CSJ - SL5523-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente SL5523-2016 Radicación n.° 41280 Acta 11 Bogotá, D.C., seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EUGENIA CATAÑO CORREA contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

1 Radicación n° 41280 AUTO Previamente, se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 65 y 66 del cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES como sucesora procesal del Instituto demandado, dado que en este proceso, esta última entidad no fue llamada como administradora del régimen de prima media.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 10 de mayo de 1994 y el 8 de marzo de 2002 y que fue despedida sin justa causa. Como consecuencia de ello, pretendió que se condene a la entidad demandada al reconocimiento de las sumas que se generen por concepto de reajuste salarial legal y convencional y de las prestaciones sociales debidas desde su vinculación. Así mismo, solicitó el pago de cesantías, intereses a las mismas

doblados por el no pago, primas de servicios, vacaciones, el valor cancelado por concepto de las pólizas de garantías, aportes a seguridad social, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, indemnización por despido injusto, indexación de las sumas adeudadas, intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Subsidiariamente, solicitó que en caso de que sea tenida como trabajadora oficial «Coordinadora de pensiones grado V», se 2 Radicación n° 41280 imponga al ente accionado el pago de los mismos rubros señalados en las pretensiones principales. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se vinculó al Instituto demandado el 10 de mayo de 1994, mediante contrato civil de prestación de servicios, para desempeñar el cargo de abogada en la División de Seguros Económicos - Seccional Antioquia, con una duración inicial de cuatro meses y una asignación básica de $641.300; que dicho contrato tuvo varias renovaciones y una adición el 30 de agosto de 1995, en el que se incrementó el valor de la asignación a $757.000; que posteriormente, suscribió 4 contratos más; que el ISS efectuó una reclasificación en la que la catalogó como profesional especializada en la Gerencia de Pensiones, por lo que firmó otro contrato con una vigencia de tres meses, por un valor de $1.032.135; que se acordaron otros tres contratos de servicios más y el 2 de marzo de 1998, se efectuó «un traslado laboral» a Bogotá,

y continuó prestando sus servicios en el «Nivel Nacional – Vicepresidencia de Pensiones, Gerencia Nacional de Atención al Pensionado y Coordinación Nacional de Atención al Pensionado», donde nuevamente suscribió 10 contratos de la misma categoría. Así mismo, refirió que el contrato No. 016710 de 2002, cuya ejecución se inició el 1o de marzo de 2002 con una duración de 9 meses y una asignación de $2.496.300, fue terminado unilateralmente y sin justa causa por el presidente del ISS, el 8 de marzo de 2002; que en total se suscribieron 20 contratos de prestación de servicios, 6 3 Radicación n° 41280 adiciones y 2 renovaciones; que para garantizar el cumplimiento de aquellos se le exigía la constitución de una póliza de cumplimiento por cada uno, a excepción del último para el cual se le requirió efectuar una publicación en el Diario Oficial, cuyos costos siempre fueron asumidos directamente por ella, y que los pagos por la prestación de sus servicios se le efectuaban mes vencido, mediante cheque o consignación en cuenta de ahorros. Adujo que mediante derecho de petición solicitó explicaciones sobre la cancelación de su contrato, el cual nunca fue objeto de respuesta; que igualmente, en dos oportunidades, requirió el pago de las acreencias laborales; sin embargo, tal pedimento fue negado bajo el argumento de la inexistencia de una relación laboral; que el trato que le dio la demandada era de verdadera trabajadora, en la medida que desde el primer día de labores la ubicó en un

puesto de trabajo en las oficinas del ISS, le entregó los equipos necesarios para el desempeño de sus funciones, le asignó un carné que la identificaba como trabajadora de la Dependencia de Pensiones, y le expidió certificaciones laborales y de funciones. Sostuvo que desde el inicio de la relación, el ente demandado le indicó que debía cumplir un horario igual que los trabajadores de planta, de suerte que cuando debía realizar diligencias personales, solicitaba permiso al jefe inmediato; que debido a las funciones asignadas, cumplía horarios más extensos y laboraba durante los fines de semana, por lo que tenía que firmar planillas de salida y en 4 Radicación n° 41280 ocasiones se le exigía presentar informes de trabajo; que no le eran concedidos permisos aun cuando «compensara el tiempo y el trabajo», y que era «asistente obligada» a cursos y seminarios de capacitación al ISS. Manifestó que pese a que los contratos de prestación de servicios se suscribieron en calidad de Profesional Universitaria y Profesional Especializada, la labor desempeñada desde el inicio de la relación fue la de Coordinadora, cargo que se encuentra en la planta de personal del ISS; que el Vicepresidente de Pensiones del ente accionado, mediante oficio VP de 17 de enero de 2000, solicitó al presidente de dicho ente la reclasificación de su contrato por reunir los requisitos exigidos para ello; que cuando laboró en la Seccional Antioquia tenía personal a cargo y hacía parte de los Comités Técnicos de la Gerencia, al igual que cuando prestó los servicios en el Nivel Nacional; que a través de circular No. 390, el Presidente del ISS

admitió que se han asignado a los contratistas actividades que no corresponden a las de su objeto contractual; empero, ella continuó con su cargo de Coordinadora de Decisión de Pensiones y que así es reconocida por los funcionarios del accionado y por personas ajenas a la institución, y que, en tal calidad, recibía correspondencia dirigida directamente a ella, de entidades como la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo, empresas particulares y pensionados; que desde 1998 fue designada como representante del ISS ante el Ministerio del Trabajo para acudir a diferentes reuniones; que en diversas oportunidades fue citada a Auditoria Disciplinaria; que la 5 Radicación n° 41280 demandada no la inscribió al Sistema de Seguridad Social, en su lugar, le exigió su vinculación como trabajador independiente; que el cargo que desempeñó fue de carácter permanente y habitual en el ISS; que desde 1999 no se le efectuaron incrementos salariales y que lo que existió entre las partes fue una verdadera relación laboral (fls. 1 a 103). El ente convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos relativos a la suscripción de los diferentes contratos de prestación de servicios, la exigencia de la constitución de pólizas de cumplimiento y la forma de cancelación de los pagos acordados, de los cuales manifestó que tenían el carácter de honorarios. En su defensa expuso que no se verificó la existencia de algún tipo de relación laboral que diera lugar al reconocimiento de los emolumentos deprecados por la demandante. Así, propuso las

excepciones de carencia del derecho reclamado y violación de la buena fe (fls. 727 a 737).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 17 de noviembre de 2006, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra e impuso a la demandante el pago de las costas del proceso (fls. 1237 a 1243).

6 Radicación n° 41280

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia impugnada (fls. 1268 a 1281), resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia y en consecuencia condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la señora MARIA (sic) EUGENIA CATAÑO CORREA a

(sic), las siguientes sumas dineradas así: Auxilio de cesantía………….. $13.507.490,00 Vacaciones............................... $ 5.694.928,00 Devolución de Aportes............. $ 5.063.642,00 Devoluciones de sumas Pólizas……. $ 485.102,00

SEGUNDO: En lo demás se confirma la sentencia.

TERCERO: COSTAS sin costas en la alzada.

Para esta decisión, comenzó por recordar los elementos constitutivos de toda relación de trabajo; luego, se ocupó de la prueba documental obrante en el proceso,

relativa a los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, para afirmar que si bien tal modalidad de contratación es legalmente válida «la particular forma en que fueron ejecutados dejan entrever otra realidad en sus hechos, dado que en éstos, pueden presentarse los elementos y características de un contrato de trabajo», con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Reprodujo en apoyo, apartes de la sentencia C-154/1997. Señaló que como juzgador le corresponde examinar en cada asunto puesto a su consideración si se evidencia la 7 Radicación n° 41280 subordinación. Así, procedió a analizar los medios de convicción recaudados, luego de lo cual, dedujo: Lo anterior lleva a concluir, que si bien formalmente la relación de trabajo estuvo signada por un contrato de prestación de servicios, la realidad demuestra que los servicios prestados por la actora fueron en desarrollo de una verdadera relación contractual laboral, pues la labor ejecutada, ni era especializada y tampoco comportaba autonomía e independencia en su ejecución, es decir, la prestadora de los servicios para realizar su trabajo, nunca contó con ese marco de libertad bajo el cual fue contratada, signo indicativo de que siempre estuvo bajo la continuada dependencia del ISS, aunado a que el período cronológico del mismo tuvo una duración de más de ocho años, en la que solo se vislumbró una precaria interrupción de tiempo, que no puede ser tenida en cuenta por esta Colegiatura para derivar múltiples contratos fijos, como lo quiso hacer ver la demandada. Así mismo, afirmó que aun cuando entre los diferentes contratos de prestación de servicios se

verificaron días de interrupción, lo cierto es que los servicios fueron prestados en forma continua e ininterrumpida, pues además, tal situación «era un instrumentos utilizado por la demandada para pretender dar una apariencia real al convenio suscrito no generador de prestaciones sociales» y, en tal sentido, declaró la existencia del contrato laboral entre el 10 de mayo de 1994 y el «2 (sic) de marzo de 2002» y señaló: De igual forma se tendrá en cuenta para la liquidación de las prestaciones reclamadas las sumas que aparecen acreditadas en los documentos que obran a folios 205 a 240 del expediente, en el que se referencian claramente las remuneraciones percibidas por la actora año a año, hasta culminar en el año 2002, con un pago de $2.496.300.oo. En esa medida, procedió a liquidar el valor de las cesantías y las vacaciones deprecadas «de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 8 Radicación n° 41280 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945». Refirió que la actora pidió el reconocimiento de las vacaciones causadas «durante los últimos tres años de la relación laboral» y procedió a cuantificarlas «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 1045 de 1978». En cuanto a los intereses a las cesantías, adujo que no era viable acceder a los mismos, en tanto no existe disposición que consagre su reconocimiento a servidores de

entidades como la accionada. En punto a la indemnización por despido, sostuvo que aun cuando se declaró la existencia de la relación laboral entre las partes, no había medio de convicción alguno que permitiera inferir que la terminación de ese vínculo lo fue de manera unilateral y sin justa causa, «que generaría en tal caso la posibilidad de que la demandante reclame la pretendida indemnización, además la disposición legal que prevé las cargas probatorias, es clara en el sentido de determinar cuando de despidos se trata, en cabeza de quien está la carga de la prueba del despido y así mismo a quien corresponde probar la justa causa del mismo». Por tanto, desestimó tal petición. Tampoco dio prosperidad al pago de la indemnización moratoria pretendida por la actora. Para ello, argumentó que la accionada actuó bajo el convencimiento de que la relación que la unió con aquella era una de prestación de servicios. 9 Radicación n° 41280 Frente al reconocimiento de los beneficios convencionales solicitados, estimó que pese a que en el plenario obra prueba del acuerdo colectivo que los contiene, no había lugar al reconocimiento de los mismos, por cuanto no se probó que «la Organización Sindical hubiese efectuado descuentos constitutivos de las cuotas sindicales, ni se acredita tampoco su condición de afiliada». Respecto de los aportes a seguridad social sufragados por la actora, precisó que era viable su devolución a cargo del ente demandado, así como del valor que aquella canceló por la constitución de pólizas de cumplimiento. Empero, se abstuvo de disponer la devolución de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, tras

considerar que tal situación debe ser ventilada ante la autoridad encargada del recaudo de tal impuesto, esto es, ante la Dian. Finalmente, accedió a la indexación de las sumas adeudas, al comprobar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el transcurso del tiempo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

10 Radicación n° 41280 Pretende la accionante que esta Sala case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto su numeral 2o confirmó la sentencia de primera instancia que absolvió a la parte demandada de las condenas por concepto de indemnización por despido sin justa causa, reconocimiento de reajustes salariales y convencionales y reconocimiento de prestaciones sociales conforme a la convención colectiva de trabajo e indemnización moratoria, LA CASE PARCIALMENTE en el numeral 1o en lo concerniente al auxilio de cesantías y las vacaciones, y no la case en lo demás, para que la Corte actuando en sede de instancia revoque el fallo del a quo en cuanto absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones y en su lugar se le condene por las pretensiones antes señaladas, y liquide el auxilio de cesantías conforme a la ley y las vacaciones de acuerdo con la convención colectiva de trabajo. De manera subsidiaria, solicito a la Corte que en sede de instancia acceda a las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial». Con tal objeto, por la causal primera de casación,

formuló cuatro cargos que fueron replicados oportunamente y que la Sala procede a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY SUSTANCIAL, en particular del artículo 27 del decreto 3118 de 1968, 6o del decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1966 (sic); por infracción directa del artículo 4o del Decreto 1160 de 1947 e interpretación errónea del literal a) del artículo 17 de la Ley 6a de

1945». 11 Radicación n° 41280 En la demostración del cargo, la recurrente comienza por señalar que dada la vía escogida no controvierte los supuestos de hecho a los que arribó el Tribunal y procede a la trascripción de las normas que integran la proposición jurídica. Así, esencialmente refiere que dada su condición de trabajadora oficial del ISS, «cuyos servidores no están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro», la liquidación de sus cesantías debió efectuarse de manera retroactiva y no anualizada; que por tanto, el Tribunal aplicó indebidamente el art. 6o del D. 1160/1947, que dispone que para tales efectos se debe tener en cuenta el salario devengado en el último año de servicios, siempre que no haya tenido modificaciones en los últimos tres meses y que, no obstante, el ad quem aplicó el salario devengado en cada anualidad desde 1994 hasta

2002. Refirió además:

De igual manera aplicó indebidamente el artículo 13 de la ley 344 de 1996, por cuanto la aplicó sin tener en cuenta que el extremo inicial de la relación laboral, que no fue materia de debate, ocurrió en el año 1994, esto es, mucho antes de entrar en vigencia la Ley 344 acusada lo que quiere decir, que el auxilio de cesantías no debió liquidarse de manera anualizada como lo dispone esta norma, pues se repite, esta aplica para los servidores públicos que se vincularan con posterioridad a dicha vigencia.

VII. RÉPLICA El demandado se opone a la prosperidad del cargo, en tanto señala que conforme lo adoctrinó esta Sala, «en fallo de instancia del 25 de marzo de 2009, radicación 34219, y dentro de proceso contra la aquí demandada, al ordenar el reconocimiento del auxilio de cesantía, a saber: “(…) Esta prestación se liquida conforme

12 Radicación n° 41280 con los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6o del Decreto 1160 de 1947,13 de la Ley 344 de 1996 y 17 literal a) de la Ley 6a de 1945 (...)”».

VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de cuestionamiento entre las partes que la demandante laboró para la entidad accionada desde el 10 de mayo de 1994 hasta el 8 de marzo de 2002 (fl. 204), y que el último salario devengado ascendió a la suma de $2.496.300, tal como lo determinó el Tribunal (fl. 1277).

Básicamente se duele la recurrente de que el juez de apelaciones realizó la liquidación de las cesantías de forma

anualizada, pues en su sentir, de conformidad con la normativa acusada en la proposición jurídica, la misma debió efectuarse de manera retroactiva. Pues bien, sobre el particular, es de señalar que el sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, se caracteriza porque se efectúa sobre el último sueldo devengado, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, se estableció para el sector público desde el 1º de enero de 1942, por virtud del art. 1º de la L. 65/1946 y fue reiterado para obreros y empleados de la Nación por el D. 1160/1947. Tal forma de liquidación se extendió hasta la vigencia del D. 3138/1968, normativa que dio paso a la creación del Fondo Nacional del Ahorro, pues desde allí se procedió a su desmonte al concebir la liquidación anualizada de las mismas que, para el sector particular, se 13 Radicación n° 41280 definió por los arts. 98 y 99 de la L. 50/1990 y, para el oficial, por el art. 13 de la L. 344/1996. Última disposición que estableció: ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción

correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral (…). Luego, si para el caso no hubo discusión de que la actora se vinculó al ISS el 10 de mayo de 1994, es decir, con más de dos años de anterioridad a la vigencia de la L. 344/1996 (27 de diciembre), tiene derecho al pago de la cesantía conforme al régimen que le correspondía, esto es, al retroactivo; en otras palabras, teniendo en cuenta el último salario devengado por todo el tiempo de servicios y por fracción de año. Lo anterior, incluso en el entendido de que la calidad de trabajadora oficial la adquirió a partir del 30 de octubre de 1996, conforme la sentencia C-579/1996, pues la referida normativa, entró en vigencia con posterioridad a dicha calenda esto es, el 27 de diciembre de ese mismo año. En tal sentido, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto al dar aplicación a la última preceptiva citada, calculó anualmente el auxilio de cesantía a que tiene derecho la demandante. 14 Radicación n° 41280

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, y en el concepto de aplicación indebida, le atribuye al fallo impugnado la violación «del artículo 8o del Decreto Ley 1045 de 1978 y 467 del Código Sustantivo del trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Ley 2351 de 1965».

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros evidentes de orden fáctico:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante era beneficiaría de la Convención Colectiva de trabajadores suscrita entre el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el Instituto demandado vigente a partir del 1o de noviembre de 2001 (folios 1.145 y ss.)

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no era beneficiaría de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el Instituto demandado vigente a partir del 1o de noviembre de 2001

(folios 1.145 y ss.)

3. No dar por demostrado, estándolo, que la accionante conforme al artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a partir de 2001, tenía derecho a 18 días de vacaciones por año de servicio y proporcionalmente.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante únicamente tenía derecho a 15 días de vacaciones por año de servicio.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la accionante conforme al artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a partir de 2001, tenía derecho a 25 días de salario básico como prima especial de vacaciones por año de servicio y proporcionalmente.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no tenía derecho a esta prima especial de vacaciones por año de servicio.

15 Radicación n° 41280

7. Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante únicamente pidió en su demanda el reconocimiento y pago de las vacaciones correspondientes a los últimos 3 años de

servicios.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en su libelo introductor solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones por todo el tiempo de servicios prestados al

Instituto de Seguros Sociales.

9. Dar por demostrado, sin estarlo, que la accionante no tiene derecho a intereses sobre las cesantías y primas de servicios. 10.No dar por demostrado, estándolo, que la demandante sí tiene derecho a intereses a las cesantías y primas de servicios de origen convencional.

Aduce que los anteriores errores se cometieron por la falta de apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el Instituto demandado «vigente a partir del 1o de noviembre de 2001 (folios 1.145 y ss.)» y por la errónea apreciación de la demanda inicial. Para sustentar el cargo, manifiesta que no controvierte los supuestos que dio por establecidos el Tribunal en torno a los extremos de la relación laboral y el último salario devengado, pues sostiene que la inconformidad radica en que aquél dejó de apreciar la Convención Colectiva de Trabajo, que fue suscrita por el sindicato mayoritario, lo que significa, en virtud del art. 471 del CST, que sus beneficios se extienden a todos los trabajadores del ISS sean o no sindicalizados, entre los que se encontraba la recurrente, quien además nunca renunció a sus prerrogativas colectivas. 16 Radicación n° 41280 En tal virtud, afirma, tiene derecho al pago del descanso remunerado y a la prima especial de vacaciones,

contemplados en los arts. 48 y 49 del instrumento colectivo. Refiere igualmente, que el Tribunal apreció erróneamente el escrito inaugural de la contienda, en tanto afirmó en su sentencia que la actora solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones causadas durante los últimos tres años de servicios, cuando ello no concuerda con lo pedido en dicha pieza procesal en la que no se estipuló condicionamiento alguno al respecto. Adicionalmente, aduce: «De igual manera, y de acuerdo con el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, obrante a folio 1.164, la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías conforme al artículo 50 del mismo Acuerdo Colectivo, obrante a folios 1.161, también tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios causada durante toda la relación laboral, disposiciones convencionales que reiteran lo dispuesto en ese mismo sentido por las Convenciones de Trabajo anteriores a la de 2001 y que obran en el expediente». Como alegatos de instancia, señala que es preciso tener en cuenta que el ente accionado no propuso la excepción de prescripción al contestar la demanda, por lo que el juez no puede declararla de oficio y, en tal perspectiva, tiene derecho al pago de 140.95 días de salario por concepto de vacaciones, lo que equivale a $11.731.268.

X. RÉPLICA

17 Radicación n° 41280 El opositor manifiesta que el cargo no puede prosperar por cuanto fue indebidamente planteado, en la medida que el Tribunal no dio aplicación a la convención colectiva, no porque haya omitido valorarla, lo que permite encausar la

acusación por la vía de los hechos, sino que lo hizo con fundamento en un planteamiento jurídico «como es que para que la convención se pueda aplicar, era necesario que apareciera demostrado los descuentos sindicales o la condición de afiliado al sindicato». Asevera que si aun en gracia de discusión, conforme lo planteado por la censura, la convención colectiva cobijaba a todos los trabajadores del ISS, sindicalizados o no, «para el Tribunal ello no bastaba, ya que, para los segundos, era necesario “(…) prueba de que la Organización Sindical hubiese efectuado descuentos constitutivos de cuotas sindicales”».

XI. CONSIDERACIONES Fundamentalmente, son dos los puntos que le corresponde analizar a la Sala: (i) si la actora es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el sindicato mayoritario y su empleador, al haber dado por probado el Tribunal la existencia de un contrato realidad y la calidad de trabajadora oficial de aquella, y (ii) si su petición relativa al pago de las vacaciones fue limitada a las causadas durante los tres años anteriores a su retiro tal como lo determinó el Tribunal. En ese orden procede la Sala a su estudio.

18 Radicación n° 41280 - De la calidad de beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo El Tribunal declaró que la actora no es beneficiaria del acuerdo convencional porque no acreditó en el proceso el pago de la cuota sindical, ni su calidad de afiliada. La recurrente estriba su inconformidad contra tal determinación, en el hecho de que al ser el sindicato mayoritario, las prerrogativas son aplicables a todos los

trabajadores del accionado sean o no sindicalizados. Para el efecto, acusa la falta de valoración de la convención colectiva. Pues bien, analizado el texto convencional, encuentra la Sala que las partes que lo suscribieron reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales –SINTRASEGURIDADSOCIAL-, actuaba como sindicato mayoritario. Así, en la cláusula primera del acuerdo se estableció: Denominación de las partes: Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo el Instituto de Seguros Sociales, entendiéndose como tal sus niveles nacional y seccional, que dentro del desarrollo del presente texto se denominará EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, SINTRASEGURIDADSOCIAL, entidad con personería jurídica (…) se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C.

S. T. y representante de las organizaciones sindicales (…), quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No 87 de 1948 aprobado por la Ley 26 de 1976.

19 Radicación n° 41280 Igualmente, la cláusula tercera reitera esa condición al expresar que son beneficiarios tanto los afiliados a la organización sindical, como aquellos que sin serlo, no renuncien a sus beneficios. Lo anterior, en los siguientes términos:

BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN:

Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. En armonía con lo visto, se tiene que el art. 471 del C.

S. T., preceptúa que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal no podía negarle a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001-2004, cuando ya había dado por probada la existencia de un contrato realidad y, por ende, la calidad de trabajadora oficial, habida consideración de que el sindicato firmante de la convención colectiva tenía el c