CSJ - SL5527-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente SL5527-2016 Radicación n.° 49315 Acta 12 Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA GALLEGO BOTERO, LUZ MERY MESA ÁLVAREZ, ORLANDO DE JESÚS OROZCO VÁSQUEZ y BLANCA LUZ RESTREPO POSADA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 31 de agosto de 2010 y su complementaria del 24 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente

contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN

LIQUIDACIÓN y la ESE RAFAEL URIBE URIBE.

Radicación n° 49315

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, los actores solicitaron se condene a los demandados al reajuste de la pensión de jubilación reconocida con el 100% del salario promedio percibido en los dos últimos años de servicio.

Subsidiariamente, pidieron que fuera condenada la ESE al pago del mayor valor pensional no reconocido por el ISS, teniendo en cuenta la diferencia entre la pensión de jubilación reconocida y la establecida convencionalmente y, en consecuencia, se condene al pago del retroactivo pensional adeudado, junto con los intereses moratorios, en

subsidio de éstos, la indexación. Fundamentaron tales pedimentos en los siguientes hechos: Que María Eugenia Gallego Botero nació el 7 de octubre de 1951; que ingresó a laborar al ISS desde el 19 de septiembre de 1983, en el cargo de odontóloga; que en virtud del D. 1750/2003 laboró para la ESE RAFAEL URIBE URIBE desde el 26 de junio hasta el 26 de noviembre de 2003 y, que le fue reconocida pensión de jubilación a través de Res. 2598/2003 con un porcentaje del 75%, lo que arrojó una cuantía inicial de $1.343.797. Que Luz Mery Mesa Álvarez nació el 22 de julio de 1952; que ingresó a laborar al ISS desde el 7 de octubre de 1983, en el cargo de médico general; que en virtud del D. 1750/2003 laboró para la ESE RAFAEL URIBE URIBE 2 Radicación n° 49315 desde el 26 de junio hasta el 11 de diciembre de 2003 y, que le fue reconocida pensión de jubilación a través de Res. 2718/2003 con un porcentaje del 75%, lo que arrojó un valor inicial de la mesada de $1.499.529. Que Orlando de Jesús Orozco Vásquez nació el 11 de julio de 1947; que ingresó a laborar al ISS desde el 31 de octubre de 1983, en el cargo de odontólogo; que en virtud del D. 1750/2003 laboró para la ESE RAFAEL URIBE URIBE desde el 26 de junio hasta el 18 de noviembre de

2003 y, que le fue reconocida pensión de jubilación a través de Res. 2450/03 con un porcentaje del 75%, lo que arrojó un valor inicial de la mesada de $1.275.894. Que Blanca Luz Restrepo Posada nació el 14 de mayo de 1948; que ingre en el cargo de odontóloga; que en virtud del D. 1750/2003 laboró para la ESE RAFAEL URIBE URIBE desde el 26 de junio de 2003 hasta el 21 de febrero de 2004 y, que le fue reconocida pensión de jubilación a través de Res. 2587/03 con un porcentaje del 75%, lo que arrojó un valor inicial de la mesada de $1.339.575. Sostuvieron, además, que durante su vinculación con el ISS fueron beneficiarios de la convención colectiva; que por disposición del D. 1750/2003 operó una sustitución patronal y que continuaron desempeñando los mismos cargos; que la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social tenía una vigencia pactada entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004; que dicho acuerdo aún se encuentra vigente, ya que se ha 3 Radicación n° 49315 venido prorrogando sucesivamente; que para la fecha en que fueron desvinculados los actores cumplían los requisitos pensionales establecidos en el art. 98 convencional, que les daba derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el 100% del salario promedio devengado durante los dos últimos años de servicio; que la ESE les reconoció una bonificación por

antigüedad por 20 años de servicios consagrada en el art. 72 de la convención colectiva de trabajo, y que agotaron el procedimiento administrativo al reclamar el reajuste de la pensión el día 9 de diciembre de 2005 (fls. 3-24). A través de proveído de 23 de junio de 2006, el Juez de conocimiento que lo fue el Catorce Laboral del Circuito de Medellín rechazó de plano la demanda y ordenó remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación la parte actora. A través de decisión de 23 de enero de 2007, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín revocó el auto mencionado y ordenó continuar con el conocimiento del presente trámite judicial. Al comparecer el ISS, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la escisión ocurrida y respecto de los restantes, afirmó no constarle o no ser propiamente hechos sino apreciaciones subjetivas de la parte actora. Formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, ineptitud de la demanda por falta de requisitos previos, no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios; de fondo 4 Radicación n° 49315 propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas (fls. 206-209). La ESE Rafael Uribe Uribe se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento de cada

uno de los actores, que fueron beneficiarios de la convención colectiva mientras laboraron al servicio del ISS, la escisión dispuesta en el D. 1750/2003, la prestación de los servicios desde el 26 de junio de 2003 para dicha empresa y la reclamación elevada. Aclaró que el pago realizado por concepto de bonificación por antigüedad se efectuó en cumplimiento de la sentencia C-314/2004. En su defensa expuso que no fue parte del contrato colectivo porque cuando se suscribió el 31 de octubre de 2001 no había nacido a la vida jurídica y, en tanto, la convención indica que solo serán beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS. De ahí que «el absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos – los que antes habían sido trabajadores oficialestendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo». Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia y las de fondo de inexistencia de la obligación reclamada, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la ESE, prescripción, pago y compensación. (fl. 212-217).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

5 Radicación n° 49315 En sentencia de fecha 27 de febrero de 2009, el juez de primer grado, resolvió: PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) a pagar a los actores, señores MARIA (sic) EUGENIA

GALLEGO BOTERO, LUZ MERY MESA ALVAREZ (sic), ORLANDO

DE JESUS (sic) OROZCO VASQUEZ (sic) y BLANCA LUS (sic) RESTREPO POSADA por concepto de reajuste pensional a partir del retiro efectivo del servicio y hasta el 30 de enero de 2009, los siguientes valores, en los cuales están incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y el incremento anual para el 2009. Nombre Fecha Retiro Valor retroactivo María E. Gallego B. Nov. 26/2003 $45.211.316,96 Luz Mery Mesa A. Dic. 11/2003 $37.367.402,67 Orlando de J. Osorio V. Nov. 18/2003 $31.493.522,50 Blanca Luz Restrepo P. Feb. 21/2004 $31.289.666,58

SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) o por quien haga sus veces a pagar a los actores, señores

MARIA (sic) EUGENIA GALLEGO BOTERO, LUZ MERY MESA

ALVAREZ (sic), ORLANDO DE JESUS (sic) OROZCO VASQUEZ

(sic) y BLANCA LUS (sic) RESTREPO POSADA, a partir del 1 de febrero de 2009, la mesada pensional tal como se indica a continuación, con sus respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos legales que a partir de la fecha decreto el Gobierno Nacional. Nombre Monto Pensión María E. Gallego B. $2.611.211,27 Luz Mery Mesa A. $2.713.401,79 Orlando de J. Osorio V. $2.296.425,62

Blanca Luz Restrepo P. $2.295.612,21

TERCERO: Las sumas debidas deberán indexarse de conformidad con el texto de la parte motiva de la presente sentencia, desde la fecha de causación y hasta que se haga efectivo el pago.

CUARTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de los restantes cargos formulados en su contra y a la ESE RAFAEL URIBE URIBE de la totalidad de los mismos.

QUINTO: Se declara infundada la excepción de prescripción. (fls.

328-348). 6 Radicación n° 49315

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación formulada por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al ISS de la totalidad de las pretensiones.

Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, señaló que no existía discusión respecto de los siguientes tópicos de cada uno de los demandantes: María Eugenia Gallego Botero: (i) que nació el 7 de octubre de 1951 y cumplió 50 años de edad el 7 de octubre de 2001; (ii) que laboró al servicio del ISS del 19 de septiembre de 1983 al 25 de junio de 2003; (iii) que laboró al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe del 26 de junio de 2003 al 16 de noviembre de 2003; (iv) que fue pensionada por jubilación a través de la Res. 2586/03 en cuantía inicial

de $1.343.797, a partir del retiro efectivo del servicio. Luz Mery del Socorro Mesa Álvarez: (i) que nació el 22 de julio de 1952 y cumplió 50 años de edad el 22 de julio de 2002; (ii) que laboró al servicio del ISS del 7 de octubre de 1983 al 25 de junio de 2003; (iii) que laboró al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe del 26 de junio de 2003 al 11 de diciembre de 2003; (iv) que fue pensionada por jubilación a través de la Res. 2718/03 en cuantía inicial de $1.499.529, a partir del retiro efectivo del servicio. 7 Radicación n° 49315

Orlando de Jesús Orozco Vásquez: (i) que nació el 11 de julio de 1947 y cumplió 55 años de edad el 11 de julio de 2002; (ii) que laboró al servicio del ISS del 31 de octubre de 1983 al 25 de junio de 2003; (iii) que laboró al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe del 26 de junio de 2003 al 18 de noviembre de 2003; (iv) que fue pensionado por jubilación a través de la Res. 2450/03 en cuantía inicial de $1.275.894, a partir del retiro efectivo del servicio.

Blanca Luz Restrepo Posada: (i) que nació el 14 de mayo de 1948 y cumplió 50 años de edad el 14 de mayo de 1998; (ii) que laboró al servicio del ISS del 22 de noviembre

de 1983 al 25 de junio de 2003; (iii) que laboró al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe del 26 de junio de 2003 al 21 de febrero de 2004; (iv) que fue pensionada por jubilación a través de la Res. 2587/03 en cuantía inicial de $1.339.575, a partir del retiro efectivo del servicio. A continuación, estableció que el problema jurídico principal se contraía a determinar «si los actores como empleados públicos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, por el hecho de haber sido vinculados a esta entidad a consecuencia de la escisión del ISS, son beneficiarios de la convención colectiva suscrita por el ISS, y por ende si le es aplicable los beneficios convencionales previstos por el artículo 98 de la misma (…)». Luego de citar las normas convencionales, indicó que los demandantes como trabajadores oficiales del ISS eran beneficiarios de los derechos prestacionales convencionales, y, con la expedición del D. 1750/2003 para no vulnerar los 8 Radicación n° 49315 derechos de los trabajadores, se previó que quienes venían laborando al servicio del ISS pasarían a formar parte de la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, pero conservarían los derechos prestacionales definidos o adquiridos a pesar del cambio de la naturaleza jurídica de la nueva relación laboral. En ese orden, manifestó que no obstante que los accionantes eran beneficiarios de la convención al momento de la escisión, que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral, y la protección de los derechos adquiridos

establecida por el D. 1750/2003, «debe considerarse, que a pesar que ingresaron a formar parte de la planta de personal de la ESE RAFAEL URIBE URIBE, establecimiento escindido del ISS, no le asiste derecho a los accionantes al reconocimiento de la pensión según lo previsto en el artículo 98 de dicha convención, esto por cuanto al analizar las pruebas documentales allegadas al proceso, se puede establecer que ninguno de los servidores cumple con el requisito de los 20 años continuos o discontinuos al servicio del ISS, consagrados en el mencionado artículo 98, en razón a que MARÍA EUGENIA GALLEGO BOTERO ingresó a laborar al ISS el 19 de septiembre de 1983, LUZ MERY MESA ÁLVAREZ el 7 de octubre de 1983, ORLANDO DE JESÚS OROZCO VÁSQUEZ el 31 de octubre de 1983, y BLANCA LUZ Restrepo (sic) POSADA el 22 de noviembre de 1983, no siendo superior su tiempo de servicio a 19 años y algunos meses antes de la escisión». A través de proveído del 24 de septiembre de 2010, se adicionó la providencia en el sentido de confirmar la decisión de primer grado en cuanto absolvió a la ESE Rafael Uribe Uribe de todos los cargos formulados. Dentro de las consideraciones y en lo que interesa al recurso señaló: «(…) 9 Radicación n° 49315 el presupuesto de tiempo de servicio previsto por el artículo 98 del acuerdo convencional, se ha estimado que debe ser cumplido exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales antes de operar la escisión, pues de lo contrario y en el eventos en que se ha acumulado el

tiempo posterior servido a la ESE RAFAEL URIBE, se ha acudido a dar aplicación al art. 102 del mismo acuerdo convencional».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló tres cargos, que dentro de la oportunidad legal fueron replicados por el ISS.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los «artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 468 del Código

Sustantivo del Trabajo». En sustento de la acusación, sostiene que el D. 1750/2003 reguló la situación de los trabajadores del ISS 10 Radicación n° 49315 que se incorporaron a las plantas de cargos de las empresas sociales del Estado, norma que estableció las siguientes reglas: (i) quienes tenían condición de trabajadores oficiales conservaban tal calidad en tanto desempeñaran actividades de servicios generales, en los demás casos adquirirán el estatus de empleados públicos; (ii) la incorporación de los servidores a las ESE se producía sin solución de continuidad, generándose una sustitución patronal y, (iii) a los servidores a los que se hace referencia se les

preservarían los derechos adquiridos. Aduce que frente a los derechos adquiridos, la Corte Constitucional a través de sentencia C-314/2004 preservó la aplicación de los derechos convencionales para los servidores que pasaban a ser parte de las empresas sociales del Estado, con independencia de que conservaran el estatus de trabajadores oficiales o de empleados públicos. Arguye que el yerro más significativo en que incurre el Tribunal está en que pese a reconocer que la aplicación de la convención colectiva comporta un derecho adquirido y admitir que el paso de una a otra entidad fue sin solución de continuidad, consideró que para efectos de la pensión de jubilación reclamada sólo puede tenerse en cuenta el periodo laborado para el ISS y que no se puede sumar el que corresponde al lapso servido a la ESE Rafael Uribe Uribe.

VII. CARGO SEGUNDO

11 Radicación n° 49315 Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de las mismas normas denunciadas en el cargo anterior. Para sustentar la acusación invoca idénticos argumentos a los expuestos en el primer cargo.

VIII. RÉPLICA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Para oponerse a los cargos, el Instituto de Seguros Sociales manifiesta que el art. 98 convencional parte de tres supuestos ajenos al caso de los actores «(i) que el trabajador oficial (ii) cumpla 20 años de servicios continuos o discontinuos (iii) a favor del I.S.S. En este caso los demandantes tenían al momento de pensionarse la calidad de empleados públicos y,

además, no tenían 20 años de servicios continuos o discontinuos de servicios a favor del Seguro Social ya que laboraban para la ESE Rafael Uribe Uribe y su antigüedad con el I.S.S. era de cerca de 19 años». Sostiene que los demandantes, a raíz del D. 1750/2003 se convirtieron en empleados públicos y dejaron de laborar para el Seguro Social al vincularse mediante una relación legal y reglamentaria con la ESE, razón por la que su situación encuadra dentro de la descripción del art. 101 de la ya citada convención, por haberle prestado servicios en forma sucesiva a la ESE –entidad de derecho públicotiempo que se les computó para efectos de la pensión de jubilación junto con el lapso al servicio del Seguro Social. 12 Radicación n° 49315

IX. CONSIDERACIONES No son materia de controversia los siguientes

supuestos fácticos establecidos por el ad quem: Demandante Fecha Cargo Cumplimiento Extremos Extremos Res. de nacimiento edad vinculación vinculación reconocimiento ISS ESE Rafael pensión Uribe Uribe jubilación María 7 de octubre Odontóloga 7 de octubre de 19 sep. 1983 26 jun 2003Res. 2586/2003 Eugenia de 1951 2001 (50 años) -25 jun. 16 nov. Gallego 2003 2003 Botero Luz Mery 22 de julio de Médico 22 de julio de 7 oct. 1983 - 26 jun 2003Res. 2718/2003 Mesa 1952 General 2002 (50 años) 25 jun. 2003 11 dic 2003

Álvarez Orlando de 11 de julio de Odontólogo 11 de julio de 31 oct. 1983 26 jun.2003 Res. 2450/2003 Jesús 1947 2002 (55 años) – 25 jun- – 18 nov. Orozco 2003 2003 Vásquez Blanca Luz 14 de mayo Odontóloga 14 de mayo de 22 nov. 26 jun. 2003 Res2587/2003 Restrepo de 1948 1998 (50 años) 1983 - 25 – 21 feb. Posada jun. 2003 2004 Pues bien, esta Sala de la Corte de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del D. 1750/2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra los actores en razón de los cargos que desempeñaron. 13 Radicación n° 49315 Ahora, como es sabido, las convenciones colectivas de trabajo conforme el art. 467 del CST, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquéllas. Con otras palabras, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de

trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical. Así lo ha adoctrinado esta Colegiatura en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014 y SL4929-2015, en donde además se hizo alusión a la sentencia C-314/2004, a la que se refiere la censura. En dicha oportunidad se indicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por <derechos adquiridos> que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva 14

Radicación n° 49315 su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico. “De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los <derechos adquiridos> que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados. Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los <trabajadores> para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados

públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales. Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los <contratos de trabajo>; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se 15 Radicación n° 49315 hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98

convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública. Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados. (negrillas fuera del texto original). Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que, la conclusión del Tribunal, según la cual los demandantes no eran acreedores de la reliquidación pensional pretendida en tanto no completaron 20 años de servicio al ISS, es acertada, en la medida que para la fecha de entrada en vigencia del D. 1750/2003, momento en el cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadores oficiales a la de empleados públicos y en el que fueron incorporados a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, no habían consolidado el derecho pensional. De manera que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente,

se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico 16 Radicación n° 49315 endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

X. CARGO TERCERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía indirecta y en el concepto de «aplicación indebida errónea» de los «artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del

Trabajo». En sustento de la acusación, sostiene la existencia de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que cuando los demandantes fueron incorporados a la planta de cargos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE ésta entidad les continuó reconociendo los derechos convencionales. No dar por demostrado estándolo que la ESE RAFAEL URIBE URIBE le concedió a los demandantes la “recompensa por servicios” (bonificación por antigüedad) consagrada en el artículo 72 de la convención colectiva de trabajo, computando para el efecto el tiempo servido para el ISS y el laborado para la ESE con posterioridad al 26 de junio de 2003. No dar por demostrado que el tiempo servido por los demandantes a la ESE RAFAEL URIBE URIBE debe ser computado para efectos de la aplicación del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con

SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Indica que los errores fácticos atribuidos a la sentencia se produjeron como consecuencia de la falta de apreciación de los actos mediante los cuales la ESE les concedió a cada

uno de los actores la recompensa por servicios y, de la apreciación equivocada de la convención colectiva de 17 Radicación n° 49315 trabajo para el periodo del 1º de noviembre de 2001 a 31 de octubre de 2004. Como pruebas dejadas de apreciar, señala las siguientes: - La certificación expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE en la que se reconoce que la señora MARÍA EUGENIA GALLEGO BOTERO adquirió el derecho a la “recompensa por servicios” establecida en el artículo 72 de la convención colectiva de trabajo por haber cumplido 20 años de servicios. - La Resolución Nro. 1953 del 13 de enero de 2005 mediante la cual la ESE RAFAEL URIBE URIBE le reconoció a la señora MERY MESA ÀLVAREZ la “recompensa por servicios” establecida en el artículo 72 de la convención colectiva de trabajo. - La certificación expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE en la que se reconoce que la señora LUZ MERY MESA ÀLVAREZ adquirió el derecho a la “recompensa por servicios” establecida en el artículo 72 de la convención colectiva de trabajo por haber cumplido 20 años de servicio. - La Resolución Nro. 1959 del 13 de enero de 2005 mediante la cual la ESE RAFAEL URIBE URIBE le reconoció a la señora BLANCA LUZ RESTREPO POSADA la “recompensa por servicios” establecida en el artículo 72 de la convención

colectiva de trabajo. - La certificación expedida por la Jefe de Recursos Humanos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE en la que se reconoció que la señora BLANCA LUZ RESTREPO POSADA adquirió el derecho a la “recompensa por servicios” establecida en el artículo 72 de la convención colectiva de trabajo por haber cumplido 20 años de servicio. Expone el censor que tales documentos dejados de apreciar, evidencian que después de la escisión, la propia ESE demandada les reconoció los beneficios convencionales «que implicaba para su causación (tiempo de servicio) reconocer como unidad el tiempo laborado para las dos entidades». 18 Radicación n° 49315 Indica que si para efectos del reconocimiento de la recompensa por servicios se tuvo en cuenta el tiempo servido tanto para el ISS como para la ESE demandada, igualmente debió considerarse tal tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación regulada por el art. 98 de la convención colectiva de trabajo.

Agrega que: Erradamente el tribunal sostiene que la norma convencional a aplicar a los demandantes en materia pensional es el artículo 101 (por un lapsus cita el 102, que no tiene relación con lo pretendido) que regula la acumulación de tiempo de servicios “en las demás entidades de derecho público”; pero resulta evidente que este precepto no es aplicable en los casos en que se hubiese producido sustitución patronal, pues en tal caso no se presenta un supuesto de acumulación de tiempo sino de unidad de relación laboral (un solo periodo).

Por último, aduce que si se hubieran apreciado debidamente los docum