CSJ - SL5504-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL5504-2014 Radicado no. 55550 Acta No. 14 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS MANUEL PEÑA ZAMUDIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 29 de julio de 2011, en el proceso seguido por el recurrente contra el BANCO POPULAR S.A.

Casación: Rad.55550 l-. ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se ha de indicar que el demandante, reclama el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, a partir del 15 de marzo de 2007, junto con el pago de: prima, mesadas dejadas de cancelar, auxilio de pensión convencional, costas, agencias en derecho y demás derechos pensionales.

Respalda la súplica anterior así: ingresó a la entidad demandada desde el 29 de mayo de 1972, en calidad de trabajador oficial; tiene contrato laboral vigente con la demandada; se desempeña actualmente en el cargo de Gerente Nacional de Servicio al Cliente en la Casa Matriz; al momento de suscribir el contrato de trabajo la pasiva era una entidad Oficial de economía mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como empresa industrial y comercial del Estado; cumplió 20 años al

servicio de la demandada el 20 de mayo de 1.992; nació el 15 de marzo de 1952; al 27 de abril de 2010 tenía un sueldo integral básico de $13.620.552.oo; la Convención Colectiva de Trabajo vigente otorga a los trabajadores una bonificación de retiro por pensión; agotó la reclamación administrativa el 12 de marzo de 2010. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El banco se opone a todas las pretensiones y formula las excepciones de prescripción, pérdida del régimen de 2

Casación: Rad.55550 transición, subrogación del riesgo de vejez por parte de ISS o por el Fondo Privado de Pensiones e inexistencia del derecho.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 3 de diciembre de 2010, resolvió: PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., representado legalmente por el Dr. José Hernán Rincón Gómez o por quien haga sus veces, a reconocer la pensión de jubilación al señor CARLOS MANUEL PEÑA ZAMUDIO, en cuantía mensual de $5.787.000, y al pago de las mesadas pensiónales y sus incrementos anuales, la cual será efectiva a partir del 15 de marzo de 2.007, limitada a demostrar el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión, y hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma la de vejez, momento en el cual la demandada cancelará el mayor valor si lo hubiere.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A.,

a indexar la primera mesada pensional del demandante, cuando se cause el disfrute de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada Banco Popular.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada Banco Popular

S.A. Tásense.” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, al decidir los recursos impetrados por las partes, el 29 de julio de 2011, resolvió: 3

Casación: Rad.55550 “PRIMERO: MODÍFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia apelada, y en su lugar CONDENAR al Banco Popular a reconocer a favor del señor CARLOS PEÑA ZAMUDIO la pensión de jubilación, junto con sus incrementos anuales, la cual será liquidada conforme lo estipulado por el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, limitada a demostrar el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión, y hasta que el ISS asuma la de vejez, momento en el cual la demandada cancelará el mayor valor si lo hubiere, aclarando que en caso que el monto de la pensión sea superior a 3 salarios mínimos no tendrán derecho al pago de la mesada 14,… .

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de la indexación de la primera mesada pensional.

TERCERO: CONFIRMAR todo lo demás.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.” En lo que interesa al recurso extraordinario, asentó: “POR EL DEMANDANTE (FOLIOS 105 A 106). Inconforme la

parte demandante con la decisión adoptada interpone recurso de apelación contra ella refiriéndose a que la pensión debe ser liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicios; que se trae al plenario la convención colectiva de trabajo, que regula el auxilio por reconocimiento pensional, a fin que se atienda la súplica tercera del petitum de la acción. (…) Llega a esta Instancia Superior el presente caso, demostrando inconformidad ambas partes con la decisión adoptada por el a quo, tazón por la cual se estudiaran cada uno de los recursos presentados por las partes en litigio. POR LA PARTE DEMANDANTE Inicia su recurso el accionante, haciendo referencia a que el monto de la pensión debe otorgarse con el 75% por haberse cumplido los 20 años de servicios. Para resolver este punto, debe aclararse a la parte accionante que su pretensión no tiene visos de prosperidad, pues fue claro el a quo en su sentencia de primer grado al aclarar que el salario devengado por el actor era integral, cuando a folio 96 dijo: 4

Casación: Rad.55550 ‘Sin embargo entratándose de salario integral, el cual era el devengado por el actor como quedó demostrado con anterioridad, se calculará sobre el 70% de dicho salario, tal y como lo dispone el inciso 4 de la Ley 797 de 2003, que a la letra dice: ‘Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario’ Así las cosas, y como quiera que según el informe presentado por el Instituto de Seguros Sociales (fl. 63), para la

fecha en que el actor cumplió los requisitos para la prestación (marzo de 2.007), se encontraba cotizando con $7.716.000, el 75% corresponde a $5.787.000”. Con lo anterior queda claro que el 70% de que trata la primera instancia es con referencia al salario integral devengado por el demandante, razón por la cual se confirmará lo decidido en este punto. Por otra parte, solicita que se tenga en cuenta la convención colectiva de trabajo traída al plenario, con el fin de atender a súplica tercera de la demanda. Sobre este punto es del caso informar que tampoco es procedente, pues si se aceptara tener en cuenta la convención colectiva de trabajo que se trajo en este momento procesal al plenario, se estaría violando el derecho a la contradicción a la parte demandada, razón por a cual se negará dicha pretensión. (…) POR LA DEMANDADA (…) Con respecto a este punto, es del caso aclarar que son dos errores en los cuales incurre el a quo, lo que conlleva a que la parte demandada tenga la razón, nos explicamos: Lo primero seria decir que comete error la primera instancia al declarar que la pensión será efectiva desde el 15 de marzo de 2007, limitada a demostrar el retiro definitivo del servicio, pues esto es totalmente incompatible, ya que a pesar de que el status de pensionado se obtuvo el 15 de marzo de 2007 lo cierto es que al no haberse demostrado el retiro definitivo y al estar recibiendo salarios, no puede ser concedida la pensión. Y segundo al no haberse retirado del servicio no puede ser indexada la primera mesada pensional, pues lo que se busca con 5

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indexar la primera mesada pensional es salvaguardar la perdida adquisitiva de la moneda desde el momento del retiro hasta cuando se obtenga el derecho pensional, y como en el presente caso el demandante todavía se encuentra activo, no habría lugar a realizar indexación alguna. Teniendo en cuenta lo anterior se absolverá a la demandada de la indexación de la primera mesada pensional, y la pensión se concederá a partir de que se demuestre el retiro definitivo y no a partir del momento en que se obtuvo el status de pensionado. (…) El problema jurídico a resolver por la Sala en este punto, se centra también en establecer cual fue el procedimiento que se utilizó para obtener el ingreso base para liquidar la pensión del actor, que fue concedida por vía del régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé: (…) Cabe subrayar, que la definición del ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones en el régimen de transición, tanto en los sectores público como privado, ha sido objeto de diferentes y disímiles interpretaciones desde el punto de vista jurisprudencial, en las cuales se puede definir como el punto más debatible, si el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto de “MONTO” de la misma para efectos del régimen de transición, o si por el contrario, (sic) monto hace referencia únicamente a una tasa de reemplazo, es decir, hace mención únicamente a un porcentaje sobre el IBL ya obtenido y que se logra según lo indica el Inc. 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Al respecto la Sala Laboral de la Corte Suprema de

Justicia, ha expresado que el monto de la pensión a que hace referencia en el inciso 2° (es decir, el establecido en el régimen anterior) es el porcentaje que se debe aplicar al IBL y que dicho IBL es el descrito o el que se obtiene en el inciso 3° del artículo en estudio. Afirmó así mediante sentencia de radicación 10.440 de marzo de 1998 M.P. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA que “…el ingreso base de liquidación de pensión de vejez de quienes al primero de abril de 1994 (fecha de vigencia del sistema general de pensiones) les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, así este sea inferior a dos años, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado 6

Casación: Rad.55550 anualmente con base en la variación del índice de preciso al consumidor, con lo que preserva la igualdad de regímenes resultante de la sentencia de inconstitucionalidad”.

Por su parte el Consejo de Estado apartándose de la posición de la Corte Suprema sostiene que el IBL es el mismo monto a que se hace referencia en el inciso 2°, es decir, el monto establecido en el régimen anterior al cual se encontrara afiliada la persona, lo que conlleva acudir al régimen anterior respecto al porcentaje de pensión como también en lo que tiene que ver con la base de dicho porcentaje. Así por ejemplo afirmó el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 21 septiembre de 2001, Radicación 470/1999, Sección Segunda,

C.P. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, lo siguiente: (…) Lo anterior fue reiterado también en sentencia de la misma corporación, sección segunda, Sentencia 13 de marzo de 2003 Rad. 4526-01. Para este Cuerpo Colegiado, no cabe duda que el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es el acertado, comoquiera que el legislador para efectos de amparar las expectativas de los derechos pensionales amparados bajo el artículo 36, podía, como lo hizo en el inciso 3° (sic) de la Ley 100 de 1993, modificar en parte aspectos contemplados en las normas anteriores como era el IBL; nótese como de la redacción de la norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia (C-168 de 1995), se desprende la intención clara del legislador de precisar el concepto de Ingreso Base de Liquidación de las personas referidas en el inciso anterior y que no son otras que las amparadas por el régimen de transición. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que la liquidación realizada por el a quo es totalmente contraria a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, pues no se aplicó en debida forma el artículo 36 tantas veces citado, por lo que modificará en numeral primero de la sentencia apelada, en lo concerniente al IBL, el cual deberá calcularse conforme lo estipulado por el Inciso 3° antes citado. (…) Con respecto a este punto es dable informar que el a quo en ningún momento hizo referencia a las mesadas adicionales, pero se hace necesario aclarar lo referente a este.

El Acto Legislativo 01 de 2005 en su artículo 1° enseña: (…) 7

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Entonces teniendo en cuenta lo anterior, se adicionará al numeral primero de la sentencia apelada que si el monto de la pensión del demandante resultare superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, entonces no tendría derecho al pago de la mesada 14.” III-. RECURSO DE CASACIÓN Al disentir el demandante de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende se “CASE en su integridad la sentencia impugnada en casación, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 29 de julio de 2.011; constituida en sede de instancia revoque parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 3 de diciembre de 2.010, en cuanto: a) la cuantía mensual de $5.787.000, establecida erróneamente como monto de la pensión inicial y b) la limitación improcedente de “demostrar el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión”, contenidas en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del a quo, Instituida la Sala como juez de instancia confirme parcialmente lo dispuesto por la juez de primera instancia de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión deprecada, a partir del 15 de marzo de 2007, modificando la condena a la demandada, ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin la limitación alguna, a partir del 15 de

marzo de 2007 conforme los términos precisados en la Ley 33 de 1.985, artículo 1°, en cuantía equivalente al 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último 8

Casación: Rad.55550 año de servicio, en la suma que establezca la H. Corte Suprema de Justicia, así como la indexación de las mesadas pensionales ocasionadas, conforme la reiterada doctrina jurisprudencial de esa Alta corporación.

Subsidiariamente, se condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación, a partir del 15 de marzo de 2007, o la fecha que establezca la Corte Suprema, liquidada conforme al último salario devengado en la fecha que ordene la H. Sala de Casación Laboral, anualmente reajustada e indexada de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor (IPC), establecido por el DANE. (…) Sobre costas proceden a cargo de la demandada en todas las instancias, en razón a su conducta procesal, negativa del derecho pensional, rebeldía y desconocimiento de la Ley y la reiterada jurisprudencia de la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.” Con tal propósito formula tres cargos, de los cuales la Sala estudiará de manera conjunta por perseguir el mismo fin, pese a invocar vías diferentes, así: PRIMER CARGO “…la sentencia impugnada infringe directamente, por falta de aplicación los artículos: 1° de la Ley 33 de 1985 en relación con los artículos 1, 3, 4, 10, 11, 14,18, 21, 36, 275, 273, 288,

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Casación: Rad.55550 289 de la L.100/93, modificada por la L.797/03; D.1848/69 art,76,77 (sic) art.37, num.8,305, 357 del C.P.C.; 27, 1603.

(sic)1604, 1.608, 1.610, 1.616 y 1.617 del C.C.; 49,50 del C. P. L., concordantes con los artículos 1°, 2°, 12, 13, 29, 16 (sic) 48, 53, 58, 83, 228, 230 y Preámbulo de la Constitución Política; Acto Legislativo #01 artículos 112, 113 y 206 del D. 2498 de 1988; artículos 14, 19, 21, 55, 57, 59, 67 a 70 y 260 del C.S. del T. y S.S., Ley 797/03, D.1748/95.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que esta Corporación ha reiterado en múltiples sentencias la calidad de trabajadores oficiales de aquellos empleados que desde antes de la privatización de la entidad bancaria se vincularon a ella. Expone, que la norma citada por el ad quem en sus consideraciones no existe -inciso 4 de la Ley 797y que si pretendió aplicar el artículo 5° de la Ley 797 (sic), que reformó el inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, incurrió en error el Tribunal al confirmar la liquidación del monto de la primera mesada pensional efectuada por el a quo con base en aquélla, toda vez que debió aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Indica el recurrente que, no obstante el ad quem afirmó que se confirmaría todo lo decidido por el juez de primera instancia, consideró que la liquidación realizada por el a quo es contraria a la adoptada por esta Corporación, al no haber aplicado en debida forma el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pese a que el juez de primera instancia no hizo referencia al tema relacionado con el reconocimiento y pago de la mesada 14 transgredió el principio de la no “Reformatio In Pejus” cuando en las 10

Casación: Rad.55550 consideraciones hizo referencia al Acto Legislativo 01 de 2005, haciendo más gravosa la situación de la parte demandante recurrente, dado que, dicho aspecto no fue materia de pronunciamiento por parte del juzgado de primera instancia, violando así, el artículo 305 del C.P.C, al no haber sido, dicho aspecto, objeto de debate procesal, ya que el demandante no planteó en la demanda el reconocimiento de dicha mesada.

Expone que, el ad quem al desconocer lo dispuesto en el artículo 21 del C.S. del T. y ordenar una liquidación con base en un procedimiento de la Ley 100 de 1993, no solo violó la ley por la falta de aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 -el cual sirvió de fundamento en la decisión de primera instanciasino que también, transgredió el debido proceso, la justicia, la seguridad social y el principio de inescindibilidad de la ley. Transcribe apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional con radicado T-019 de 2009. Indica que el ad quem desconoció que la pensión

deprecada es la propia de los trabajadores oficiales, al haber apoyado su decisión en la sentencia proferida por esta Corporación, con radicado número 10440 de marzo de 1998, que hace referencia a pensiones de vejez. Señala que, al devengar el demandante salario integral, los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social, se hicieron sobre la base del 70% de dicho salario, 11

Casación: Rad.55550 atendiendo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993; el ad quem incurrió en error por falta de aplicación de la Ley 33 de 1985, al ordenar la liquidación de la pensión deprecada, bajo los parámetros del inciso 3° de la Ley 100 de 1993 (sic); al haber percibido el actor para la fecha en que reunió los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión deprecada -15 de marzo de 2007un salario integral de $11.645.777, y aplicada la tasa de reemplazo -75%-, se debió haber fijado como mesada pensional la suma de $8.734.285.71; la normatividad que le es aplicable al sub lite es la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto Reglamentario 3135 de 1968, por ser beneficiario del régimen de transición.

Expone que el demandante dentro del término legal reclamó oportunamente -el 12 de marzo de 2010el reconocimiento y pago de su derecho pensional, para que le fuera concedido a partir del 15 de marzo de 2007-fecha en que ajustó 55 años de edad-; que el ad quem restringió,

ilegalmente, el disfrute de la pensión de jubilación, pese a que la Ley 33 de 1985, no consagra limitación alguna, pues solo dispone su reconocimiento al momento en que el empleado llegue a la edad de 55 años; que esta Corporación en casos similares al del sub lite ha consagrado la transición legal prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como fuente legal para el reconocimiento pensional con base en el régimen anterior, que no es otro que el previsto en la Ley 33 de 1985. 12

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Afirma la censura que, ante la negativa del reconocimiento de su derecho pensional, el actor se vio obligado a seguir laborando, contra su voluntad, al servicio de la entidad Bancaria, como consecuencia de los efectos de la subordinación y el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Alega que, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio surge la obligación legal de reconocer el derecho pensional –por ser un derecho adquirido-; que no hay incompatibilidad entre el pago de salarios y el de las mesadas pensionales, al no existir doble erogación de los recursos del erario, porque a la fecha del reconocimiento de la prestación -15 de marzo de 2007la entidad Bancaria era ya una entidad privada. Insiste en que el a quo al omitir la aplicación, en su integridad, de la Ley 33 de 1985, y aplicar el inciso 4 de la Ley 797 de 2003 (sic) -inciso 4 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993concluyó equivocadamente que: ‘Así las cosas, y como quiera que, según el informe

presentado por el Instituto de Seguros Sociales (f. 63), para la fecha en que el actor cumplió los requisitos para la prestación (marzo de 2007) se encontraba cotizando con $7.716.000 el 75% corresponde a $5.787.000. Como consecuencia de lo anterior se condenará a la demandada a pagar la pensión de jubilación al demandante en cuantía mensual de $5.787.000, y al pago de las mesadas pensionales y sus incrementos anuales, la cual será efectiva a partir del 15 de marzo de 2007, limitada a demostrar el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión.’ 13

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Finaliza diciendo que, el juez de primera instancia empleó una norma legal equivocada, inciso 4 de la Ley 797 de 2003 (sic) por cuanto, aquella sólo dispone la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público, que se efectúa a fin de cubrir las contingencias del Sistema de Seguridad Social, en pensiones y salud, sin que haga referencia a la liquidación de la pensión de jubilación, como sí lo hace expresamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. SEGUNDO CARGO “… la sentencia impugnada infringe directamente, por interpretación errónea del inciso 3° (sic) en relación con los artículos: 1° de la Ley 33 de 1985, 1, 3, 4, 10, 11, 14,18, 21, 36, 275, 273, 288, 289 de la L.100/93, modificada por la L.797/03;

D.1848/69 art,76,77 (sic) art.37, num.8, 305, 357 del C. P. C.; 27, 1603, 1604, 1.608, 1.610, 1.616 y 1.617 del C.C.; 49,50 del

C. P. L., concordantes con los artículos 1°, 2°, 12, 13, 29, 16 48, 53, 58, 83, 228, 230 y Preámbulo de la Constitución Política; Acto Legislativo #01 artículos 112, 113 y 206 del D. 2498 de 1988; artículos 14, 19, 21, 55, 57, 59, 67 a 70 y 260 del C.S. del T. y S.S., Ley 797/03, D.1748/95.” En la demostración del cargo señala el recurrente que de haber aplicado el Tribunal correctamente las normas enlistadas hubiese confirmado la decisión de su inferior de tal forma que no hubiese condicionado el derecho pensional, ni la forma de liquidarlo de conformidad con lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; agrega, que esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha accedido al reconocimiento y pago de pensiones como la que aquí se reclama.

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Indica que el Tribunal interpretó y aplicó indebidamente el inciso 3° de la Ley 100 de 1993 (sic) probablemente haciendo referencia al artículo 36 de la misma ley, y dejó de aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, a efectos de establecer el IBL pensional apoyándose en un antecedente jurisprudencial proferido por esta

Corporación de radicado 10.440 de marzo de 1998, que hace referencia al IBL de pensiones de vejez, por lo que desconoció que la pensión deprecada es la propia de los trabajadores oficiales; que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 es preciso y contundente pues consagra que el derecho pensional se adquiere cuando el trabajador cumpla con los dos requisitos 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio del estado y llegue a la edad de 55 años; agrega que dicha disposición consagra que la prestación será en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; que se efectuaron los aportes al ISS sobre la base de un salario integral de $11.645.777, por lo que se cotizó sobre el 70% de dicho salario, como lo dispone el inciso 5 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Adiciona que es beneficiario del régimen de transición; que presentó reclamación administrativa el 12 de marzo de 2010, a fin de obtener el reconocimiento y pago de su derecho pensional, a partir del 15 de marzo de 2007; que al interpretar y aplicar erróneamente el inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ad quem restringió ilegalmente su derecho constitucional, al manifestar, que su disfrute quedaría condicionado a su retiro definitivo del servicio, al 15

Casación: Rad.55550 no haber norma que así lo consagre, por lo que incurrió en la falta de aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Expone el recurrente, que ante la negativa de la demandada en reconocerle el derecho pensional deprecado, se vio forzado por efectos de fuerza mayor subordinante a continuar laborando contra su voluntad al servicio del Banco, privado; que la entidad demandada faltó al principio de lealtad y buena fe con sus empleados al negarles el derecho pensional, pasando por alto la jurisprudencia proferida por esta Corporación, que desde hace más de seis décadas ha precisado la obligación de reconocer y pagar las pensiones de jubilación de sus trabajadores oficiales y la ley. Afirma el recurrente que el demandante no tiene la obligación legal de soportar la carga negativa y además ser gravado o limitado en su derecho, por la actitud deliberada de la entidad bancaria al negar su reconocimiento; que acertadamente el a quo resolvió reconocer el derecho pensional a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha en que cumplió los requisitos legales, pero equivocadamente dejó en manos de la demandada el reconocimiento pensional al diferir el pago y los efectos patrimoniales de tal declaración a la fecha en que el trabajador quede cesante en sus funciones, dado que el Tribunal limitó su disfrute a demostrar su retiro definitivo, desconociendo la culpa moratoria en que la demandada incurrió por lo que no debió limitar y restringir el derecho pensional. 16

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Adiciona que, el principio de la buena fe contenido en los artículo 83 de la C.P., 55 del C.S. del T. y 1603 del C.C.

debe aplicarse al sub lite; que de haber acudido el ad quem, a los principios de equidad y derecho, debió condenarse a la demandada al reconocimiento pensional desde la fecha en que lo ordena la Ley 33 de 1985, sin imponer limitación ni restricción alguna, por no existir disposición que motive la limitación impuesta por los juzgadores de instancia; que el derecho pensional nace a partir del momento en que se cumplen los requisitos de ley -edad y tiempo de servicio-, que en el sub examine se hace efectivo desde el 15 de marzo de 2007-fecha en que cumplió 55 años de edad el actor-; dicha prestación, es compatible con el salario que devenga actualmente, toda vez que el trabajador se vio obligado a seguir laborando contra su voluntad ante la negativa de la pasiva frente al reconocimiento de la pensión de jubilación; agrega, que al ser la demandada una entidad de naturaleza privada a partir de 1996, no que se configura una doble erogación a cargo del Estado. Expone que la norma a aplicar, en el caso bajo estudio es el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; afirma que, el ad quem faltó a los deberes contenidos en el art. 230 de la C.P. al no aplicar la preceptiva indicada; que el juez de segunda instancia omitió los principios al debido 17

Casación: Rad.55550 proceso, el imperio de la Ley, la equidad, la jurisprudencia y

los principios generales del derecho. Señala que el a quo no debía hacer mención al inciso 4° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el inciso 4° de la Ley 797 de 2003, toda vez que aquel solo hace referencia a la base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público, pues dicha disposición no contiene el porcentaje de liquidación de la pensión de jubilación, como sí lo hace expresamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Indica que el ad quem al interpretar y aplicar erróneamente el inciso 3° de la Ley 100 de 1993 (sic), reduce drásticamente el monto pensional establecido legalmente en la Ley 33 de 1985, causándole un grave y evidente perjuicio patrimonial y pensional al demandante, desconociendo el contenido del artículo 53 Superior, que consagra la aplicación de la situación más favorable al actor en caso de duda. RÉPLICA Presenta el opositor réplica conjunta a los dos primeros cargos así: Expone que en aquellas controversias, en las que se ha establecido el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, a partir del 21 de noviembre de 1996, de sociedad de economía mixta a sociedad anónima de 18

Casación: Rad.55550 derecho privado, esta Corporación nunca les ha reconocido la calidad de trabajadores oficiales a aquellos empleados vinculados a partir de dicha fecha; considera que frente a la discusión sobre el monto de la pensión de jubilación que le corresponde al actor, resulta un tema inoportuno, por

cuanto esta prestación sólo se hará efectiva cuando el trabajador se desvincule de la sociedad demandada. Transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 13 de julio de 2010, radicado n° 39.789. TERCER CARGO “… acuso la sentencia por la causal primera de casación, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, por cuanto la sentencia impugnada infringe los artículos 1°, 3°, 4°, 11, 13, 14, 18, 21,36, 50, de la Ley 100 de 1.993, artículos 14, 21, 55,129, 132 del C. S. del T. y S.S., Ley 50/90, art.18, concordantes con los artículos 1°. 2°, 29, 48, 53 y 83 de la C. P., en relación con los artículos 4°, 9°, 1.603 del C. C.; 50 de la Ley 57 de 1.887, normas que dejo de aplicar. La infracción indirecta de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar erróneamente el inciso 3° de la Ley 100/93(si