del régimen de transición; que su afiliación debía comprenderse como una ratificación de voluntad de continuidad en el régimen de aseguramiento privado, pues es difícil creer que fue engañada dos veces (archivo 10. Escrito de oposiciónexpediente digital, ibidem).

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Radicación n.° 83462 Porvenir S. A. en oposición conjunta a los dos cargos, expresa que la impugnante no pertenecía a la transición, por

lo que no le eran aplicables las reglas jurisprudenciales que se echan de menos, pues el colegiado dio por demostrado el deber de información del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. Indicó que la usuaria no cumple con las exigencias para su retorno a Colpensiones, conforme a las sentencias CC C1024-2004 y CC SU060-2010, como tampoco los supuestos de hecho del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no existió un atentado al libre ejercicio de selección del régimen pensional, por cuanto suscribió un formulario de vinculación al RAIS, que fue ratificado con su afiliación a Protección S. A. Aduce, que en el interrogatorio de parte la señora Vera Llanes aceptó haber recibido asesoría en el colegio donde laboraba, que se le explicaron las ventajas del RAIS, lo que la motivó a tomar la decisión de migración; que no omitió cumplir con sus obligaciones legales, pues no estaba en posibilidad de describir el monto de la eventual pensión de la impugnante, la cual estaría sujeta a factores futuros; que esta última premisa no fue discutida en los cargos. Expone que tampoco existió error interpretativo del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues en el formulario de afiliación quedó plasmada la libre selección de la afiliada, lo que, insiste, fue reforzado en el interrogatorio de parte; que esa documental cumplió con las exigencias de los artículos

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Radicación n.° 83462 9° y 11 del Decreto 692 de 1994 y con las directrices de la Superintendencia Financiera.

Concluye que la jurisprudencia estableció una posibilidad de que el Juez asignara deberes demostrativos, pero no modificó las reglas de la carga de la prueba; que para el caso correspondía a la convocante demostrar el vicio de nulidad de su decisión de traslado, lo que no cumplió (archivo 18 – escrito de oposición, ib). Colpensiones arguye que la censura desconoce que el deber de información ha sido evolutivo en el tiempo y para el momento de su afiliación al RAIS, estaba vigente el Decreto 663 de 1994, según el cual dicha obligación se cumplía con la «información necesaria», lo que fue acreditado con su firma en el documento de vinculación, el cual cumplió con las exigencias del Decreto 692 de igual anualidad. Argumenta que tampoco es admisible que se le impongan a las AFP cargas no previstas en la ley; que no hay lugar a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que no existió atentado contra la libre elección de la afiliada, en razón a que su migración de régimen estuvo precedida de un acto libre de vicios y fue voluntario; que no se cumplen los presupuestos de inversión de la carga probatoria; que no pueden considerarse a todos los afiliados como la parte débil; que la asegurada debió ilustrarse sobre las consecuencias del acto de cambio, pues lo contrario sería imponer una responsabilidad objetiva a las AFP.

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Radicación n.° 83462 Razona que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie

puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría»; que el equilibrio económico del sistema constituye un instrumento para precaver la satisfacción de pensiones futuras de la población en general (archivo 25, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, por infracción directa, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 13 literal b), ibidem, 13, 48 y 53 de la CP; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del CST.

Asegura que el Juez colectivo erró en su decisión, toda vez que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 previó la ineficacia como sanción de la afiliación que no estuvo precedida de una libertad informada; que es presupuesto de ese acto, el deber de asesoría de las AFP, de conformidad con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4° y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4º y 12 del Decreto 720 de 1994, en armonía

con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, según el cual el sistema de seguridad social no tiene aplicación cuando

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Radicación n.° 83462 menoscabe la libertad, la dignidad humana, los derechos de los trabajadores y los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Plantea que el fallo relevó a las aseguradoras pensionales de la carga de probar el cumplimiento de sus obligaciones legales, las cuales fueron decantadas por la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y «Sentencia No. 46292 de 2014», en el sentido de brindar información cierta, suficiente y oportuna sobre las ventajas y desventajas de ese acto; que impuso a ella un deber demostrativo que no le correspondía, en los términos del fallo

CSJ SL1688-2019.

Concluye que el fallador de segundo grado […] incurrió en infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, porque se revela contra los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y la inaplicación de los preceptos legales del Sistema General de Seguridad Social, en los casos en que se atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores o afiliados. Siendo una manera de atentar contra esa libertad de afiliación el omitir dar información veraz, completa oportuna y comprensible sobre las ventajas y desventajas del traslado (demanda de casación, ib).

IX. RÉPLICA Protección S. A. reitera los defectos técnicos del cargo

anterior, añadiendo que el soporte argumental es propio de la interpretación errónea. Adiciona que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tiene

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Radicación n.° 83462 como presupuesto la injerencia del empleador en el acto de selección del régimen pensional, lo que es ajeno al asunto debatido; que también se extiende a terceros que impiden la afiliación, lo que no ocurre en el caso, en el que se discute la promoción de un sistema de aseguramiento pensional. Manifiesta que la impugnante pide la aplicación del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, lo que es «inocuo»; que lo que realmente contiende es la aplicación del artículo 167 del CGP, que no fue censurado y fue correctamente utilizado por el Tribunal (archivo 10. Escrito de oposiciónexpediente digital, ibidem). Colpensiones aduce que la afiliada ratificó su intención de permanecer en el RAIS con su vinculación a Protección S. A.; que la información suministrada por las AFP cumple con las exigencias legales, puesto que le fueron comunicadas las ventajas de esa decisión; que no es admisible invertir la carga de la prueba en casos como el presente, al punto de endilgar una responsabilidad objetiva a cargo de las entidades del sistema de seguridad social, especialmente en detrimento de los intereses de la administradora del RPMPD; que la decisión del Tribunal se ajustó a los principios del sistema de seguridad social, puesto que […] no es aceptable que la demandante después de más de 17 años de haberse afiliado al RAIS y que incluso se trasladó entre

fondos pensionales, solicite que se declare la ineficacia o nulidad de traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del decreto 3800 de 2003 y la circular 1 de 2004, sin que lo haya realizado, es más, cuando realizó el traslado ni siquiera tenía una expectativa de pensión (archivo 25 – escrito de oposición, ib).

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X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por puntualizar que, a pesar de que la proposición jurídica incluye normas cuya acusación de vulneración no fue objeto de demostración por la censura, dicho yerro es superable, toda vez que la Corte tiene establecido que para el estudio de fondo del recurso extraordinario basta con denunciar la trasgresión de una norma sustantiva del orden nacional, que sea o haya debido ser soporte cardinal de la sentencia del Tribunal, por incorporar el derecho en contienda o el efecto jurídico que se persigue, lo que se cumple en las dos acusaciones con los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Asentado lo anterior, lo primero que debe precisar la Sala es que atendida la senda de ambos ataques, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición, pues tenía 30 años y contaba con 500 semanas de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que en «1998» realizó traslado al RAIS, concretamente a través de Porvenir S. A.; iii) que migró entre

fondos privados, pasando de esa AFP a Protección S. A.; iv) que la prueba testimonial no da cuenta de las circunstancias que rodearon su aseguramiento privado, por cuanto las declarantes no estuvieron presentes al momento en que éste se efectuó. En ese norte, en relación con las acusaciones planteadas, cumple acotar que:

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1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las existencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A., en 1998.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de

traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el Juez de alzada en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un

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Radicación n.° 83462 supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes.

2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en

los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o

atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Por ello, es claro que la segunda incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que la afiliada no había demostrado el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un

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Radicación n.° 83462 consenso libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.

3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas

recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse». Por el contrario, es imperativo entender que la

información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si al cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa, respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez

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Radicación n.° 83462 del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho.

4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo

convocado. Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto) Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la

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Radicación n.° 83462 parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el colegiado también desati