CSJ - SL5501-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5501-2021 Radicación n.° 84183 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO MAURICIO UPEGUI GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Fabio Mauricio Upegui García demandó a Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad

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Radicación n.° 84183 (RAIS), por haber mediado un vicio en su consentimiento, debido a la falta de asesoría y engaños por parte de la Administradora de Pensiones Colpatria, hoy Porvenir S. A. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP del RAIS a remitir a la del RPMPD sus aportes y, a ésta a recibirlos, actualizando su historia laboral, a fin de hacerse responsable del otorgamiento de su pensión; que se condenara en costas. Relató que nació el 8 de julio de 1957 y cotizó a

pensiones en las siguientes entidades: Entidad Desde Hasta Secretaría de 01/03/1985 04/03/1986 Salud de Guaviare Hospital la Granja 06/10/1988 01/01/2016 – Engativá Colpatria 25/05/1993 31/05/2017 Servicios med. Secretaría de Int. 19/11/1993 10/09/2008 Social Trabajador 01/06/1997 30/06/2000 independiente Dijo que tiene 1470 semanas de aportes; que el 1° de enero de 1996 se trasladó a la AFP Colpatria, debido a que en diciembre de 1995 empezó a trabajar para «Colpatria Servicios de Salud», la cual hacía parte de ese grupo empresarial; que los asesores de la entidad le indicaron que

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Radicación n.° 84183 esa era la mejor alternativa pensional; que posteriormente la citada aseguradora se fusionó con BBVA Horizontes y luego fue comprada por Porvenir S. A., entidad en la que actualmente se encuentra vinculado. Arguyó que no realizó traslados horizontales entre AFP privadas; que según su historial de aportes, cuenta con un capital de $658.359.252.oo, por lo que su IBL equivale a $10.147.620.oo; que su pensión en el RPMPD sería de $6.204.339.oo., mientras que en Porvenir S. A. de $2.707.109, teniendo en cuenta factores como edad de la cónyuge y de los hijos, más modalidad de retiro programado, lo que significa una diferencia de $3.497.230.oo, en forma

vitalicia. Indicó que debido a la diferencia de la prestación, solicitó su traslado a Colpensiones, quien remitió copia a Porvenir S. A.; que mediante Oficio n.° BZ2017-22866640592858 del 3 de marzo de 2017, la primera le negó su reclamo, porque le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional y, a través de memorial del 27 de abril de 2017, la segunda le indicó que su solicitud no era posible, conforme a lo señalado en las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004 (f.° 4 a 20, cuaderno principal). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento del reclamante, el traslado al RAIS, su afiliación a esa AFP, así como la reclamación de invalidación de ese acto y su respuesta.

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Radicación n.° 84183 Apuntó que no le constaban los hechos relacionados con los empleadores del afiliado y la codemandada. Indicó que era falso que haya entregado al asegurado información mentirosa y parcializada, que le hubiera impedido tomar una elección consciente de cambio de régimen, pues garantizó una asesoría integral, en la que le comunicaron las ventajas y desventajas del RAIS, sus modalidades pensionales, los requisitos para acceder a las prestaciones, las entidades que vigilaban, las que integraban el aseguramiento privado y demás aspectos que fueran necesarios para esa decisión, lo que hizo en lenguaje sencillo y comprensible, por lo que cumplió con las exigencias legales

para la fecha de su traslado, con la precisión que para 1997, fecha en que realizó su vinculación, Colpatria AFP era una entidad, que fue absorbida inicialmente por BBVA Horizontes y, posteriormente, por Porvenir S. A. Aseveró que el reclamante suscribió una casilla en el formulario de afiliación, en la que dejó constancia de que su decisión fue libre, espontánea y sin presiones; que antes de rubricarlo conoció las diferencias de los regímenes pensionales; que debido a que no había reclamado su pensión, no era posible establecer su monto, pero que realizada una proyección, teniendo en cuenta la edad de 62 años, su mesada sería superior a la señalada en el introductor. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las

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Radicación n.° 84183 obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo (f.° 78 a 87, ib). Colpensiones se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación del actor a esa entidad en los periodos indicados, el número de aportes que realizó, su traslado al RAIS, la solicitud de retorno y su respuesta. Manifestó que no le constaban las circunstancias que precedieron la migración del afiliado entre regímenes

pensionales. Formuló como excepciones meritorias las de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, buena fe, innominada o genérica (f.° 167 a 171, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de junio de 2018, resolvió: PRIMERO: Declarar la nulidad de la afiliación del actor FABIO MAURICIO UPEGUI GARCÍA al Régimen de Ahorro Individual Administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR

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Radicación n.° 84183 trasladando éste de manera inmediata a COLPENSIONES los aportes que con sus rendimientos se encuentren en la cuenta del demandante.

SEGUNDO: Condenar a COLPENSIONES a afiliar al actor al Régimen Prima Media con prestación definida de manera inmediata conforme a los razonamientos expuestos en esta audiencia.

TERCERO: Ordenar a COLPENSIONES a actualizar la historia laboral del demandante, teniendo en cuenta los periodos que fueron cotizados en el Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: Condenar en costas a las demandadas […] (acta de f.º 178 a 181 ib, en relación con el CD f.° 177, mayúsculas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 18 de septiembre de 2018, revocó la decisión de primer grado. Observó que estaba demostrado que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, puesto que nació el 8 de junio del 1957, por lo que al 1° de abril de 1994, contaba con 36 años y 286.29 semanas de aportes; que suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. en diciembre de «1995», el cual se hizo efectivo en enero de 1996, época para la cual contaba con 39 años y 375 semanas en el RPMPD; que aunque alegaba que se trasladó de régimen, como consecuencia de una asesoría engañosa, incompleta e insuficiente por parte de la AFP de Colpatria, grupo

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Radicación n.° 84183 empresarial para el cual laboraba, el reporte de afiliación SIAP, demuestra que su migración fue a Porvenir y luego a Colpatria, en 1997, por lo que no acreditó la presión que dijo fue ejercida por su empleador. Adujo que en el interrogatorio de parte, el convocante señaló que, aunque le llegaban extractos, no se detuvo a analizarlos, debido a su desgaste físico y porque su prioridad era laborar para garantizar los recursos de su grupo familiar; que no regresó a Colpensiones oportunamente porque trabajó simultáneamente al servicio de tres empresas y no pensaba en la pensión; que su intención de retorno se

materializó con las solicitudes elevadas a las reclamadas, esto es, cuando contaba con 59 años de edad; que esa intención estaba motivada en las diferencias económicas de la prestación entre los dos regímenes. Expuso que en el RAIS los aportes a pensión no hacían parte de un fondo común sino de una cuenta de ahorro individual, con base en la cual se liquida la prestación, por lo que es variable y depende del capital acumulado, el bono pensional, la edad en que se accede al derecho, el saldo acumulado, los rendimientos y la edad y calidad de los beneficiarios; que, por ende, no era posible determinar el monto del derecho al momento de la migración de régimen pensional. Refirió que los argumentos expuestos en el introductor no conducían a la nulidad de la afiliación, pues no existió engaño por parte de la AFP, debido a que no existía certeza

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Radicación n.° 84183 sobre las variables antes mencionadas y el reclamante no tenía una expectativa legítima ni derecho causado, debido a su edad. Razonó que no existía evidencia que el mismo haya hecho uso del retracto, pues solicitó su retorno cuando estaba próximo a pensionarse; que, además, no estaba inmerso en la regla de excepción de retorno en cualquier tiempo, puesto que no tenía causado el derecho a la fecha de su afiliación al RAIS, ni contaba con 15 años de servicios; que, en consecuencia, no tuvo ningún perjuicio con su decisión de afiliación a los fondos privados. Argumentó que el sistema regulado en la Ley 100 de 1993, se estructuró sobre dos regímenes solidarios de

pensión que, a pesar de ser excluyentes, coexistían; que para su ingreso las personas tenían libertad de escogencia, de acuerdo a sus expectativas pensionales, pero estaban sujetas a un tiempo de permanencia y unas reglas básicas que debían ser acatadas, por lo que no era procedente corregir los efectos económicos de esa decisión, a través de hechos, como los alegados en el caso. Indicó que la doble asesoría surgió con la Ley 1748 de 2014; que no podía pasar por alto que el accionante contó con 14 años para regresar legítimamente a Colpensiones, sin haber realizado gestión en tal sentido, pues confesó que no tuvo interés en su futuro pensional (acta de f.° 191, en relación con el CD de f.° 190, ibidem).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer juzgador y provea en costas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las accionadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, ya que se soportan en similar acervo normativo, tienen afinidad argumentativa y persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13, literal b), 31, 36, 90, 91 y 141, 171 inciso 1° y 172 de la Ley 100 de 1993, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4°, 5°, y 15 del Decreto 656 de 1994, 3° del Decreto 1161 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603, y 1604 del CC, 164 del CPC - 167 del CGP, «aplicación analógica y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social», inciso 2° del artículo 9° de la Ley 1328 de 2009, adicionado

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Radicación n.° 84183 por el parágrafo 1° de la Ley 1748 del 2014 y 48, 53 y 83 de la CP. Afirma que el juez de segunda instancia incurrió en yerro jurídico, al considerar que el deber de información de las AFP, estaba condicionado a la causación de un perjuicio derivado de la titularidad del beneficio de transición, cuando el conflicto giró en torno al derecho de libertad informada, como lo definió la Corte en la sentencia CSJ SL19447-2017. Dice que el fallador debió indagar si el fondo privado cumplió en forma oportuna, clara, concreta y suficiente con sus obligaciones legales, carga probatoria que le correspondía a éste y no al afiliado, las cuales estaban

prevista en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, que impone que la selección del régimen pensional sea libre y voluntaria, so pena de su ineficacia, por desconocer las prerrogativas del artículo 53 de la CP, según lo indicado en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1944-2017 y CSJ SL12136-2014, última en la que se denotó que tal presupuesto no puede entenderse satisfecho con una expresión genérica en formato pre impreso. Afirma que también se equivocó al señalar que el fondo no tenía la posibilidad de determinar las variables de su mesada pensional, puesto que, conforme al funcionamiento del sistema, contaba con conocimientos de inversiones que le permitían analizar las variables de los aportes y cuantificar la consecuencia de la decisión de los usuarios, según se

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Radicación n.° 84183 expuso en el fallo CSJ SL1452-2019. Plantea que tampoco tiene incidencia en la declaratoria de nulidad, su actitud frente a su futuro pensional, puesto que la jubilación es un derecho irrenunciable, por lo que el paso del tiempo no convalida vicios, falencias o el incumplimiento de los deberes legales de las AFP, quienes responden por la culpa leve, al tenor del artículo 63 del CC, en relación con el artículo 1604 del mismo estatuto, que le impone el deber de demostrar su diligencia. Manifiesta que la sanción que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ante la omisión de las aseguradoras en

pensiones, es la ineficacia de la vinculación; que para su valoración no es suficiente la manifestación libre o voluntaria del usuario, pues se requiere que conozca los pro y contra de ese acto jurídico, el cual no se valida con el no ejercicio del derecho de retracto; que el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1° de la Ley 1748 del 2014, el cual previó la doble asesoría a favor de los afiliados no era aplicable al asunto, por no estar vigente al momento de los hechos; que […] Si el Honorable Tribunal, hubiese aplicado debidamente la normativa anotada, no había absuelto al demandado bajo el entendido que el engaño no se configura, que a la fecha en que se trasladó de régimen no se podía tener certeza de las variables de su mesada pensional, que no era posible colegir que fue víctima de engaño, o falta de información que le causara perjuicio en el reconocimiento de su pensión, y en su defecto hubiese encontrado los derechos conculcados al demandante (f.° 6 a 13, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, por aplicación indebida, del artículo 36 la Ley 100 de 1993 y «artículo del derecho pensional por ley 100 pero de RPM».

Asegura que el Juez colectivo erró en su decisión al condicionar el derecho de libertad informada a la existencia

de un derecho consolidado, una expectativa pensional o el beneficio de transición, pues conforme a la sentencia CSJ SL1452-2017, tales premisas no interfieren en la selección del régimen pensional ni su validez. Rememora los argumentos del cargo anterior, en torno al beneficio de transición, para resaltar que, con sujeción al principio de igualdad, a cualquier afiliado debe garantizársele la asesoría completa y comprensible sobre su aseguramiento pensional, deber que está a cargo de la AFP, quien requiere demostrar su cumplimiento; que aunque este ha de ser especialmente protegido en los titulares de la prerrogativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no está excluida frente aquellos que no cumplen las exigencias para su aplicación (f.° 13 a 15, ib).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. en oposición conjunta a los dos cargos, expresa que el impugnante no pertenecía a la transición, por lo que estaba sujeto a las reglas de permanencia del régimen pensional; que el colegiado dio por demostrado el deber de

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Radicación n.° 84183 información del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, porque las reglas de la experiencia le permitieron inferir que una persona se informa de manera previa a la suscripción de un acto jurídico; que los aspectos que echa de menos el afiliado no vician su consentimiento, pues se constituyen en un error de derecho. Indica que no es errada la conclusión acerca de la imposibilidad de realizar cálculos prestacionales a largo tiempo o plazo, debido a las características del RAIS; que

existen diferencias entre la irrenunciabilidad del derecho pensional y la existencia de un vicio en el consentimiento en el acto de traslado, por lo que respecto de lo último opera la prescripción. Aduce que cumplió con el deber de información a su cargo, puesto que el recurrente firmó un formulario de afiliación en la que dejó constancia de su decisión libre y voluntaria, lo que se ajustaba a los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 9° y 11 del decreto 692 de 1994; que dicho acto no puede calificarse como una simple formalidad sino un mecanismo legalmente previsto para cerrar la etapa pre contractual (archivo Porvenir oposición a demanda de casación, ibidem). Colpensiones arguye que los cargos primero y segundo son inestimables, puesto que no destruyen la presunción de acierto y legalidad del fallo, en razón a que la impugnación los soporta sobre apreciaciones subjetivas; que no puede desconocerse que el deber de información ha sido evolutivo

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Radicación n.° 84183 en el tiempo y para el momento de la afiliación debatida, estaba vigente los Decretos 663 y 692 de 1994, según los cuales dicha carga se cumplía con la «información necesaria», lo que fue acreditado con su firma en el documento de vinculación, sin que fuera desvirtuado por el asegurado. Argumenta que no se satisfacen los presupuestos de inversión de la carga probatoria, puesto que no pueden considerarse a todos los afiliados como la parte débil; que en

las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría» (archivo oposición - Colpensiones, ibidem).

IX. CARGO TERCERO Increpa la violación indirecta de la ley, por aplicación indebida del literal b) del artículo 13, 36, 90, 91-d, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5° y 15 del Decreto 656 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603 y, 1604 del CC, Artículo 48 y 53 de la CP.

Manifiesta que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado estándolo, que La administradora de pensiones PORVENIR S. A. omitió su deber de proporcionar al demandante una información completa y comprensible, a la

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Radicación n.° 84183 medida de la complejidad que le implicaba su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al RAIS. Actuación que si configura al demandante como víctima de engaño para la toma de su decisión de traslado y que le causara perjuicio.

2. Dar probado no estándolo que no era posible en 1995 establecer el monto de la mesada pensional del demandante, que

por tanto el engaño no se configura, pues a la fecha en que se trasladó de régimen nadie podía tener certeza de las variables de su mesada pensional.

3. Dar por probado sin estarlo, que no se configura error que anule la afiliación del demandante al RAIS, por cuanto existen dos traslados entre fondos privados y que hasta ahora reclama sobre su afiliación motivado por el monto de su mesada pensional.

Plantea que tales yerros fueron consecuencia de la errónea valoración de los siguientes medios de convicción:

1. Prueba documental a folio 87 y 88, constancia y formulario de afiliación del demandante el 19 de diciembre de 1995 con

Porvenir.

2. Prueba documental a folio 89 y 89, formulario de afiliación y traslado del demandante de Porvenir a Colpatria con fecha 28 de febrero de 199 (sic).

3. Prueba documental a folios 90 al 92 expedido por ASOFONDOS, sobre el historial de vinculaciones al sistema pensional.

4. Prueba documental a folios 95 al 148, historia laboral del demandante, expedida por Porvenir. 6. (sic) Prueba documental a folio 55 formulario de afiliación a

Colpensiones.

7. Prueba documental a folio 60 a 63, 152 y 153, comunicaciones de Porvenir S. A., con la cual informa al demandante la negativa de traslado a Colpensiones.

8. Prueba documental a folio 150, cálculo actuarial de Porvenir.

9. Prueba documental a folios 154 a 155, Porvenir realiza simulación pensional del demandante.

10. Prueba documental obrante a folio 66 al 68, cálculo del IBL y

del valor de la pensión en el RPMPD, toda la vida laboral.

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11. Prueba documental obrante a folio 69 relacionado con el cálculo del IBL y del valor de la pensión en el RPMPD, de los últimos 10 años.

12. Confesión contenida en la contestación de la demanda que hace PORVENIR, obrante a folios 78 a 86, demostrativa solo de la afiliación del demandante al RAIS.

13. La confesión contenida en el interrogatorio de parte del representante legal de la AFP PORVENIR obrante en audiencia de pruebas audio con fecha 28 de junio del 2020, a la altura del audio: 10:50, mediante la cual confiesa que no puede afirmar que los asesores de PORVENIR estaban realmente capacitados para informar al demandante sobre los efectos de su traslado de

Régimen de Pensión.

14. La confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante obrante en audiencia de pruebas audio con fecha 28 de junio del 2020, a la altura del audio: 10:50, mediante la cual confiesa que no se le informó las consecuencias adversas sobre su traslado de régimen pensional.

Arguye que se equivocó el Juez de alzada al concluir que no se probaron los vicios de su consentimiento; que los documentos contentivos a su afiliación al RAIS, su historia laboral y las comunicaciones que le fueron remitidas no demuestran la información completa y comprensible que se exige a las AFP para la validez de la selección del régimen pensional, que por ser de alta complejidad, debe ser

garantizada por un asegurador experto; que, por ende, debe calificársele como víctima de un engaño derivado del ocultamiento de información. Expresa que la AFP demandada contaba con los elementos matemáticos y financieros para determinar al momento de su migración al RAIS, la afectación en el monto de su mesada, como lo evidencian los folios 150, 154 y 155, ib., lo que pudo realizar a través de una simulación para

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Radicación n.° 84183 cuantificar la inversión como administrador de los ahorros de sus clientes. Refiere que la contestación a la demanda sólo hace alusión a la afiliación, pero no a las pruebas del cumplimiento del deber de información; que el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir, permite colegir la ausencia de capacitación de los asesores; que los documentos de folios 66 a 68, ibidem, acreditan la diferencia en la pensión que hubiese obtenido en el RPMPD, lo que conduciría a la existencia del vicio en su asentimiento; que ese error de apreciación, condujo a la trasgresión de la norma de la proposición jurídica, como lo explicó la Corte en las sentencias «CSJ SL31989-2008» y CSJ SL19447-2017, CSJ

SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019.

Denota que para el año de su migración existían normas que exigían una asesoría en lo favorable y desfavorable de cada régimen pensional; que la alusión sobre los traslados horizontales de Porvenir a Colpatria es errada, puesto que el deber de información debe demostrarse desde la antesala a

ese acto y mientras persista la condición de afiliación, según las sentencias citadas y el fallo CSJ SL12136-2014; que su decisión de permanencia en el RAIS estuvo precedida de confianza legítima en el administrador de su derecho social; que existe afectación a su prerrogativa, derivada de las omisiones de la AFP (f.° 15 a 27, ib).

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X. RÉPLICA Colpensiones se opone a la estimación del ataque porque las pruebas denunciadas «carecen de valor probatorio para derrumbar las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia», pues no son calificadas y las que lo son, no fueron erróneamente apreciadas.

Razona que la censura pretende endilgar una responsabilidad objetiva a la AFP; que no puede calificarse como débil a cualquier afiliado del sistema, máxime si su retorno al RPMPD tiene como único objetivo que se le reconozca una pensión en cuantía mayor; que la libertad informada debe valorarse conforme a la normativa vigente al momento del traslado, es decir, teniendo en consideración el formulario establecido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (f.° 5 a 11, Oposición – Colpensiones, ibidem).

XI. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por puntualizar que no le asiste razón a las réplicas en la insuficiencia demostrativa que increpa a los dos cargos iniciales, puesto que no se advierte que estén soportados sobre apreciaciones subjetivas, en tanto introducen críticas jurídicas en torno a los

razonamientos expuestos por el Tribunal. Además, el último ataque plantea cuestionamientos sobre la valoración probatoria de documentos auténticos (por provenir de las partes), tales como los formularios de

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Radicación n.° 84183 afiliación, así como de otros medios de convicción que, aunque no tengan la connotación de calificados, pueden ser evaluados en el recurso extraordinario, siempre que se demuestren los errores de hecho con aquellos. Finalmente, precisa que a pesar de que el primer cargo se dirigió por la modalidad de aplicación indebida, su esquema argumentativo es propio de la interpretación errónea, por lo que, atendiendo los derechos en conflicto, la Corte lo analizará conforme a lo último. Asentado lo anterior, lo primero que debe acotar la Sala es que pese a la senda seleccionada para el tercero de los cargos, no son objeto de discusión los siguientes soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que el recurrente no era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 36 años y contaba 286.29 semanas de aportes; ii) que en «1995» realizó traslado al RAIS, concretamente a través de Porvenir S. A., el cual se hizo efectivo en enero de 1996; iii) que migró entre fondos privados, pasando de esa AFP a Colpatria, la cual terminó siendo absorbida por la primera; iv) que a pesar de que el afiliado recibió extractos sobre su cuenta de ahorro, no lo solicitó ni se interesó en recibir información adicional para

retornar a Colpensiones, con anterioridad al cumplimiento de los 59 años. En ese norte, en relación con las acusaciones planteadas, cumple acotar que:

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1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A., en 1995, que hizo efectivo el traslado a partir de enero de 1996.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el juez de alzada en la aplicación, aunque

tácita, del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes.

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Radicación n.° 84183

2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en

los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sist