CSJ - SL5493(12-02-1993)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

SECCION SEGUNDA

Radicación No. 5493 Acta No.

Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS.

Santa Fe de Bogotá, D.C., 12 de febrero de mil novecientos noventa y tres (1.993). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AGUSTIN ALBERTO OCHOA VILLEGAS contra la sentencia dictada el 25 de junio de 1.992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.- ANTECEDENTES Para que la entidad de seguridad social fuera condenada a reajustarle la pensión de vejez de la cuantía mínima a la máxima o a la que realmente corresponda teniendo en cuenta el total de cotizaciones efectuadas, Ochoa Villegas la demandó afirmando que no obstante haber cotizado durante 1.127 semanas desde el 1o. de enero de 1.967 hasta el 16 de diciembre de 1.987, y en las últimas cien semanas anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad dentro de las categorías máximas, al dictar la Resolución No. 03461 del 16 de agosto de 1.989 le concedió la pensión de vejez descontándole 515 semanas. Afirma que ese descuento corresponde al tiempo durante el cual estuvo al servicio de la sociedad de hecho que constituyó con Nestor Hoyos Estrada el 26 de julio de 1.976, cuyo razón social es "Ochoa Villegas Agustín Alberto", y de la

cual, además de socio industrial, era gerente o administrador, conforme se estipula en el documento de constitución de la misma en el que se estableció que adicionalmente a "las utilidades que recibiría por su calidad de socio industrial recibiría un salario en su calidad de trabajador" (folio 83). Según el actor, en su condición de gerente "debió rendir cuentas, cumplir con un record de actividades propias del objeto comercial de dicha sociedad, acatar las instrucciones que se le daban para la mejor dirección y eficacia de la sociedad" (idem). El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del demandante, pues aunque no discutió la afiliación de Ochoa Villegas y el total de semanas que cotizó para la pensión, explicó que se le reconoció la prestación descontándole las 515 semanas correspondientes al tiempo comprendido entre el 2 de enero de 1.969 y el 16 de diciembre de 1.987 porque ellas lo fueron por el lapso en que era socio de una sociedad de hecho que lleva su nombre y de la cual era socio industrial y representante legal, por lo que no pudo ser simultáneamente su trabajador. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y la que llamó "genérica o innominada". En ambas instancias fueron desestimadas las pretensiones de la demanda inicial y resultó absuelta la demandada por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali mediante fallo del 30 de marzo de 1.992 en el que impuso costas al demandante, y por el Tribunal, al conocer de la apelación del actor, mediante la sentencia acusada, por la

cual confirmó la decisión de su inferior y fijó costas al apelante. II.- EL RECURSO DE CASACION Con el fin de que se case en su integridad la sentencia impugnada y que la Corte, actuando en sede de instancia, revoque la del a-quo y, en su lugar, "despache favorablemente las pretensiones" (folio 6) de su demanda inicial, el recurrente formula un cargo en el cual acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente el artículo 23 del Có- digo Sustantivo del Trabajo "en relación inmediata con los artículos 22, 24, 259 y 260 de la misma codificación; 1o. y 3o. de la Ley 90 de 1.946; 1o. y 3o. de la Ley 90 de 1946; 1o., 11 y 12 del Acuerdo 244 de 1966 del I.S.S., aprobado por Decreto 3041 del mismo año, normas éstas que aunque actualmente derogadas por el Decreto 758 de 1990, eran las aplicables cuando se causó el derecho a la pensión de vejez; 1o. de la Ley 4a. de 1976, 6o. del Decreto Ley 1650 de 1977; 1o. del Acuerdo 029 de 1985 del I.S.S. aprobado por Decreto 2879 de 1985, norma que aunque derogada por el Decreto 758 de 1990, estaba vigente cuando nació el derecho a la pensión de vejez; y 1o. de la Ley 78 de 1988" (folio 7). El quebranto normativo del que acusa a la

sentencia, según el recurrente, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: "1o. Haber dado por establecido contra toda evidencia procesal que las quinientas quince (515) semanas de cotización al I.S.S. y no tenidas en cuenta por éste para el reconocimiento de la pensión de vejez, no fueron consecuencia de un contrato de trabajo. "2o. No tener por demostrado, estándolo fehacientemente, que esas quinientas quince (515) semanas desestimadas por el I.S.S. para el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante fueron cotizadas como consecuencia de un contrato de trabajo. "3o. Tener por demostrado, sin estarlo, que el I.S.S. adelantó investigación administrativa para concluir en la irregular inscripción del demandante originándose así la desestimación de esas quinientas quince (515) semanas para el reconocimiento de ese derecho pensional. "4o. No tener por verdad procesal, siéndolo, que la inscripción patronal al I.S.S. No. 01007103918 fue diligenciada por funcionario de ese Instituto, lo que la torna regular y exime de responsabilidad al demandante y le hace producir efectos a su favor" (idem). Afirma que los yerros fácticos anotados se produjeron por la mala apreciación de "todos los documentos auténticos obrantes entre los folios 2 a 18; 26 a 30; 34 a 37; 43 a 54; 140; 150 y 162 a 165", y "de estos documentos todos los que tienen que ver con la prueba de la afiliación patronal y del trabajador, cotizaciones, fechas de inscripción y

desafiliación al I.S.S., se acusan de mala apreciación y no como no apreciada pues el ad-quem no los cita expresa e individualmente sino que se refiere a ellas en forma genérica" (folio 8); así como de los testimonios de Francisco Cordoba Caldas, Alvaro Guillermo Lemos Borrero y Nestor Hoyos Estrada. Como no apreciados señala "los documentos auténticos obrantes entre los folios 38 a 42 y 55 a 79" (idem). Para demostrar el cargo el recurrente argumenta que en el documento de folios 34 a 37 se observa la concurrencia de los elementos que de conformidad con el artículo 23 del CST tipifican el contrato de trabajo: servicio personal, subordinación continuada y salario, puesto que, según sus propias palabras, "era el encargado, personalmente y no por interpuesta persona, de llevar a cabo la compraventa de los semovientes, especialmente caballar, y del transporte de que él fuese necesario; para ello estaba supeditado, aunque palmariamente no apareciesen dudas habida cuenta de su especial versación al respecto, a las órdenes, instrucciones y directrices que le impartiese Néstor Hoyos Estrada, verdadero patrono, que a la postre y de su bolsillo, autorizaba la compra y pagaba el precio; por esas labores Ochoa Villegas recibía una remuneración mensual, como se demuestra con la documental de folios 55 a 77, no apreciada por el Tribunal, y lo reiteran las declaraciones de renta y sus anexos, folios 38 a 42, tampoco valoradas en segunda instancia" (folio 9).

Sostiene el impugnante que además de lo registrado por dichos documentos los testigos que indica así lo declararon "en forma clara, conteste, expresa, fundada, reponsiva y no desvirtuada por el I.S.S." (idem); que en el documento del folio 34 a 37 nada se dice sobre la participación porcentual en las pérdidas que arrojase la sociedad y que la gestión social de compraventa y transporte de semovientes fue exclusivamente de cargo suyo. Arguye que el documento del folio 140 da cuenta pura y simplemente "sin aclaración u observación alguna sobre la invalidez o no efectividad de las cotizaciones a que alude y objeto de controversia" de 515 semanas y, además de ello, la investigación administrativa que según la sentencia realizó el Instituto de Seguros Sociales no obra en el proceso y era deber de la entidad aportarla. La réplica de la opositora obra del folio 24 al 32 del cuaderno en que actúa la Corte, y en ella la entidad reitera la misma posición defensiva que expuso desde cuando contestó la demanda, o sea, que el ahora recurrente no pudo simultáneamente ser socio de una sociedad de hecho, que no es persona jurídica, y trabajador de la misma, por lo que las 515 semanas que cotizó en tal condición no lo fueron por razón de un contrato de trabajo.

SE CONSIDERA.

El principal soporte de la sentencia recurrida lo constituye la consideración, jurídica y no fáctica, que hace el Tribunal con apoyo en el artículo 499 del Código de Comercio según el cual "la sociedad de hecho no es una persona jurídica", y por consiguiente, "los derechos que se adquieran

y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho". Esta conclusión, por su propia naturaleza, no es discutible ni impugnable mediante la vía escogida por el recurrente. Por otra parte, el recurrente omite incluir en la crítica de las pruebas la mayoría de las que puntualizó como erróneamente apreciadas pues únicamente alude en la demostración del cargo a los documentos de folios 34 a 37 y 140. Del examen de esos documentos y de los que indica como inapreciados resulta lo siguiente: a).- El documento de folios 34 a 37 registra la "constitución de una sociedad mercantil de hecho" entre Nestor Hoyos Estrada, como "socio capitalista", y Agustín Alberto Ochoa Villegas, como "socio industrial", en la cual éste "aportaría su experiencia en las actividades mercantiles objeto de la presente sociedad y además su trabajo quedando en la condición de administrador y/o gerente" (folios 35 y 36). En esta sociedad de hecho, en la que figura como razón social la de "Ochoa Villegas Agustín Alberto", o sea el nombre del recurrente, éste actuaba como su administrador y representante y por ésto podía "usar y utilizar la razón social para el desarrollo de su objeto y sus fines, pudiendo al efecto, y en su propio nombre, inscribir y matricular la sociedad en la Cámara de Comercio que estime conveniente y necesaria y en el momento en que así lo considere; abrir en su propio nombre cuentas bancarias y manejarlas autónomamente, negociar, gestionar y comprometer" (folio 35). Esta circunstancia de que la administración de la empresa social correspondiera al mismo demandante, aunada a que la ley mercantil además de negarle el carácter de persona jurídica a las sociedades de hecho dispone que en las de su especie "todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas" (C. de Co., art. 501), debiéndose tener como no escritas las estipulaciones que tiendan a limitar dicha responsabilidad, refuerzan la apreciación del Tribunal de resultar imposible que en Ochoa Villegas concurrieran en este caso simultáneamente las condiciones de empleador y trabajador. b).- El documento del folio 140 permite acreditar un hecho que nunca discutió el Instituto de Seguros Sociales y que el Tribunal no ignoró, esto es, que "Agustín Alberto Ochoa Villegas, No. de afiliación 010104408, bajo el patronal No. 01007103918 a nombre de la misma persona, fue inscrito el 1o. de febrero de 1.978 y retirado o desafiliado el 16 de diciembre de 1.987... lapso en el que estuvo asegurado para el riesgo de vejez". Pero no es el hecho de si el demandante estuvo o no afiliado lo que tendría que demostrarse para desvirtuar las conclusiones del fallador de alzada. Lo que debe acreditarse y la prueba no permite establecer, es que realmente existió un contrato de trabajo entre la sociedad de hecho "Ochoa Villegas Agustín Alberto", de la que el recurrente era socio y además administrador, y Agustín Alberto

Ochoa Villegas. O, lo que es lo mismo, que el impugnante ostentó la condición simultánea de empleador y trabajador en la misma empresa. c).- Los documentos de folios 38 a 42, que en el cargo se indican como inapreciados, los elaboró el mismo recurrente, pues corresponden a su declaración de renta y los anexos de la misma, por lo que mal podrían ser considerados como una prueba a su favor. d).- Los comprobantes de pago que aparecen de folios 55 a 77 del expediente deben tenerse también como elaborados por Agustín Alberto Ochoa Villegas, pues está ya dicho que era él quien administraba la empresa social, de conformidad con lo estipulado en la escritura de constitución de la sociedad mercantil de hecho que obra del folio 34 al 37. Con ninguno de los medios de convicción legalmente calificados para ese efecto el recurrente logra desvirtuar la conclusión del ad-quem al no encontrar probado que Agustín Alberto Ochoa Villegas hubiera ejecutado alguna labor distinta a la que le correspondía realizar en su condición de socio industrial, carácter en el cual "tenía bajo su responsabilidad el deber de administrar la sociedad de manera plena y absoluta" (folio 13, c. del Tribunal). La prueba testimonial no se examina en razón de la restricción establecida por el artículo 7o. de la Ley 16 de 1.968. Síguese de lo anterior que el cargo no prospera, por no demostrarse por el recurrente los errores de hecho que atribuye al fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 25 de junio de 1.992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio que Agustín Alberto Ochoa Villegas le sigue al Instituto de Seguros Sociales. Costas a cargo del recurrente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE

EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

HUGO SUESCUN PUJOLS

RAFAEL BAQUERO HERRERA ERNESTO JIMENEZ DIAZ

JAVIER ANTONIO FERNANDEZ SIERRA

Secretario Rad.5493