CSJ - SL5537-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5537-2018 Radicación n.” 72809 Acta 45 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). En uso de la facultad prevista en el inciso 3.% del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso ANA VICTORIA APRÁEZ VILLOTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, el 3 de junio de 2015, en el proceso ordinario que adelanta contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

Radicación n. 72809

I. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes tomando como tasa de reemplazo el 75% y como ingreso base de liquidación lo devengado en el último año de servicios, junto con los reajustes anuales, la diferencia entre las mesadas pensionales, los «ntereses sobre el valor adeudado» o la indexación, y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, adujo que nació el 10 de febrero de 1949; que cuenta con 11.555 días cotizados en entidades del sector público y privado; que el 18 de febrero de 2004 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le

fue otorgada el 1.% de julio de 2005, mediante la Resolución n. 1405 de esa anualidad; que en dicho acto administrativo se estableció que el ingreso base de liquidación fue el resultado de promediar los 10 últimos años de aportes, y que en el mismo documento no se estipuló la tasa de reemplazo aplicada. Señaló también que la primera mesada pensional que le reconocieron ascendió a la suma de $2.375.487, valor que se aumentó a $2.403.023 a través de la Resolución n. 0852 de 2008 al resolver los recursos de reposición y apelación; que esa decisión se tuvo en cuenta para calcular Radicación n. 72809 la prestación el promedio de los últimos 10 años de servicios y una tasa de reemplazo del 81,64%, con base en 1.619 semanas, y que el 20 de septiembre de 2012 radicó ante el ISS la reclamación administrativa (£ 2a7). El convocado a juicio al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó salvo el relacionado con el primer valor reconocido como mesada pensional, el cual adujo no constarle. Propuso las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción y la «innominada» (£. 58 a 61).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, a través de fallo de 2 de mayo de 2014, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones y condenó a la accionante a pagar las costas del proceso.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación que interpuso la convocante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo. Radicación n. 72809 En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dejó por sentado: a) que el ISS le reconoció a Apráez Villota la pensión de vejez en cuantía de $2.403.023, a partir del 1.% de julio de 2005, b) que al liquidar la prestación, dicha entidad tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio de las cotizaciones realizadas durante los 10 años anteriores a la causación del derecho pensional, y c) que la actora era beneficiaria del régimen de transición por tener más de 35 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. A continuación, refirió que la accionante basó su apelación en que el ingreso base de liquidación que debía tenerse en cuenta para determinar el valor de la primera mesada pensional debía calcularse conforme el artículo 6.% del Decreto 2709 de 1994, es decir, «el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios». Con esas premisas y de acuerdo a la inconformidad de la demandante, sostuvo que la tesis que imperaba con anterioridad en esa Sala estaba relacionada con la establecida en la sentencia T-180 de 2008, la cual planteaba que el ingreso base de liquidación hacía parte de la expresión monto contenida en el inciso 2. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual a un beneficiario

del régimen de transición le era aplicable el IBL consagrado en la normativa anterior que, para este caso, era el Radicación n. 72809 contenido en el parágrafo 1.% del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Luego, afirmó que con posterioridad a la precisión doctrinaria que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 respecto del mismo asunto, modificó el criterio que había reiterado por mucho tiempo para, en su lugar, considerar que el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición tenía expresa regulación en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, señaló que si a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, al actor le faltaban más de 10 años para acceder a la prestación, el ingreso base de liquidación debía calcularse según la primera norma referenciada, y si le faltaban menos de 10 años, la base para liquidar la pensión debía realizarse conforme a la segunda. Al descender al caso concreto advirtió que la accionante era beneficiaria del régimen de transición y que, al haber nacido el 10 de febrero de 1949, al 1. de abril de 1994 le faltaban 9 años, 10 meses y 9 días, por lo cual para cuantificar el ingreso base de liquidación se debía acudir al inciso 3.% del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, manifestó que no era viable tener en cuenta lo previsto en el artículo 6. del Decreto 2709 de 1994, como acertadamente lo concluyó el a quo, y que si en gracia de

discusión se aceptara la aplicabilidad de dicha norma, la Radicación n. 72809 misma fue derogada por el artículo 24 por el Decreto 1424 de 1997. Finalmente, determinó que la liquidación de la pensión que realizó el juez de primera instancia se hizo de acuerdo al promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, es decir, $2.964.452,70, y determinó la mesada inicial en cuantía de $2.223.239,53, que resultaba inferior a la reconocida por el entidad de seguridad social, motivo por el cual adujo que no había lugar a despachar favorablemente las pretensiones de la convocante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la accionante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se condene a la convocada a juicio a reliquidar la pensión de jubilación por aportes.

Radicación n. 72809 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica conjunta y serán resueltos de la misma forma dado que acusan similar cuerpo normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, en la

modalidad de infracción directa del «inciso 2 del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, que remite al artículo 7” de la ley (sic) 71 de 1988 y al artículo 6? del Decreto 2709 de 1994; el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 48 de la Constitución Política. Así como los artículos 18, 31, 71 y 26 del Código Civil, 305 del C.P.C., retomados por analogía del artículo 19 del C.S.T.». Como argumentos principales del cargo, refiere que el Tribunal vulneró el principio de favorabilidad, toda vez que del inciso 2.% del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puede interpretarse que: «a) Que el “monto” de la pensión de vejez “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. b) Que el “monto” incluye el concepto de IBL. c) Que sólo (sic) en el evento de resultar más benéfica la escogencia, puede el intérprete escindir el IBL del monto y considerar las reglas interpretativas del inciso 3” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o de su artículo 21, dependiendo si le faltaban menos de 10 años, 10 años, o más, para Radicación n. 72809 consolidar el derecho pensional». Sin embargo, añadió, el sentenciador de alzada no acogió la interpretación más beneficiosa para la demandante, pues optó por calcular el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado en los últimos 9 años, 10 meses, 9 días antes de cumplir los

requisitos para pensionarse. Igualmente, aduce que la no aplicación del artículo 6.% del Decreto 2709 de 1994 para determinar el IBL, hace que el régimen de transición, contrario a preservar unas expectativas de derecho, genere deficiencias en el amparo pensional. Asimismo, menciona que el cambio de postura de la Sala de Casación Laboral se presentó el 17 de octubre de 2008 y la de la Corte Constitucional el 7 de mayo de 2013. Por lo anterior, considera que al momento de la causación del derecho -año 2005-, la tesis vigente para determinar cuál era el IBL aplicable para obtener el valor de una pensión reconocida en virtud del régimen de transición, era la que permitía establecerlo de conformidad con la normativa anterior. VIL. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del «artículo 272 de la ley Q Radicación n. 72809 (sic) 100 de 1993, así como los artículos 53,48 y 93 de la Constitución Política y el artículo 21 del C.S. del T.». Para sustentar su acusación, considera que el ad quem, al admitir una sola interpretación de la palabra «monto» consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se apartó de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa, progresividad y confianza legítima. En el mismo sentido, aduce que el Tribunal violó la favorabilidad, toda vez que de varias interpretaciones que pueden extraerse de las normas que rigen el ingreso base de liquidación en aplicación del régimen de transición, optó

por la menos beneficiosa y armónica con la Ley 71 de 1988. Además, señala que en virtud del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, el juzgador debió aplicar el régimen anterior en su integridad, en aras de no lesionar o menoscabar derechos.

VIII. RÉPLICA La parte demandada al oponerse a los cargos, estima que el juez de alzada actuó de acuerdo a la ley y a lo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, en virtud del régimen de transición, se conservan los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas de cotización, pero no el ingreso base de liquidación, pues para Radicación n.” 72809 determinarlo debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o el inciso 3.” del artículo 36 de la misma norma.

Igualmente, arguye que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a la demandante le faltaban menos de 10 años para causar la prestación, razón por la cual el IBL debía calcularse de conformidad con el inciso 3.% del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no de acuerdo a lo contemplado en la Ley 71 de 1988.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no son objeto de cuestionamiento en sede de casación que: (i) la actora es beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) el Instituto demandado reconoció la pensión de vejez con fundamento en la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si

erró el ad quem al determinar que el IBL de la pensión de jubilación por aportes reconocida a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición, se determina conforme al inciso 3. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 O si, por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en el régimen anterior. 10 Radicación n. 72809 El Tribunal no cometió ningún error dado que su decisión se acompasa con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala de la Corte (CSJ SL 43336, 15 feb. 2011, CSJ SL 37929, 10 may. 2011, CSJ SL32722014, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL46932017, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, CSJ SL32782018, entre otras), según la cual el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos al imperio normativo de la nueva ley seguridad social, por lo que no es posible acudir a disposiciones precedentes. Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y

el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes. Consecuente con lo anterior, esta Corporación también ha puesto de relieve que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 11 Radicación n.” 72809 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3. del artículo 36 ibidem, y para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL15602-2014, CSJ SL64762015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ

SL8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ SL2510-2017, CSJ

S1L4093-2017, CSJ SL13184-2017, CSJ SL1901-2018 y CSJ SL2010-2018, adoctrinó: Es sabido que con los regimenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a

los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador 12 (4) Radicación n. 72809 mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobermaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales

disposiciones legales (...) (---) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. De este modo, al haber definido el ad quem que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones de la Ley 71 de 1988, no incurrió en ningún error, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la vigente ley de seguridad social, tal como lo encontró procedente el Tribunal en el sub examine. Por último, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición. De manera que, al existir ese precepto legal 13 Radicación n. 72809 vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. A la luz de lo discurrido, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3-750.000) m/Ccte., que se incluirán en la liquidación que

se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario que ANA VICTORIA APRÁEZ VILLOTA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 14 Radicación n. 72809

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V I N S seu O VVIV Ocu d9 I E " S U u M J O SS 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n'72809

REFERENCIA: ANA VICTORIA APRAEZ VILLOTA vs.

COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 72809 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley, para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL.

Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. - do Radicación n. 72809

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así:

a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el Radicación n. 72809 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en

cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para La) Radicación n. 72809 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el

promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el Radicación n. 72809 legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere Superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez

años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de (Sy Radicación n. 72809 determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos

adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado Radicación n. 72809 por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue querel régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta integramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. ó Radicación n. 72809 Nótese que la forma de establecer la base de la pensión

para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1% de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168