CSJ - SL5481-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5481-2021 Radicación n.° 74940 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de julio de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró JAIRO DE JESÚS MARTÍNEZ ORTIZ a la recurrente y al BANCO DE BOGOTÁ S. A., al ISS EN

LIQUIDACIÓN, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA sucedido procesalmente por la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

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Radicación n.° 74940

I. ANTECEDENTES Jairo de Jesús Martínez Ortiz llamó a juicio a las demandadas, para que se afirmara que laboró para el Banco de Bogotá S. A. del 1° de marzo de 1957 al 30 de marzo de 1959 y que éste adeuda un título pensional equivalente a 25 meses; así como también, que trabajó en Bancolombia S. A. entre el 8 de julio de 1963 y el 22 de abril de 1987 cuando su ex empleadora, finalizó el vínculo sin justa causa.

Solicitó, además, que se reconociera que la última

entidad le adeuda la «pensión de jubilación patronal vitalicia», por haber completado 25 años, 8 meses y 24 días de servicios en ella, de acuerdo a lo pactado con Sintrabancol en sus convenciones colectivas, sin consideración a su edad. Requirió que también se tuviera por cierto, que aquélla solo aportó al ISS 954,57 semanas; que por esa razón no pudo acceder a la pensión de vejez el 4 de marzo de 1994, cuando cumplió 60 años; que aquélla hizo aportes al Fondo de Pensiones de la Fundación Centenario Banco de Colombia desde el inicio de la relación hasta el 30 de septiembre de 1968; que, en consecuencia, debe «comprar» un título pensional de 1883 días, para que le sea trasladado a Colpensiones, «con el fin de reliquidar la 1° mesada». Pidió que, de negarse el reconocimiento de la pensión convencional, Bancolombia S. A. debe reconocerle la pensión del artículo 53 del capítulo XVII del Reglamento de Trabajo, por haber arribado a los 50 años con más de 20 años de

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Radicación n.° 74940 servicios el 4 de marzo de 1989 o, en subsidio, la del artículo 260 del CST. Reclamó que Colpensiones debía modificar la «Resolución n.° 002247 (15-0211996)» por medio de la cual se le concedió la pensión de vejez, a partir del 4 de marzo de 1994, teniendo en cuenta: i) que es beneficiario del régimen de transición; ii) que laboró para la Contraloría de

Cundinamarca del 14 de noviembre de 1991 al 7 de diciembre de 1998; iii) que en su último año de servicios devengó un salario promedio de $565.842, con base en el cual debe liquidarse su prestación, por haberla causado en vigencia de los artículos 7° y 8° de la Ley 71 de 1988; iv) que aportó a través de Vimabe Ltda. del 15 de marzo al 1° de junio de 1989,11.14 semanas y como independiente, entre el 7 de mayo y el 31 de agosto 1992, 16.42 y, v) que entre el tiempo cotizado y el servido cuenta 1779. Pretendió, adicionalmente, que se condenara al Departamento de Cundinamarca a emitir, redimir y pagar la cuota parte del bono pensional por el tiempo comprendido del 14 de noviembre de 1991 al 8 de junio de 1995; que se condenara a la Previsora S. A. a trasladar el valor de los aportes con la reserva pensional a Colpensiones y, a la última, para que iniciara el cobro coactivo a Bancolombia S.

A. y a la Contraloría de Cundinamarca.

Narró que laboró para el Banco de Bogotá S. A. del 1° de marzo de 1957 al 30 de marzo de 1959; que éste pagó sus aportes a seguridad social integral a un fondo privado de su

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Radicación n.° 74940 propiedad; que se vinculó con el Banco de Colombia S. A. hoy Bancolombia S. A. el 8 de julio de 1963 hasta el 22 de abril

de 1987; que en ese año devengaba como salario básico el equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales, una prima extralegal convencional, una en junio y diciembre y otros factores extralegales salariales, para un promedio de $96.253,46. Contó que ese empleador, del 8 de julio de 1963 al 30 de septiembre de 1968, pagó aportes a seguridad social, al Fondo Pensiones de la Fundación Centenario Banco de Colombia; que a partir del 1° de octubre de 1982, en cumplimiento de lo acortado con Sintrabancol, aportó al ISS, retroactivamente, cubriendo la actividad laboral que desplegó desde el 1° de octubre de 1968; que en total prestó 25 años, 10 meses y 15 días (1330,71 semanas) de servicios en el sector financiero (UNEB); que, no obstante, entre ambos se cotizaron a seguridad social solo siete años, dos meses y veintitrés días (371,85 semanas). Puntualizó que Bancolombia y el Banco de Bogotá deben a esa entidad de seguridad social, hoy Colpensiones, 1883 y 750 días, respectivamente, que permitirán «[...] indexar, reliquidar y reajustar la pensión de vejez»; que aquél, además, omitió pagarle la pensión de jubilación patronal del artículo 53 del Capítulo XIV del Reglamento de Trabajo que exigía concederla a quien, como él, hubiere llegado a 55 años después de 20 años continuos o discontinuos de servicios, en un 85 % del promedio del salario devengado en el último

año.

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Radicación n.° 74940 Anotó que, en efecto, cumplió esas condiciones el 4 de marzo de 1989, pues nació en esa fecha, pero de 1934; que, sin embargo, en Oficio n.° 00003020 / DG 022395 del 30 de julio de 1990, en réplica a la Reclamación del 26 de junio de ese año, la codemandada le indicó que su prestación estaba a cargo del ISS; que se pasó por alto que el 7 de julio de 1981 tenía 20 años de servicio al sector bancario; que el 7 de julio de 1983, contaba con esa cantidad exclusiva, al servicio de Bancolombia y que, en la misma fecha, pero de 1986, arribó a los 25 entre ésta y el Banco de Bogotá. Precisó, en relación con lo último, que el Banco de Colombia S. A. había pactado con Sintrabancol en sus convenciones colectivas, reconocer una pensión de jubilación, sin tener en cuenta la edad, a quienes hubieren laborado en el sector financiero 25 años; que esa cantidad la completó el 22 de abril de 1987, en vigencia del CST, antes del Acuerdo 049 de 1990. Indicó que cumplió 60 años el 4 de marzo de 1994, esto es, cuando estaba rigiendo el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que esa norma le era aplicable, por haber sido afiliado al ISS; que, sin embargo, no pudo solicitar el reconocimiento de la pensión que regula, porque por la omisión de Bancolombia solo tenía 954,57 semanas aportadas.

Señaló que empezó a laborar con la Contraloría de Cundinamarca el 14 de noviembre de 1991 hasta el 7 de diciembre de 1998; que ésta pagó aportes a seguridad social

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Radicación n.° 74940 a Caprecundi; que tal caja se escindió y el pasivo pensional pasó a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca, quedando bajo responsabilidad de su secretaría de hacienda el valor de las cuotas partes pensionales correspondientes con los servicios prestados entre la fecha inicial y el 8 de junio de 1995 (235,14 semanas); que del 9 de junio de 1995 al 7 de diciembre de 1998, se realizaron cotizaciones al ISS (179.85 semanas). Sostuvo que «[...]estructuró el estatus jurídico de pensionado el 4 de marzo de 1994», cuando encontrándose activo como empleado público, contaba con 1000 semanas de cotizaciones; que, por ende, como para esa fecha, en el sector oficial no era aplicable la Ley 100 de 1993, según lo establecido en el Decreto 1068 de 1995, la pensión legal debe ser liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en razón a que se hallaban vigentes los artículos 7° y 8° de la Ley 71 de 1988; que «[...] se hacen extensivos cinco años más, para aumentar el monto de la mesada, [...] quedando así para liquidar la pensión [...] a partir del 4 de febrero de 1998». Memoró que percibió como salario promedio la suma de

$565.842,02, según los siguientes rubros: Sueldo básico 473.178 Bonificación por servicios prestados (35 %) (1/12) 13.801,02 Prima de servicios anual (1/12) 19.715,75 Prima de vacaciones (1/12) 19.715,75 Prima de navidad (1/12) 39.431,50 Total salario promedio 565.842,02

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Radicación n.° 74940 Señaló que el 9 de junio de 1995 reclamó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 4 de marzo de 1934 y tenía 15 años de servicios para el 1° de octubre de 1983; que su mesada debió ser igual al 75 % de lo devengado, esto es, de $424.381,51; que mediante Resolución n.° 002247 del 15 de febrero de 1996, confirmada en su Homóloga n.° 000368 del 16 de julio de 1997, se le reconoció su derecho, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a razón de $116.953. Agregó que insistió en la reliquidación de su prestación; que esta le fue negada en Acto n.° 023905 del 13 de julio de 2011; que el 25 de septiembre de 2012 pidió el desarchivo de su expediente, para que se cuantificara su mesada con todos los factores salariales, a razón del tiempo de servicio público,

con bono cuota parte pensional tipo B a cargo del Fondo Territorial de Pensiones Públicas de Cundinamarca y que presentó reclamación administrativa a todas las accionadas (f.° 533 a 591, cuaderno n.° 1). El Banco de Bogotá S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, aclarando que el ISS asumió la cobertura de los riesgos progresivamente, razón por la cual no estaba obligada a cancelar los valores que se le reclaman. Dijo sobre los demás que no le constaban, porque hacían referencia a personas jurídicas distintas.

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Radicación n.° 74940 Formuló como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas y prescripción (f.° 642 a 654, ibidem). El ISS en liquidación se resistió a todas las súplicas, dijo no conocer ninguno de los fundamentos fácticos y advertir que según el Decreto 2011 de 2011, Colpensiones era la actual administradora del régimen de prima media. Pidió que se declarara la excepción de carencia de legitimación para actuar (f.° 697 a 708, ib). Bancolombia S. A. requirió porque no se accediera a la prosperidad de los pedimentos del gestor. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante se vinculó mediante contrato de trabajo el 8 de julio de 1963 y que lo afilió al sistema de seguridad social administrado por el ISS, pero que

ninguno de los demás eran ciertos o le constaban. Puntualizó que realizó los aportes al sistema, de acuerdo a su cobertura y a los sitios en los que laboró su trabajador; que, por tanto, subrogó los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante la entidad; que no adeuda monto alguno a Colpensiones y que, inclusive, por aquellas razones, la jurisprudencia ha referido en casos semejantes, que no procede el reconocimiento de la pensión contemplada en su reglamento interno de trabajo. Planteó como excepciones meritorias las de inexistencia de las obligaciones reclamadas – cobro de lo no debido, pago,

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Radicación n.° 74940 compensación, prescripción y buena fe (f.° 922 a 948, ibidem). Mediante auto del 15 de enero de 2014 se tuvo por no contestada la demanda por parte de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca (f.° 959 a 960, ibidem) y en el expediente no aparece réplica de la Fiduprevisora S. A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de junio de 2014, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a los demandados BANCO DE BOGOTÁ

S. A., BANCOLOMBIA S. A., DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA, UNIDAD ADMINISTRATIVA DE PENSIONES

DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, de las pretensiones incoadas en la acción, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: La parte demandante, tiene la libertad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de hacer valer su derecho, respecto de la pretensión de la reliquidación de la primera mesada de la pensión de vejez reconocida por el ISS, por ser la competente, en razón que el último cargo ocupado por el actor al momento de obtener su derecho pensional, fue el de empleado público de la contraloría de Cundinamarca, según las consideraciones de la parte motiva.

TERCERO: Costas a cargo de la parte demandante [...].

CUARTO: En caso de no ser apelado, súrtase el grado jurisdiccional de consulta (acta f.° 186 a 187, en relación con CD f.° 209, cuaderno n.°2).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación del demandante, el 9 de julio de 2015, dispuso: Primero. Revocar la sentencia apelada para en su lugar condenar al Banco de Bogotá S. A. y a Bancolombia S. A., a transferir a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones el valor actualizado de los aportes para pensión – cálculo actuarial, de acuerdo con el salario que devengaba el actora para la época, debidamente actualizado, junto con los

intereses moratorios correspondientes, para que así, le sean contabilizados como semanas cotizadas, por los servicios prestados a estas entidades bancarias entres el 1° de marzo de 1957 y el 30 de marzo de 1959 en el caso del banco de Bogotá S.

A. y entre el 8 de julio de 1963 y el 30 de septiembre de 1968 en el caso de Bancolombia S. A. [...].

Segundo. Ordenar a [...] Colpensiones que una vez cumplido lo anterior, reliquide la pensión de vejez que le fue reconocida al demandante, teniendo en cuenta los cálculos actuariales de aportes, para la pensión que deben trasladar el Banco de Bogotá

S. A. y el Banco de Colombia S. A. hoy Bancolombia S. A. debiendo verificar la situación más favorable al pensionado.

Tercero. Absolver a las restantes súplicas de la demanda. Cuarto. Absolver a las restantes demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. Quinto. Costas de las instancias a cargo de las demandadas que resultaron condenadas [...]. Argumentó que determinaría si los bancos demandados debían expedir el título pensional o el cálculo actuarial para ser trasladado al ISS hoy Colpensiones, por el tiempo servido por el demandante, no cotizado al sistema, esto es, del 1° de marzo de 1957 al 30 de marzo de 1959 y del 8° de junio de 1963 al 30 de septiembre de 1968, pues no se hallaba en discusión la existencia de los contratos de trabajo con las entidades financieras y los aportes realizados, así:

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Radicación n.° 74940 Empleador Fecha Fecha Caja de ISS inicio finalización Previsió n Banco de 1° de marzo 30 de marzo X X Bogotá de 1957 de 1959 Banco de 8 de julio 1° de abril 1° de Colombia de 1963 de 1987 octubre de 1968 al 1° de abril de 1987 Contraloría 14 de 7 de 14 de 9 de junio de noviembre diciembre noviembr de 1995 al 7 Cundinamar de 1991 de 1998 e de de diciembre ca 1991 al 8 de 1998 de junio de 1995 Señaló que tampoco había sido controvertido que mediante Resolución n.° 002247, el ISS reconoció al señor Martínez Ortíz una pensión de vejez, a partir del 3 de marzo de 1994, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en razón a 932 semanas de cotización, un IBL de $169.496,55 y una tasa de remplazo del 69 % (f.° 339 a 344, ibidem). Recordó que inicialmente la pensión de jubilación se encontraba a cargo del empleador; que, en efecto, los artículos 12 y 14 de la Ley 6a de 1945, impusieron la obligación temporal a la empresa de capital superior a un millón, de reconocer dicha prestación a los empleados que cumplieran 50 años y 20 de servicios continuos o discontinuos. Precisó que, posteriormente, la Ley 90 de 1946 creó el

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Instituto de Seguros Sociales - ISS, quien asumiría esas prestaciones en favor de los sujetos que estuvieren vinculados por un contrato subordinado; que esa normativa creó un sistema de contribuciones en el que el empleador, el trabajador y el Estado, asumían los aportes para financiar los diferentes riesgos; que así, el artículo 76 remplazó la pensión de jubilación por la de vejez, dejando al patrono la obligación de aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Concretó que «En 1951 esa globalidad fue adoptada [en el artículo 259 del CST]», al determinar que los empleadores asumirían de forma temporal las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo, hasta que el ISS los asumiera conforme sus reglamentos; que, en ese orden, el trabajador que hubiere cumplido la edad y los servicios allí dispuestos, tendría derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o a una de vejez. Anotó que luego fue expedido el Decreto 3041 de 1966; que conforme a sus artículos 31, 60 y 61 el ISS, solo podía por mandato de la ley asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal; que, por tanto, el funcionamiento del seguro social fue progresivo, «por lo cual la obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores se dio a partir del 1° de enero de 1967». Explicó que, en consecuencia, antes de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, ciertamente no había un sistema integrado de seguridad social; que coexistían

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Radicación n.° 74940 distintos regímenes administrados por diferentes entidades y que los requisitos para acceder a ese derecho quedaron contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003. Consideró que, sin embargo, debía tenerse en cuenta, de un lado, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que «[...] Si bien la obligación de los empleadores de afiliar a sus empleados al ISS surgió con la expedición del Decreto 3041 de 1966 [aquellos] debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto en los casos en que este asumiera dicha obligación»; que, efectivamente, a pesar de que el llamado de la afiliación de los empleados particulares se hizo a partir de enero de 1967 y la cobertura del sistema fue gradual, ello no significó que la obligación fuera condicionada en el tiempo. Planteó que, de acuerdo a ese rastreo normativo, emergían dos interpretaciones, según las cuales: 1) la empleadora no estaba obligada a realizar aportes al sistema antes del Decreto 3041 de 1966 y, 2) desde la expedición del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación de aprovisionamiento para realizar la cotización al sistema de seguridad social. Exaltó que la primera lectura, pugna contra el ordenamiento constitucional, pues en su contexto, todos los trabajadores que laboraren antes de la vigencia del Decreto 3041 de 1966, que no alcanzaran a cumplir los requisitos

para acceder a la pensión de vejez y fueran desvinculados del

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Radicación n.° 74940 trabajo, verían frustrados sus derechos fundamentales o tendrían la obligación de cotizar un tiempo superior a una persona en condiciones semejantes, contrariando el artículo 53 superior. Anotó que, en efecto, en esas circunstancias se privaría a un sujeto de gozar de la garantía de tener una vida digna en su vejez, por cuanto, se le impondría laborar más tiempo a pesar de encontrarse en edad de retiro o, disfrutaría, como en el caso, de una prestación deficitaria. Mientras que, desde el segundo de los entendimientos, se garantizaría efectivamente, el derecho a la seguridad social y a la igualdad. Consideró que, en consecuencia, los bancos accionados tenían la obligación de responder con el cálculo actuarial, especialmente, por cuanto la consideración contraria, expuesta en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571, fue recogida, entre otras, en la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014 rad. 41745. Agregó que, por lo dicho, no procedía el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST; que tampoco era viable conceder otra que tuviera origen extralegal, porque la convención no la contemplaba (f.° 254 a 307, ib) y el Reglamento Interno de Trabajo del Banco de Colombia, exigía 25 años de servicios en esa entidad, que no cumplió el accionante; que no podía reconocer la reliquidación de la pensión de vejez del actor sumando el

tiempo público servido por el demandante, porque lo

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Radicación n.° 74940 pretendido era el reajuste de la mesada pensional con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que no permite esa sumatoria y que no había prescripción de la acción, según lo considerado en la sentencia CSJ SL, 18 feb. 2004, rad. 21378 (acta f.° 22, en relación con CD f.° 223, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total de la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de Tribunal, se confirme la de primer grado o, en subsidio, se quiebre totalmente la decisión atacada y «[...] en su remplazo [...] se revoque la del a quo y, en su lugar se [le] condene al pago de las cotizaciones indexadas, en el porcentaje que le correspondía al empleador y se provea en costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante, el PAR ISS en liquidación y Colpensiones, los cuales serán estudiados conjuntamente, en razón a que se fundan en argumentos similares.

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VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró directamente, por interpretación errónea, los artículos 33 literales c) y d) del

parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo dispuesto en el 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con el 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del Decreto 3041 del mismo año, en relación con el 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997. Aduce que no cuestiona que el demandante laboró a su servicio del «[...] 8 de julio de 1963 al 1° de abril de 1987»; así como tampoco, que realizó cotizaciones a pensiones al ISS a partir del «[...] 1° de octubre de 1968 hasta el 1° de abril de 1987», reemplazando la pensión de jubilación prevista en la legislación anterior a su cargo, «siempre y cuando el trabajador tuviera 20 o más años al servicio de una misma empresa». Apunta que el equívoco del Juez de la apelación fue haber aplicado una línea jurisprudencial construida para supuestos fácticos distintos «[...] porque el cálculo actuarial condenado del 8 de julio de 1963 al 30 de septiembre de 1968, es anterior a la entrada en rigor de la obligación de aseguramiento al sistema de seguridad

social» (negritas del original).

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Radicación n.° 74940 Explica que el colegiado entendió con error que [...] antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y más concretamente para la época de los hechos (8 de julio de 1963 y el 30 de septiembre de 1968), la falta de obligación de afiliación y por ende de cotización, no liberaba a los empleadores de la obligación de cotización o de responder mediante un cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por el trabajador a la empresa con antelación a la entrada en vigencia del sistema de seguros sociales. [porque] desconoce un principio lógico elemental: ninguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible. Denota que el Juez de la alzada derivó una obligación de pago que no estaba legalmente consagrada en la ley, «[...] soslayando que la empresa empleadora no era la responsable de la administración de dicho sistema el cual, vale la pena resaltar, ni siquiera había entrado a regir para el 8 de julio de 1963»; que los artículos 259 del CST y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, determinaban que los compromisos en seguridad social con los trabajadores, estaban a cargo de los empleadores hasta que ISS los subrogara, [...] Siempre y cuando el trabajador completara veinte años servicios al empleador (10 para los del régimen de transición), porque como lo dijo siempre la Corte de manera unánime, si no se cumplía tal condición ese tiempo de servicios inferior a ese lapso no se colacionaba para efectos de la pensión de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Plantea que, ciertamente, esas normativas dispusieron la subrogación total de la obligación respecto de subordinados que no hubieren cumplido 10 años de servicios; que en favor de quienes llevaren más tiempo, tenía el patrono asignado el reconocimiento de la pensión, así como el deber de seguir aportando al ISS, para que se le reconociera la prestación legal con naturaleza compartida.

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Radicación n.° 74940 Colige que, por consiguiente, «la única forma de traducir tiempo de servicios en cotizaciones, era para los trabajadores del régimen de transición, pero para los que en esa data tenían menos de ese lapso no se les puede convertir, como lo hizo el Tribunal en un intento de alquimia insólito, en [...] cálculo actuarial». Resalta que la afiliación al ISS fue gradual; que antes de 1967 no existía siquiera reglamento general del seguro social obligatorio, que regulara la inscripción o cotización retroactiva; que la Ley 90 de 1946 se encargó solamente de establecer quiénes serían asegurados, cómo sería la organización y administración y cómo se obtendrían los recursos, pero nada dijo sobre la obligación de aseguramiento respecto de sujetos de menos de 10 años de antigüedad en la empresa. Afirma que lo último solo se atendió en el Acuerdo 224 de 1966, después de que finalizó la relación laboral con el accionante y de forma distinta a lo concluido por el sentenciador; que, en consecuencia, es evidente que, El criterio jurisprudencial aplicado por el Juez Colegiado se refiere a tiempos de servicio prestados al empleador que no fue

llamado por el ISS a la afiliación obligatoria pero en los que ya se había expedido el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, pero el presente caso versa sobre tiempo de servicios que se produjo mucho antes de la expedición de dicho reglamento y en vigencia de una ley que no había fijado las condiciones y requisitos para iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Por el contrario, se reitera, los trabajadores que en ese momento no tenían siquiera 10 años de antigüedad fueron excluidos del sistema y no tienen nada que ver con una pensión a cargo del

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Radicación n.° 74940 ISS, porque si por mandato legal expreso fueron incluidos solo los de 10 años, no podían incluirse también los de menos de 10 años [...]. Expone que el Tribunal también interpretó con error el artículo 259 del CST, porque el reconocimiento de las pensiones de jubilación a cargo del empleador, allí contemplado, era provisional y sujeto a condición resolutoria, específicamente, a que el ISS asumiera su concesión; que los errores jurídicos en los que incurrió aquél le llevaron a concluir que así no existiera cobertura del ISS no cesaba la obligación de realizar aportes, lo cual es imposible. Argumenta que, en efecto, no es factible afiliar y pagar cotizaciones a la entidad cuando ni siquiera existía norma que regulara su cobertura; que la adecuada intelección de las normas aparece decantada en la sentencia CSJ SL, 29 sept. 2005, rad. 25759; que, aunque los artículos 72 y 76 de la Ley

90 de 1946, sí previeron el régimen de seguro social que remplazaría la pensión de jubilación, no rigieron inmediatamente, sino en forma gradual, por lo cual, todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores. Indica que según el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales, debían ser obtenidos de la contribución tripartita forzosa de trabajadores, patronos y el Estado; que el artículo 66 instituyó las sanciones por omisión de inscripción o declaración tardía o inexacta; que los artículos 72 y 76

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Radicación n.° 74940 contemplaron la intangibilidad del sistema de prestaciones, hasta que se produjera la subrogación «nunca la amalgama de regímenes», de tal manera que si el trabajador no alcanzaba a completar 20 años de servicios no le asistía derecho alguno y menos cálculo actuarial. Apunta que al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que al tránsito tenían más de diez años; que el título pensional o reserva actuarial es un pagaré del pasivo pensional de quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y para el 23 de diciembre de esa fecha, seleccionaron el régimen de prima media, con la finalidad que el sistema tome en cuenta el tiempo laborado de forma previa; que, por tanto, no es posible acudir en el

caso a este, porque la relación laboral culminó en 1987. Dice, en torno a lo último, que tenía un derecho adquirido a que no se le impusiera carga alguna, porque, para cuando finalizó el contrato de trabajo carecía de la obligación de presentar ese cálculo; que, bajo ese contexto, fue interpretado con error el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, declarado exequible mediante sentencia CC C5062001, pues en esa decisión se precisó que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para acceder a la pensión de vejez, solo surgió con esa normativa. Insiste que no es posible entremezclar los regímenes pensionales patronales, el de los seguros sociales y el de la seguridad social, con el fin de crear una nueva obligación;

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Radicación n.° 74940 qu