CSJ - SL5594-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente SL5594-2018 Radicación n.” 52148 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CESAR MEJÍA MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Dr. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN.

I. ANTECEDENTES Cesar Mejía Morales llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara reliquidar la pensión de vejez, a partir del 16 de julio de 2007, teniendo en cuenta las últimas cien (100) semanas cotizadas, conforme a lo establecido en el artículo 20, parágrafo primero, numeral II del Decreto 758 de Radicación n. 52148 1990, debidamente indexada; al pago de los intereses moratorios, al reconocimiento de los demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petitas, las costas y agencias en derecho (fs. 1-14).

Fundamentó su petición en que el referido instituto, le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No.001249 del 13 de marzo de 2008, la que fue reliquidada por acto

administrativo No. 0025945 del 10 de junio de 2009, con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, por lo que dicha prerrogativa se le otorgó con una tasa de remplazo del 90%, lo que arrojó un mesada pensional de $2.295.934. Agregó, que el IBL no se calculó sobre las últimas 100 semanas cotizadas, por lo que realizó la respectiva reclamación administrativa, sin que se hubiera otorgado respuesta a la misma por parte del ISS. La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos aceptó la mayoría e indicó que la entidad al momento de calcular la pensión se rigió por la normatividad aplicable. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: derogatoria de la norma en la cual se fundan las pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, pagó y/o compensación y la genérica. Radicación n. 52148 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno (31) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo de veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (f1.55).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), confirmó la providencia proferida por el juzgado. Para arribar a la referida decisión, el juzgador estableció como problema jurídico a resolver, «determinar si el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante por parte de la encartada es el correcto, o si por el contrario la interpretación de la norma en debate es equivocada». Al respecto, precisó que el demandante era beneficiario del régimen de transición, previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por ese motivo el juzgado señaló, que su régimen anterior era el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad. Procedió a transcribir, la norma regulatoria del régimen de transición, para luego señalar que: ...la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de quienes se encuentren en el régimen de transición serán los establecidos en el régimen anterior, es decir para el caso de sub examine el Decreto 758 3 Radicación n. 52148 de 1990; mientras que el Ingreso Base de Liquidación será el contenido en el inciso tercero de la ley 100 de 1993. Para sustentar su tesis, citó la sentencia de esta Sala de la Corte, CSJ SL 23 abr. 2003, rad.19459, y transcribió parte de la providencia CSJ SL 11 nov. 2008, rad. 33452, con

fundamento en la cual adujo, que tal y como lo determinó el juez de primera instancia, por tratarse de una pensión de vejez, reconocida bajo los parámetros del régimen de transición, su IBL se regía por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que: ...para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, lo será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y para quienes, superaron esos 10 años, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión previsto en el artículo 21 de la Ley 100, por remisión del mismo artículo 36 ibídem, ingreso que por tener regulación propia se prefiere frente al ingreso que originalmente establecía la norma anterior. En ese sentido, concluyó que el IBL para el caso bajo estudio, no podía ser calculado conforme al Acuerdo 049 de 1990, sino que el mismo debía ser determinado por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, forma que resalta fue la que acogió la entidad demandada, conforme a los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez, esto es, con el cotizados durante todo el tiempo laborado (fl. 67-72). Radicación n. 52148

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

Para la demostración del cargo, copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argúir que el mismo pretendió garantizar la aplicación del régimen anterior en su integridad (edad, tiempo y monto), por lo que para el caso bajo estudio el IBL ha debido calcularse, conforme al artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990. Refiere, que el fallo atacado, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionó presupuestos no contenidos en él, que viola el principio de inescindibilidad de la norma, Radicación n. 52148 al acudir a dos normativas para resolver un caso, cita y trascribe providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para concluir señalando, que la sentencia atacada, ha debido dar prevalencia a las principios constitucionales.

VII. LA RÉPLICA

Señala que la parte recurrente desconoce la jurisprudencia que sobre el régimen de transición, tiene establecida esta Sala de la Corte; hace referencia a algunas providencias de esta Corporación sobre el tema, y recuerda que respecto al punto de debate existe lo que se denomina doctrina probable, que es la que corresponde al criterio auxiliar de la actividad judicial, previsto en el artículo 230 de la Constitución Política.

VII. CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente radica en la forma como el tribunal consideró, debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, pues a su juicio, siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el referido concepto ha debido calcularse, conforme a los parámetros previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año.

Al respecto debe señalarse, que tal y como lo puso de presente el juez plural en la sentencia que está siendo atacada, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto 6 o Radicación n. 52148 de debate, y al respecto tiene adoctrinado, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que

se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto. Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superion. Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (...)». Radicación n. 52148 Al respecto, debe precisarse que no obstante en la proposición jurídica de la acusación se denuncia la interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que de la manera como se desarrolla la demostración del cargo, la argumentación que se aduce con tal fin, está encaminada a alegar su indebida aplicación.

Y es la precitada circunstancia, lo que le permite a la Sala, señalar que el tribunal se equivocó al determinar que: . el IBL para el caso del demandante no podrá ser el salario mensual de base que se obtiene de multiplicar por el factor4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, es decir, el contendido en el Acuerdo 049 tantas veces citado, como se depreca en la demanda, y, ahora en el recurso. Sino, en la forma dispuesta por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como acertadamente, se logra acreditar, lo efectúo la enjuiciada en el acto administrativo que reconoció el derecho pensional al demandante (Resolución No. 12419 de 2008) y el que reliquidó la anterior prestación (Resolución No. 2594 de 2009) ósea, con el cotizado durante todo el tiempo laborado, como oportunamente, valga decir, lo ultimó el a quo en la sentencia objeto del recurso. Ello, por cuanto conforme a la primera de las resoluciones citadas, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (11 de julio de 2007), por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión, debía calcularse conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no bajo los derroteros del inciso 3 del canon 31 de esa misma normativa, al respecto vale la pena recordar lo que esta Sala de la Corte

en sentencia CSJ SL1093-2017, expuso; «(...) En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el 8 La Radicación n. 52148 ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión» , o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. (...). Lo dicho en precedencia implica entonces, que el cargo tenga prosperidad; sin embargo, no habrá lugar a casar la sentencia fustigada, por cuanto, en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma conclusión absolutoria, aunque con motivaciones diferentes a las consignadas, teniendo en cuenta que conforme lo expuso el mismo tribunal la convocada al proceso reliquidó el derecho pensional «con [lo] cotizado durante todo el tiempo laborado», lo que se ajusta al criterio jurisprudencial que ha sido reiterado por esta Sala, y que se expuso en párrafos precedentes, teniendo en cuenta que si se calculara el ingreso base de liquidación tomando los últimos 10 años de cotización, la primera mesada pensional conforme a los cálculos efectuados por la Sala, equivaldría a $2.017.968,69, suma que resulta inferior a la reconocida por la entidad demandada. De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente,

en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se trasgredió el principio de inescindibilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía determinar el IBL de una pensión 9 Radicación n. 52148 reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: ... dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura. Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSI SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más

o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales... En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales reseñados, y que tiene sentados la Sala, resulta claro que aunque el cargo resulta fundado, el mismo no prospera, por lo que no se impondrán costas por el recurso de casación Por los visto, el cargo no prospera. Radicación n. 52148

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió CESAR

MEJÍA MORALES al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al tribunal de origen. au

ASTILLO CADENA

Nero Ente de la Sala 15 SCLAJPT-06 V.00 [a] Radicación n. 52148 lar

RIGOBERTO VERRI BUENO

(IMPEDIDO)

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN y o.

S.1A “IA SALA DE CASACION LABORAL | SECRETARE 1 oSe Jeja constancia que en la fecha se fijo edicto , E D 1 C , 2018 8 A.M Se deja constancia Di t la 00 des. Buudtá, DC | Bogotá, D. Pa D . | — 1 seba vado d 0 SELA CASACIÓN LABORAL N constancia que en la fecha y hora L AS, . queda ejecutoriada la-prese i ra 1a 019 ¡ Boyure, D.C.. Hora: - ee Secretpri UA

SCLAIPT-06 V.00 12

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente

ACLARACION DE VOTO.

Radicación n” 52148

REFERENCIA: CÉSAR MEJÍA MORALES vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito, aclarar el voto en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que

se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 52148 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que

deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. Radicación n. 52148

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 0) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley

100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte Radicación n. 52148 para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la

pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que Radicación n. 52148 se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura

del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho Radicación n. 52148 y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a dos que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente «el vperiodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace

falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Radicación n. 52148 -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. Radicación n. 52148

De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta integramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1% de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Radicación n. 52148 Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo,

afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justi