CSJ - SL5622-2018

OL N 287 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 4 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5622-2018 Radicación n. 46488 Acta 027 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARGARITA BEATRIZ MUÑOZ CALVO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 15 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró contra la

ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ES.P. -

ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

I. ANTECEDENTES Margarita Beatriz Muñoz Calvo, demandó a la

Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. — Electricaribe S.A. E.S.P., para que se declare que tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que devengaba su cónyuge Genaro Pérez Castro, en el momento de su muerte; se

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Radicación n. 46488 condene a pagarle la suma de $931.498 mensuales, a partir del 3 de agosto de 1999, por concepto de sustitución de pensión de jubilación, junto con los incrementos anuales y las mesadas adicionales de la Ley 100 de 1993; a pagarle $86.548.092 por concepto de sustitución de mesadas de jubilación, desde el 3 de agosto de 1999 hasta el 31 de

octubre de 2004; a pagarle por concepto de descuento del 85% del consumo de energía, entre la muerte del causante y el 31 de octubre de 2004, y a partir del 1 de noviembre de 2004 a pagarle el 85% del consumo de energía eléctrica de su residencia, que los valores sean indexados; pagar los intereses moratorios desde el 3 de agosto de 1999. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que contrajo matrimonio católico con Genaro Pérez Castro, el 24 de marzo de 1968, que vivían en armonía y ayudándose hasta la muerte; que el señor Pérez Castro laboró al servicio de Electrificadora del Atlántico S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, como trabajador oficial, desde el 5 de abril de 1971 hasta el 15 de diciembre de 1992; que la Electrificadora del Atlántico S.A. le reconoció la pensión extralegal de jubilación prevista en la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del 16 de diciembre de 1992; que el ISS mediante Resolución n”. 002665 del 30 de noviembre de 1995, le reconoció al señor Pérez la pensión de vejez, a partir del 19 de septiembre de 1993; que entre la Electrificadora del Atlántico S.A. y la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, se produjo la sustitución patronal el 16 de agosto de 1998, fecha a partir de la cual siguió pagando la pensión extralegal pero descontando la suma que pagaba el ISS; que Genaro

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Radicación n. 46488 Pérez Castro murió el 3 de agosto de 1999, cuando vivía con

ella, que no devengaba ni devenga salarios o prestación, y dependía exclusivamente de la pensión de su cónyuge; al momento de la muerte Genaro Pérez Castro devengaba $310.751 por pensión de vejez del ISS, y $931.498 por pensión de jubilación extralegal de Electricaribe; el ISS mediante Resolución n”. 000147 del 30 de enero de 2001, le reconoció pensión de sobrevivientes, a partir del 3 de agosto de 1999, a ella y su hijo, por el mismo monto que devengaba el causante como pensión de vejez, no pagándosele la sustitución de la pensión de jubilación que devengaba el causante. Manifestó que, hasta la fecha de fallecimiento de Genaro Pérez Castro, la demandada le descontaba el 85% del consumo de energía eléctrica en su residencia, luego de la muerte dejó de reconocer tal consumo, el cual se encontraba reconocido en la Convención Colectiva de Trabajo. Electricaribe, negó el derecho. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el matrimonio de la recurrente con el causante, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la fecha de fallecimiento de Genaro Pérez Castro, la compartibilidad de la pensión del causante, que se predica del trabajador pensionado quien era el directo beneficiario de la Convención; señaló que frente a la sustitución de la pensión de jubilación, no tiene derecho la señora Muñoz Calvo pues el valor que se le pagaba no es extensivo a sus beneficiarios, pues no se estipuló tal extensión, y frente al consumo de energía este se cumplió

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Radicación n. 46488 hasta el momento de la muerte del pensionado quien era el beneficiario del derecho, cesando la obligación con el fallecimiento de Genaro Pérez Castro. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción y cobro de lo no debido. Por parte del Juzgado se accedió a integrar el litisconsorcio necesario con la Electrificadora del Atlántico S.A., quien mediante curador ad litem compareció al proceso, ateniéndose a lo que resultare probado dentro del proceso. Frente a los hechos aceptó como ciertos el matrimonio, el fallecimiento del señor Pérez Castro y el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y de la pensión de vejez. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2007, condenó a Electricaribe a reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Muñoz, a partir del 3 de agosto de 1999, con una cuantía de $931.498, con sus reajustes legales año por año, junto con las mesadas causadas y adicionales, y los intereses moratorios. Absolvió a Electricaribe del 85% de descuento de energía. Absolvió a Electrificadora del Atlántico S.A: de todos los cargos formulados en la demanda.

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II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal

Superior de Barranquilla, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2009, por apelación de ambas partes, revocó la decisión y en su lugar, absolvió a Electricaribe de todas las suplicas de la demanda, confirmó las absoluciones impartidas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que la sustitución de la pensión de jubilación se fundamenta en la Convención Colectiva de Trabajo, la cual fue aportada al plenario, siendo clara su redacción cuando sólo se ocupa de la pensión de jubilación, que procede siempre que el pensionado se encuentre vivo, y no regula el evento del fallecimiento ni la sustitución a familiares, por lo tanto no es permitido al juez hacer interpretaciones extensivas a la norma pactada por las partes. Indicó sobre los descuentos del 85% del consumo de energía, que en algún tiempo el trabajador fue beneficiario de dicho descuento; en esa condición, amparado por la Convención Colectiva, dejó de aplicar el beneficio como pensionado, con mayor razón encontrándose fallecido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia de segunda instancia excepto en cuanto confirmó la absolución de la Electrificadora del Atlántico S.A., para que en sede de instancia revoque la absolución a la demandada de reconocerle el 85% del consumo de energía eléctrica, para

que en su lugar la condene a pagarle un valor equivalente a la rebaja del 85% del consumo de energía eléctrica en su residencia desde la fecha del fallecimiento del causante, el 3 de agosto de 1999, hasta la fecha en que se haga el reconocimiento, y continuar haciéndolo; además, que confirme la concesión de la pensión de sobrevivientes, las mesadas causadas y adicionales, y los intereses moratorios a cargo de Electricaribe. Con tal propósito formuló tres cargos, frente a los cuales se presentó replica; y serán desarrollados de manera conjunta toda vez que denuncian similar elenco normativo, y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «39 del Decreto Ley 3135 de 1968; 20 del Decreto 434 de 1971; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 y 4 de la Ley 12 de 1975; 8 de la Ley 4 de 1976; 47 del Decreto 1045 de 1978; 3%, 10 y 11 de la Ley 71 de 1988; numeral 3” del artículo 69 del Código Sustantivo de Trabajo; artículos 11, 47, 48, 49 y 50 de la Ley 100 de SCLAIPT-10 V.00 o Radicación n. 46488 1993; artículo 28 del Acuerdo 448 de 1988 del ISS, aprobado por el Decreto 1603 del mismo año; artículos 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, 174 y 177 del

Código de Procedimiento Civil; artículos 13 y 53 de la Carta Política.» Como errores evidentes de hecho en que incurrió el

Tribunal enunció:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la Electrificadora del Atlántico S.A. le reconoció pensión vitalicia de jubilación al causante, Genaro David Pérez Castro, desde el 16 de diciembre de 1992, porque trabajó a su servicio “desde el 5 de abril de 1971 hasta el 16 de diciembre de 1992, acumulando un tiempo de 21 años, 8 meses y 11 días”, y tenía “más de 55 años de edad”.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación por la Electrificadora del Atlántico S.A., al causante, Genaro David Pérez Castro, mediante la Resolución 1547 del 18 de agosto de 1993, se hizo “con base en el artículo 1 d la Ley 33 de 1985”

3. No dar por demostrado estándolo, que aun cuando el causante también reunía los requisitos para la pensión vitalicia de jubilación consagrada convencionalmente, La Electrificadora del Atlántico S.A. le hizo el reconocimiento con base en el artículo 1% de la Ley 33 de 1985, “por cumplir los requisitos exigidos por la Ley”

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. al aludido causante era de estirpe exclusivamente convencional.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación

reconocida por La Electrificadora del Atlántico S.A. al causante es exclusivamente la consagrada en la Cláusula duodécima de la convención colectiva de trabajo del 15 de octubre de 1985 firmada por la Electrificadora del Atlántico S.A. con el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica, que obra a folios 69 a 78, del expediente, con su constancia de depósito a folio 78 vlto.

6. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por La Electrificadora del Atlántico S.A. al causante Genaro David Pérez Castro, mediante la Resolución 1547 del 18 de agosto de 1993, quedo a cargo de la demandada Electrificadora del Caribe S.A. ESP, por sustitución patronal, desde el 16 de agosto de 1998.

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7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante es la cónyuge supérstite del causante Genaro David Pérez Castro, con quien estuvo casada y conviviendo desde el 24 de marzo de 1968, fecha de matrimonio, hasta el 3 de agosto de 1999, fecha del fallecimiento del esposo.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante Margarita Muñoz Calvo, tiene derecho a reclamar la totalidad de la pensión del causante, que para la fecha de su deceso se le pagaba de manera compartida por el Instituto de Seguros Sociales y la demandada Electrificadora del Caribe S.A. ESP, derecho que le asiste a la demandante “en forma vitalicia”, y a

que se le hagan “los reajustes pensionales y demás beneficios y obligaciones contenidas en las leyes, convencionales colectivas, o demás disposiciones consagradas a favor de los pensionados”, tal y como lo prevé el artículo 10 de la Ley 71 de 1988.

9. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Electrificadora del Caribe S.A. ESP, le reconocía al causante, en su condición de pensionado, descuento del 85% en el servicio de energía eléctrica conforme a lo estipulado en el literal b) del artículo 6 de la convención colectiva de Trabajo firmada el 23 de agosto de 1977 por la Electrificadora del Atlántico S.A. y dar por demostrado, sin estarlo, que el descuento del 85% del valor del consumo de energía que la demandada le hizo el causante “fue precisamente en su condición de trabajador” y no en su condición de pensionado.

10. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo del causante éste aportaba para la organización sindical,

11. Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante recibía dos pensiones, “la legal de vejez otorgada por el Seguro Social” y la “pensión de jubilación que por convención había recibido”. Y no dar por demostrado, estándolo, que el causante recibía una sola pensión de jubilación, que al momento de su fallecimiento le era pagada por ELECTRICARIBE S.A. ESP y por el ISS; y que la pensión de vejez reconocida por el ISS para compartir dicha pensión sólo benefició a la entidad obligada al pago de la pensión de jubilación otorgada mediante Resolución 1547 del

18 de agosto de 1993 emanada de La Electrificadora del Atlántico S.A., la misma y única pensión que después de la sustitución patronal continuó pagando ELECTRICARIBE S.A., como si se tratara de una pensión compartida, es decir, deduciendo el valor que pagaba el ISS. Ello porque, no obstante la calidad del trabajador oficial del causante, siempre estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, en una época en la cual éste instituto era para los trabajadores particulares conforme al artículo 28 del Acuerdo 448 de 1988 del ISS. Como pruebas erróneamente valoradas consideró:

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1. Convención colectiva de trabajo del 23 de agosto de 1977

firmada por LA ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. con el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. a folios 57 a 68 con constancia de depósito a folio 68.

2. Convención colectiva de trabajo del 15 de octubre de 1985 firmada por La Electrificadora del Atlántico S.A. con el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica, a folios 69 a 78, con su constancia de depósito a folio 78 vito.

3. Libelos de demanda, y respuestas a la demanda (folios 1 a 10, 224 a 230 y 247 a 248).

4. Denuncia del pleito y llamamiento en garantía, a folios 231 a

235.

5. Resolución N” 02665 del 30 de noviembre de 1995, mediante

la cual el ISS reconoció al causante pensión de vejez a partir del 19 de septiembre de 1993, a folio 49.

6. Resolución 0147 del 30 de enero de 2001 del ISS que concede la pensión de sobrevivientes a la demandante y a su hijo Genaro Pérez Muñoz, estudiante, a partir del 3 de agosto de 1999, a folio 50 a 51.

7. Contrato de trabajo a folio 21 a 22; acta de posesión de folio 23; respuesta de la solicitud sobre derecho a pensión de jubilación a folio 24.

8. Registro de matrimonio de la demandante con el causante a folio 46 y acta de defunción del causante a folio 47 y 383.

9. Documento de folios 12 a 13, 14, 15, 16 a 17, 18 a 19 y 20.

Como pruebas no valoradas enunció:

1. Resolución 1547 del 18 de agosto de 1993, mediante la cual La Electrificadora del Atlántico S.A. reconoció la pensión vitalicia de jubilación al causante GENARO DAVID PÉREZ CASTRO “por cumplir con los requisitos exigidos por la Ley ... a partir de diciembre 16 de 1992”, a folios 160 a 161.

2. Cuentas de energía de la residencia de la demandante desde agosto de 1999 hasta el 13 de junio de 2007 y cobro judicial por retraso en el pago del mismo servicio a folios 81 a 129, 130, y 260 a 332.

3. Confesión de la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP en la respuesta a la demanda de folios 224 a 230 y concretada por

el juez de conocimiento en el acta de la audiencia de conciliación y primera de trámite, dejando constancia de que la demandada “acepta como ciertos los hechos 1%, 2% 3%, 5% 6 y 7” de la demanda, a folio 255. Además la confesión contenida en el mismo libelo al responder el hecho octavo de la demanda.

4. Documento de folio 52 que demuestra el valor de la pensión en el mes de julio de 1999 y los documentos de folios 53, 55, 56 y 381 en los cuales aparece la dirección de la residencia del

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Radicación n. 46488 causante hasta el momento de su fallecimiento en la carrera 11 N 26-116 Barrio Las Nieves de Barranquilla.

5. Certificación sobre la fecha de ingreso del causante y liquidación definitiva de su contrato de trabajo con fecha 2 de marzo de 1993, a folios 162 a 163.

6. Declaraciones extrajuicio de la demandate y de los testigos Jorge Alfredo Femández e Isabel María Aldana a folio 79 y 80; el último ratificado a folios 238 a 239, el de Fernández no fue posible su comparecencia al proceso porque falleció como aparece en el Registro Civil de defunción de folio 257.

En la demostración del cargo, argumentó que el error del Tribunal, radica en que desconoció que en la Resolución n 15447 de 1993, la Electrificadora del Atlántico S.A., reconoció la pensión de jubilación al causante, teniendo en cuenta más de 21 años de tiempo de servicio, 55 años de edad, cumpliendo los requisitos de la Ley 33 de 1985; por

tanto, la pensión se le reconoció con base en la ley y no en la convención, a pesar de que cumplía los requisitos para ello; ese error llevo a los demás, consistente en no dar por demostrado que a la recurrente le asistía el derecho a la sustitución pensional. Manifestó que, el causante era beneficiario de la Convención Colectiva y por tanto la empresa le reconocía en su condición de pensionado el descuento del 85% en el servicio de energía eléctrica, errando el Tribunal al considerar que ese beneficio se le otorgaba en su condición de trabajador y no de pensionado, confirmando así la negación del derecho a la recurrente, cuando al ser pensionada sustituta debe gozar de los beneficios convencionales,

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Radicación n. 46488 Señaló que otro yerro cometido por el Tribunal, fue considerar que el causante tuvo dos pensiones, la legal de vejez y la de jubilación, cuando realmente sólo tuvo una pensión que fue compartida con el ISS; sin embargo, ello no descarta el derecho a la sustitución pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos «1 de la Ley 33 de 1973; 1% y 4 de la Ley 12 de 1975; 8 de la Ley 4 de 1976; 1 de la Ley 44 de 1977; 47 del Decreto 1045 de 1978; 3 de la Ley 44 de 1980; 1 de la Ley 113 de 1985; 3%, 10 y 11 de la Ley 71

de 1988; 11 de la Ley 100 de 1993»; por aplicación indebida de los artículos «46, 47, 48, 49 y 50 de la Ley 100 de 1993»; y por interpretación errónea del artículo «467 del Código Sustantivo de Trabajo». En la demostración del cargo, argumentó que la sentencia impugnada consideró que la pensión de jubilación que le fue reconocida por Electrificadora del Atlántico S.A. fue convencional, desconociendo las normas que regían en el momento del reconocimiento de la pensión que establecen el derecho de la cónyuge a la sustitución pensional, sin discriminar que se trata de una pensión legal o convencional, además la Ley 12 de 1975 ampliada por la Ley 113 de 1985 comprende expresamente la sustitución pensional de las pensiones extralegales, o sea, es la ley la que establece el derecho a la sustitución pensional no siendo necesario un instrumento que de forma clara establezca o imponga la

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Radicación n. 46488 obligación de reconocer la sustitución de la pensión convencional en cabeza de otros beneficiarios como erradamente considero el ad quem. Indicó que el Tribunal incurre en otro error jurídico para la confirmación de la negativa a la recurrente del beneficio convencional consistente en la rebaja del 85% del valor del consumo de energía eléctrica de su residencia; equivocándose en afirmar que los beneficios convencionales solo favorecen a los trabajadores durante la vigencia del contrato de trabajo y no después de que este termina, y que las normas convencionales nunca pueden beneficiar a la

cónyuge supérstite del pensionado.

VII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «46, 47, 48 y 50 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, argumentó que a la luz de los artículos relacionados la recurrente tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del causante, sin discriminarse si se trata de pensión de vejez o de jubilación, pero el Tribunal se equivoca al interpretarlas cuando expresa que la pensión de sobrevivientes es para las pensiones legales, sin embargo, haciendo una sana hermenéutica de las normas, la recurrente tiene derecho a sustituir la pensión legal o convencional de su cónyuge cuando éste fallece, al igual que

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Radicación n. 46488 a todos los beneficios legales y convencionales que tenía el pensionado.

IX. RÉPLICA CONJUNTA Indicó que, si el proceso gira en torno a beneficios convencionales es imperioso incluir en la proposición jurídica al artículo 467 del CST, su ausencia supone que se acepta como legal su aplicación. En torno a las pretensiones de la demanda, se fundamentó inicialmente en solicitar la sustitución de la pensión extralegal de jubilación prevista en la Convención y ahora pretende cambiar el supuesto por una pensión surgida en la Ley 33 de 1985; si ese fuera el caso, la pensión paso a quedar en cabeza de la seguridad social, y

precisamente se le reconoció pensión de sobrevivientes por parte del ISS, sin ser posible jurídicamente que una pensión legal sea materia de dos sustituciones. El tribunal en su decisión no toca temas como la compartibilidad de la pensión, la sustitución patronal de las entidades, el matrimonio de la recurrente con el causante ni siquiera la convivencia entre ellos; al igual que relaciona una serie de pruebas que no guardan relación con lo resuelto, siendo inútil su estudio. Agregó que el asunto es simple en el sentido de que la Convención Colectiva es la que contempló el derecho para los causahabientes del pensionado; el único argumento que esgrimió el Tribunal de contenido jurídico es que para que exista derecho convencional se requiere que ello este consagrado en el texto de la Convención, el cual no fue

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Radicación n1. 46488 cuestionado por la censura, por el contrario, señaló que el juzgador sostuvo que no podía existir la sustitución de la pensión convencional. Expresó que, en la sentencia que se acusa no se hizo labor de interpretación jurídica de la Ley 100 de 1993, que el recurrente invoca aplicación de normas legales cuando acepta que la pensión es de origen convencional.

X. CONSIDERACIONES Los cargos consignan temáticas que se pueden estudiar de fondo, aun cuando la Sala percibe que se presentan algunas falencias en la técnica del recurso de casación, que pueden salvarse en virtud de la laxitud que se le ha introducido jurisprudencialmente al recurso de casación.

El ad quem fundamentó su decisión en que, la sustitución de la pensión de jubilación se fundamenta en la Convención Colectiva de Trabajo, siendo clara que se trata de ese derecho, y no regula el evento del fallecimiento ni la sustitución a familiares, por lo tanto, no es permitido al juez hacer interpretaciones extensivas a la norma pactada por las partes. La censura radicó su inconformidad en, que la pensión se le reconoció con base en la ley y no en la convención, a pesar de que cumplía los requisitos para ello; que se desconocieron las normas que regían en el momento del reconocimiento de la pensión que establecen el derecho de la SCLAPT-10 v.00 14 Radicación n. 46488 cónyuge a la sustitución pensional, sin discriminar si se trata de una pensión legal o convencional. Precisa la Sala inicialmente que, la Electrificadora del Atlántico S.A., mediante la Resolución n. 1547 de 1993, se le reconoció pensión vitalicia de jubilación al señor Pérez Castro, por reunir los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicios, equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicio, a partir del 16 de diciembre de 1992, en cuantía de $246.721, con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Igualmente, existe copia de la Resolución n 002665 de 1995, por medio de la cual el ISS, la reconoció la pensión de vejez al señor Pérez Castro, a partir del 19 de septiembre de 1993, con una mesada inicial de $104.909, con base en el

artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; de la cual se desprende que el valor del retroactivo se giró a favor del empleador Electrificadora del Atlántico S.A. Se encuentra fuera de discusión que la pensión de jubilación y la de vejez reconocidas al señor Pérez Castro son compartidas, así fue pactado, así fueron reconocidas y así se pagaban antes del fallecimiento, una cuota parte a cargo de la empresa Electricaribe y otra a cargo del ISS. Una connotación especial que se desprende de los referidos documentos, es que en la resolución de la empresa se alude a que la pensión fue reconocida con base en la Ley

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Radicación n. 46488 33 de 1985, situación que en ningún momento en el transcurso del proceso se resaltó, pues desde las pretensiones, la demanda se refiere a la pensión de jubilación convencional reconocida con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, tanto así que el debate procesal se centró en ello, se aportaron las Convenciones, y es ahora en el recurso de casación luego de los argumentos del Tribunal referente a que en el texto convencional no había referencia frente a sustitución pensional, que el recurrente le enrostra al ad quem haberse equivocado al fundamentar su decisión en la Convención Colectiva, y se viene a cambiar el fundamento y se resalta que la pensión se reconoció con base en la Ley 33 de 1985, que por tanto la empresa reconoció fue una pensión de origen legal por lo que si procede el derecho a la sustitución pensional. No obstante, el juez colegiado

pasó por alto que, en lo restante del referido acto administrativo, no se mencionó el tema de la Convención Colectiva. Esta situación, no fue objeto de pronunciamiento expreso, ni pedido en el recurso de apelación; el Tribunal, dio por sentado que estaba en presencia de una pensión convencional, respecto de la cual derivó su compartibilidad con la reconocida por el ISS; pero ello obedeció al error en que lo hizo incurrir la accionada desde las pretensiones de la demanda, y si de tal falencia se dio cuenta debió solicitar un pronunciamiento adicional al ad quem, en virtud del principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, haciendo uso del artículo 311 del CPC, norma de reenvio autorizada por el artículo 145 del estatuto adjetivo

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Radicación n. 46488 laboral. Bajo esta óptica, en principio, podría desatenderse el cargo, como lo ha hecho la Sala, entre otras en la sentencia SL11901-2017. Además de lo anterior, en el terreno del ataque por la vía directa, infracción directa, a esta se acude cuando el juzgado no tiene en cuenta una norma, a pesar de que regula la materia o porque no se le reconoce su validez. En el caso no se relacionó el artículo primero de la Ley 33 de 1985. Se evidencia un argumento nuevo que no fue planteado en las instancias. Concluye entonces la Corte, que el recurso extraordinario contiene un hecho nuevo, situación que no puede ser objeto de análisis de la Sala sino de otros remedios procesales legales. El tema ya ha sido tratado por esta Sala diciendo que,

permitir a las partes, cambiar las pretensiones y sus fundamentos o los medios exceptivos contra ellas, comportaría una flagrante violación al debido proceso y al derecho de contradicción. Sobre el particular se trae a colación la sentencia CSJ SL17447-2014, que dice: Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, dijo: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte

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Radicación n. 46488 actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca. De igual manera, al adoctrinar sobre los denominados medios nuevos en casación, cuyas consideraciones sirven para explicar el fenómeno de los hechos nuevos en las instancias, ha dicho: No hay que olvidar que la jurisprudencia se ha ocupado de señalar que el medio nuevo en casación, además de presentarse cuando no forma parte de la causa petendi, esto es, de la demanda inicial del proceso, también puede hacer presencia en la defensa que hace la parte demandada a través de la contestación de la demanda o de las excepciones, en tanto es esa causa la que determina la congruencia de la sentencia, que debe estar de

acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio. [] Como puede apreciarse, es indudable que se introdujo un medio nuevo de defensa en casación que, por fundarse en hechos que no fueron adecuadamente discutidos en las instancias, no es admisible estudiar en el recurso extraordinario, pues de obrarse de tal manera se desconocería el derecho de defensa y contradicción de la demandante. Desde esta perspectiva, se ha considerado que ese camino que las partes desde un inicio le trazan al juez y sobre el cual recíprocamente -demandante y demandadodepositan su confianza en el sentido que no se incluirán en el proceso sorpresivamente elementos diferentes a los que motivaron la petición de justicia al Estado y la formulación de la defensa, debe ser respetado por el funcionario judicial al momento de adoptar su decisión, procurando que ésta sea congruente «con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” (art. 305 C.P.C.) y se refiera «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (art. 55 L. 270 de 1996). Sin perjuicio de lo anterior, en este caso específico puede la Sala salvar esta falencia técnica, pues entre las pruebas calificadas que cita la censura, como e