CSJ - SL5486-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL5486-2021 Radicación n.° 72939 Acta 45 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLIVER DE JESÚS BARTOLO LADINO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, quien fue sucedido procesalmente por la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP).

I. ANTECEDENTES Oliver de Jesús Bartolo Ladino demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el

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Radicación n.° 72939 fin de que se declare que estuvo vinculado laboralmente con la Caja de Crédito Agrario, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de mayo de 1974 hasta el 15 de noviembre de 1991; que mediante conciliación dio por terminado el contrato por mutuo consentimiento a partir del día «16 de noviembre de 1991» y que tiene derecho a la pensión de jubilación proporcional regulada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. En consecuencia, deprecó condena por la pensión legal proporcional desde el 28 de septiembre de 2009, fecha en que

cumplió la edad de 60 años; la indexación de la primera mesada pensional; las mesadas adicionales; los aumentos legales; la indexación de las mensualidades causadas; los derechos que en uso de las facultades ultra y extra petita fueren procedentes; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios a la liquidada Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante contrato de trabajo a término indefinido, dentro de los extremos temporales ya referidos; que se retiró por mutuo consentimiento, consignado en la conciliación celebrada el 12 de noviembre de 1991, a partir del 16 del mismo mes y año; diligencia en la que las partes acordaron que las prestaciones sociales y salarios se liquidarían y pagarían en los términos señalados en la ley y en la convención colectiva. Reseñó que el último cargo desempeñado fue el de secretario de canje nocturno grado tres en la oficina de

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Radicación n.° 72939 Manizales - Caldas, por el que recibió un promedio salarial mensual de $222.930; que arribó a los 60 años de edad el 28 de septiembre de 2009, ya que nació el mismo día y mes de 1949; y que presentó reclamación administrativa, pero que el Fondo, mediante Resolución 1159 del 17 de abril de 2013, le negó la prestación aquí reclamada. El juzgado de conocimiento decretó la sucesión procesal entre el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, entidad esta última que al dar respuesta a la demanda (f.º 72), se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor con la Caja Agraria, los extremos temporales, la realización de la audiencia de conciliación en la que se acordó la finalización del vínculo por mutuo acuerdo a partir del 16 de noviembre del año 1991, la fecha de nacimiento del demandante y la reclamación administrativa y su respuesta. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa adujo que el demandante laboró por un periodo de «17 años y 172 días»; y que, en la audiencia especial de conciliación realizada ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, las partes resolvieron de manera libre y voluntaria dar por terminado el contrato de trabajo a término indefinido por mutuo consentimiento, a partir del 16 de noviembre de 1991.

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Radicación n.° 72939 Precisó que, a pesar de que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 consagra la pensión proporcional por retiro voluntario, ésta estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, data en la cual empezó a regir la prestación regulada en el artículo 133 ibidem, disposición que no contempla las pensiones por retiro voluntario «y fecha en la cual el demandante no contaba con 60 años de edad, por

lo cual NO tenía derecho adquirido sino una mera expectativa». Como excepciones de mérito impetró las de prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de abril de 2015, dispuso: PRIMERO. CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, al reconocimiento indexado de la pensión de jubilación proporcional a favor de OLIVER DE JESÚS BARTOLO LADINO por un valor de $1.330.006,02 desde el 28 de septiembre de 2009, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los incrementos de ley, los cuales también se pagarán indexados desde el 29 de enero de 2010 a la fecha efectiva de pago.

SEGUNDO: Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO que contribuya al pago de las mesadas pensionales.

TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de enero de 2010.

CUARTO: COSTAS serán a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.500.000.

Las partes quedan notificadas en ESTRADOS.

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Radicación n.° 72939 Se realizó aclaración de la parte resolutiva de la sentencia por solicitud de la parte actora en cuanto a la fecha de reconocimiento del derecho el 28 de septiembre de 2009 y la de

pago efectivo el 29 de enero de 2010.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 11 de junio de 2015, al conocer en grado jurisdiccional de consulta y desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, dispuso: PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 14 de abril del año 2015 por el juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: PRIMERO: CONDENAR a la UGPP al reconocimiento indexado de la pensión de jubilación proporcional a favor de OLIVER DE JESÚS BARTOLO LADINO por un valor de $739.974,23 desde el 28 de septiembre del año 2009, por catorce mesadas más los incrementos de ley, los cuales se pagarán indexados desde el 29 de enero de 2010 fecha efectiva de pago, con un retroactivo a mayo de 2015 de $59.718.669.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primer grado y, en su lugar, ORDENAR a la UGPP para que adelante las gestiones administrativas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que apruebe el cálculo actuarial por las sumas reconocidas en este proceso.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 14 de abril del año 2015, en el sentido de señalar que la pensión reconocida tiene el carácter de compartida con la que llegare a reconocer el Fondo

de Pensiones al que se encuentre afiliada la demandante (sic); y se autoriza a la demandada a descontar de la pensión lo concerniente al aporte a salud.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo demás.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

El sentenciador de segundo grado delimitó el problema jurídico de la siguiente manera:

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Radicación n.° 72939 […] determinar si el accionante acreditó las exigencias legales para acceder al reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, determinar si la pensión prevista en el artículo 8 de esta ley es susceptible de ser indexada y determinar cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión. Afirmó que tendría en cuenta los siguientes elementos de convicción: el documento que acredita la fecha de nacimiento del actor; la certificación expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que señala que el demandante trabajó en la Caja Agraria desde el 27 de mayo de 1974 hasta el 15 de noviembre de 1991 y ocupó como último cargo el de secretario de canje nocturno, con un salario de $222.930 en el último año; la liquidación de las cesantías; la solicitud de pensión proporcional; y las resoluciones de la entidad negando dicho derecho. Expuso que como marco normativo tendría el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; las sentencias «29162, 38048 y 38885», cuyo contenido referían a la aplicación de la citada norma y a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar el monto pensional; y las providencias «32020,

31222 y 42075», en las que se analiza la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación. Discurrió que, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales reseñados, la pensión por retiro voluntario establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 se causaba al momento en que el trabajador cumple «15 años de servicio y menos de 20 años y se retira de manera voluntaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», y que la edad era sólo un factor necesario para el disfrute,

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Radicación n.° 72939 pero no incidía en la materialización del derecho. Afirmó que las pensiones previstas en la disposición aludida no fueron derogadas por la de vejez, por lo que su causación se produjo «por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993», siempre y cuando se hubieran acreditado los requisitos de tiempo de servicios y retiro ya referidos. Precisó que el demandante había causado el derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario «el 15 de noviembre de 1991, cuando se retiró en forma voluntaria con más de 15 años y menos de 20 años de servicio», fecha para la cual estaban vigentes los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1979, independientemente de que hubiere cumplido los 60 años de edad después de 1993. En cuanto a la argumentación de la pasiva según la cual en la conciliación se zanjó «cualquier diferencia que existiera entre la Caja Agraria y que no constituye un retiro voluntario», consideró que allí «sí hubo un acuerdo mutuo para terminar el

contrato de trabajo», o sea, un retiro voluntario por parte del trabajador. Añadió que el acuerdo no podía afectar derechos ciertos como lo era la pensión restringida, por lo que, frente a dicha prestación, no producía los efectos de cosa juzgada. En ese orden de ideas, destacó que, era a partir del 25 de septiembre de 2009, cuando el accionante cumplió la edad requerida, que podía disfrutar de la pensión. Con relación al monto de aquella, afirmó que debía ser reconocida de manera proporcional a la plena de jubilación prevista en el derogado

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Radicación n.° 72939 artículo 260 del CST y que como el actor laboró «un total de 16 años y 98 días, se obtiene una tasa de reemplazo que asciende a 65.51% del promedio de lo devengado en el último año de servicio». Respecto al salario base de liquidación, expuso que, conforme a lo que enseña la sentencia con «radicación 38885», los factores a tener en cuenta eran los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: «asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». Consideró que, de los factores aludidos, el demandante había acreditado la asignación básica, la prima de antigüedad (la cual se divide por doceavas) y horas extras (también por doceavas). En consecuencia, determinó que el

salario base para liquidar la prestación ascendía a la suma de $123.867,58. En cuanto la indexación de la primera mesada pensional, discurrió que existía doctrina probable sobre el particular, por lo que debía aplicar la fórmula señalada por esta Corte, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor del año anterior a la fecha del retiro (1990) y de la data de cumplimiento de edad (2008); y que realizadas las operaciones aritméticas, el salario ascendía a la suma de $1.129.559,23, por lo que aplicada la tasa de remplazo del

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Radicación n.° 72939 65.51%, el monto de la mesada inicial era de $739.974,25. Por consiguiente, debía modificar la decisión del Juzgado para condenar a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario en la cuantía antes precisada, junto con el retroactivo pensional que correspondía a la suma de $59.718,669, toda vez que «las mesadas causadas con anterioridad al 29 de enero de 2010 se encuentran prescritas, tal como lo dispuso el juez de primera instancia». Indicó que, en sede de consulta, era necesario precisar que al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le correspondía aprobar el cálculo actuarial para el pago de la pensión más «no aportar para ella, como lo señaló el juez de primera instancia», en virtud de lo establecido en los «artículos 1, inciso 2 del Decreto 2721 de 2008 y los Decretos 2282 de

2000 y 255 del mismo año», por lo que debía adicionar la providencia del primer grado en tal aspecto, revocando «lo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público». Finalmente, argumentó que por tener la pensión reconocida, carácter legal, «será compartida con la que llegare a reconocer el fondo de pensiones, como pensión de vejez, al que se encuentre afiliado al demandante»; y que como, de conformidad con la Ley 100 de 1993, los pensionados son vinculados obligatorios a salud, la entidad demandada debía descontar del retroactivo el valor correspondiente a aporte para salud, el que debía consignar en la EPS a la que se encontrare el actor; por lo tanto, también adicionaría la

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Radicación n.° 72939 providencia en ese sentido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia fustigada en cuanto modificó «lo relativo al IBL», para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica, los que se resolverán en el orden presentados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la aplicación indebida de los artículos 82 de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6 de 1945, 4 de la Ley 33 de 1985, 82 de la Ley 171 de 1961, 27 del

Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969 y l de la Ley 62 de 1985. Después de referir al problema jurídico delimitado por el Tribunal, así como a la Ley 171 de 1961 y las sentencias en que se fundamentó la decisión, señala que el colegiado acogió los criterios contenidos en la jurisprudencia de esta

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Radicación n.° 72939 Corte, esto es, «que la pensión establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 por retiro voluntario se causa al momento de que el trabajador cumple con los requisitos de tiempo y retiro voluntario», antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, además, que tales pensiones «NO SERÁN DEROGADAS por la entidad de seguridad Social». Dice que el actor causó el derecho cuando se retiró en forma voluntaria luego de haber laborado por más de 15 años, fecha para la cual estaban vigentes los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, sin ser relevante que la edad de 60 años la cumpliera después de 1993. Manifiesta que el sentenciador aplicó de manera indebida los preceptos legales acusados, al deducir que los factores salariales para liquidar la pensión eran los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y no los que, de manera especial, fija el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y, posteriormente, el 74 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del 27 del Decreto 3135 de 1968.

Agrega que las mencionadas disposiciones «establecen que la pensión especial debe ser liquidada con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios» y que en todo lo demás se rigen por las normas generales de pensiones, esto es, las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, en su artículo 4 excluye de su campo de aplicación «las pensiones que con carácter de sanción se

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Radicación n.° 72939 causen por sentencia judicial a favor de algún trabajador oficial» (negrillas originales) Alega que, de haberse aplicado correctamente estas normas, el sentenciador no habría concluido que los factores de liquidación eran los establecidos por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, toda vez que estos regulan la consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y no la restringida por mandato del artículo 4 ibidem. Argumenta que en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que sistematizan en forma diferente una misma situación de hecho, ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o beneficiario. Por ello, afirma, la interpretación que debe darse al artículo 8 mencionado es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual «las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el

trabajador». Expone que, en consonancia con la normativa vigente y el inciso 3 de la Ley 171 de 1961, la cuantía de la pensión debe ser directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador, en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del CST, y que

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Radicación n.° 72939 se liquida con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. En consecuencia, asegura, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibió de manera habitual en el último año de servicios en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, las cuales aparecen relacionadas en la certificación laboral (f.º 19), tales como: «sueldo básico, prima de antigüedad (mensual), prima de diciembre del año 90 y 91; prima de junio del 91; primar escolar 91 y 92; prima de vacaciones, viáticos, horas extras, otros».

VII. RÉPLICA La UGPP se opone a la prosperidad del recurso extraordinario aduciendo que, a pesar de que se imputa la aplicación indebida de las normas acusadas, en el desarrollo del cargo se alude a la interpretación errónea, por lo que no desarrolla una argumentación que se ajuste al precepto de violación de ley enrostrado; y que en la sustentación refiere aspectos fácticos propios de la vía indirecta.

Con relación al fondo del asunto señala que el

sentenciador resolvió atendiendo los lineamientos jurisprudenciales de esta Corte.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda extraordinaria no resulta ser un

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Radicación n.° 72939 modelo, las glosas que aduce la oposición, no impiden el análisis de fondo, en la medida que la Sala advierte la formulación de reproches netamente jurídicos viables de ser revisados. Ahora, frente al motivo de inconformidad planteado por la censura, el Tribunal adujo, respecto al salario base de liquidación, que conforme a lo que enseña la sentencia con «radicación 38885», los factores salariales a tener en cuenta eran los provistos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: «asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». Por su parte el recurrente considera que para liquidar la prestación pensional ordenada a su favor debe tomarse el promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicios, y no los factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, toda vez que estos eran aplicables a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985 más no a la consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si, como lo aduce la censura, el Tribunal se equivocó al no tomar

el promedio de todo lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, a efectos de obtener el IBL de la pensión restringida de jubilación al tenor del citado artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

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Radicación n.° 72939 Antes de incursionar en el estudio del asunto a dilucidar, la Sala advierte que la decisión del colegiado, según la cual, «la UGPP debe adelantar las gestiones administrativas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que apruebe el cálculo actuarial por las sumas reconocidas en este proceso», no es controvertida en sede de casación, razón por la cual se mantiene incólume. Dada la senda por la que se orienta el ataque, se tienen como supuestos fácticos indiscutidos los siguientes: i) el actor causó el derecho a la pensión restringida el «15 de noviembre de 1991, cuando se retiró en forma voluntaria», esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) estuvo vinculado laboralmente con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero por más de 15 años; y iii) cumplió 60 años de edad el 28 de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual se hizo exigible el reconocimiento de la pensión de jubilación por retiro voluntario causada a su favor. Con el propósito de dilucidar la materia de reparo, desde el punto de vista jurídico, oportuno resulta destacar que esta corporación ha definido que la pensión restringida

de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año de servicios, y que estos son los enlistados expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad. Al respecto, en la providencia CSJ SL123-2020, al

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Radicación n.° 72939 pronunciarse la Corte en un asunto de similares contornos, promovido en contra de la misma demandada, enseñó: Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala. Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL21602019, reiterada en la CSJ SL2983-2019, se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el

evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018). Como en el presente asunto se tiene que: (i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 15 de noviembre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social; (ii) aquél estuvo vinculado laboralmente con la Caja de Crédito Agrario por más de 17 años; y (iii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente se debe echar mano del canon 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente preceptúa que «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los

aportes», sin que con ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues esta última regla al modificar aquél hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar este precepto.

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Radicación n.° 72939 Aunado a lo anterior, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa (numerus clausus) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiere calla». Conforme a lo anterior, se tiene que a fin de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario causada a favor del demandante, debían tenerse en cuenta para el efecto, los siguientes factores salariales: la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en

día de descanso obligatorio. Lo dicho, en virtud a lo reglado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal como lo estableció el sentenciador de segundo grado; y no con fundamento en lo previsto en el inciso 3 del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, como lo sostiene el censor, de manera que en ningún desatino jurídico incurrió el fallador de segundo grado al aplicar los factores salariales para la determinación del ingreso base de liquidación. Finalmente, ha de señalarse que en el presente caso no es dable aplicar el principio de favorabilidad, como lo alega el censor, habida consideración que el mismo se llama a operar

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Radicación n.° 72939 cuando existe duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes que regulen la misma situación fáctica; cosa que no ocurre en el caso bajo examen en el que se tiene certeza de la disposición que regula los factores salariales a tener en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación de la prestación deprecada, esto es, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Por las razones esbozadas el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa por vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 4 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985.

Atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que conforme a los

medios de prueba allegados al proceso, el salario promedio mensual del último año de servicios, a partir del cual debe liquidarse la pensión restringida de jubilación del demandante señor OLIVER DE JESÚS BARTOLO LADINO, asciende a la suma de $222.930.00 y no de $123.857,58 como equivocadamente lo determino el ad quem.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el monto de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación del demandante señor OLIVAR (sic) DE JESÚS BARTOLO LADINO, debidamente indexada, asciende a la suma de $1.330.006.02 y no $739.974,25 como la tasó el ad quem.

Afirma que con la certificación expedida por el

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Radicación n.° 72939 Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (f.º 19), el documento «LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA TOTAL» (f.º 20) y lo concluido por el Tribunal se demuestra el salario del último año de servicios, correspondiente al periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 1990 y el 15 de noviembre de 1991. Aduce que los documentos acreditan los siguientes factores salariales: TOTAL

CONCEPTO VALOR

SALARIO

Sueldo Básico 101.211.00 Prima de Antigüedad-mensual 26.315.00

SUMA FACTOR FIJO 129.551.00

Prima Dic./1990 64.369 Prima jun./1991 251.344 Prima Dic./1991 219.195 Prima Escolar 1991 15.463

Prima Escolar 1992 44.983 Prima de Vacaciones 141.734 Viáticos 39.895 Horas Extras 243.539 Otros 100.020

SUMA FACTOR VARIABLE 1.120.542./12

PROMEDIO FACTOR VARIABLE 93.379.00

TOTAL PROMEDIO MENSUAL

ÚLTIMO AÑO: SUMA FACTOR FIJO + $222.930.00

FACTOR VARIABLE Arguye que de ellos se colige que el último promedio mensual devengado fue de $222.930, habiéndose liquidado las cesantías definitivas con tal promedio; y que, por tanto, si el juez de alzada hubiese apreciado correctamente los medios de convicción aludidos, habría concluido el salario que correspondía.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 72939 Precisa que el desacierto cometido es consecuencia de la violación de la ley enrostrada; que las normas acusadas señalan que la prestación debe liquidarse atendiendo el promedio de lo devengado en el último año de servicios; y que las razones expuestas muestran con evidencia el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal.

X. RÉPLICA Aduce la opositora que en el cargo se hacen elucubraciones jurídicas, propias de la senda dire