CSJ - SL5623-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5623-2021 Radicación n.° 85557 Acta 042 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GRACIELA MONSALVE PARRA contra la sentencia proferida el 18 de marzo del 2019 por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

(PROTECCIÓN), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

I. ANTECEDENTES La señora Graciela Monsalve Parra accionó contra las demandadas, para procurar la ineficacia del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual;

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Radicación n.° 85557 consecuentemente, que se le ordene a Porvenir a trasladar a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes y los rendimientos causados desde su vinculación hasta la fecha, y a esta última, a recibirlos y activar la afiliación con la que contaba inicialmente. En sustento de sus pretensiones sostuvo que nació el 28 de marzo de 1962; que el 28 de junio de 1997 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del

Instituto de Seguros Sociales al Régimen al de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en Colmena AIG Pensiones y Cesantías, actual Protección; que los asesores de Protección le manifestaron que el ISS iba a desaparecer, que su mesada pensional sería mayor comparada a la del RPM, así mismo afirmó que omitieron brindarle la información referente a la ventajas y desventajas de realizar el traslado; que el 31 de enero de 2003 solicitó la vinculación a Porvenir; que el valor de la proyección de la mesada pensional realizada por Porvenir fue de $737.717,00; que la proyección de la mesada pensional en el RPM se calculó en $1.054.715,00. Sostuvo que el 21 de octubre de 2016 solicitó el traslado a Colpensiones; que mediante Oficio BZ2016_124125052745518 del 21 de octubre de 2016 Colpensiones señaló «No es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse». Colpensiones,no se opuso a las pretensiones y se atuvo a lo ordenado por la judicatura, señaló que el traslado al RAIS

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Radicación n.° 85557 efectuado por la peticionaria tiene plena validez. Respecto a los hechos aceptó la fecha en que nació la actora, su afiliación al ISS, el traslado ejecutado, la solicitud realizada a esta entidad para el cambio de régimen y la respuesta negativa que le dio. En las restantes expresó no constarle.

Presentó las excepciones que llamó: inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Por su parte, Protección se opuso a las pretensiones, sostuvo que el traslado se dio conforme a lo establecido en la ley, además que este fue suscrito por la accionante libremente y sin presiones, y que la asesoría otorgada se realizó conforme a la normativa vigente para la época. Frente a los hechos aceptó que la accionante se trasfirió a Protección en la fecha señalada, negó que dicho traslado se hubiera realizado gracias a engaños, y que no se le hubiera brindado la información imperativa sobre las consecuencias del mismo y diferencias entre regímenes, así mismo afirmó haber contestado las solicitudes realizadas. En lo demás dijo que no le constaba. Presentó las excepciones que denominó: prescripción, validez y eficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima. A su turno, Porvenir se opuso a las pretensiones presentadas en su contra y argumentó que la afiliación no adolece de vicios del consentimiento, en todo caso fue válida, eficaz, lícita y ajustada a derecho, en la medida en que la actora fue consciente de las consecuencias jurídicas del

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Radicación n.° 85557 traslado y permaneció en el RAIS durante 20 años. En lo relativo a los hechos aceptó la fecha y lugar de nacimiento de la recurrente, los aportes realizados al RPM, el traslado realizado a RAIS, la fecha en la cual se vinculó a Porvenir, y

el haber realizado una proyección del valor futuro de la correspondiente pensión, negó que la demandante anteriormente no hubiera tenido conocimiento del valor de la proyección futura de la pensión. Sobre los hechos restantes afirmó que éstos no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; «ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición»; «falta de legitimación en la causa por pasiva y de causa para pedir»; «inexistencia de la obligación, de la fuente de la obligación y de causa por inexistencia de la oportunidad»; «ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados a la actora por parte de esta entidad llamada a juicio» y «afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 10 de mayo de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante fallo del 18 de marzo de 2019, la Sala Primera

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira,

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Radicación n.° 85557 resolvió la apelación sustentada por la parte actora contra la providencia del a quo, y la confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora se

encontraba afectado de nulidad. Expuso que frente al tema de la ineficacia de traslado se aparta de la tesis expuesta por la Sala Laboral de la Corte en CSJ SL4964 – 2018, y acoge la planteada inicialmente en sentencia CSJ SL12136-2014, de la siguiente manera: […] se invierte la carga de la prueba a la administradora de fondos de pensiones, quien debe acreditar que les suministró la información debida para que pudiera adoptar conscientemente la decisión de traslado, específicamente en lo relacionado con la pérdida del régimen de transición, pero en caso contrario de no ser beneficiario actual de dicho régimen de transición debe estudiarse lo pedido bajo la óptica de nulidad del acto jurídico de traslado por vicios del consentimiento, evento en el cual le corresponde al afiliado acreditar los respectivos hechos de acuerdo con los principios probatorios, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, so pena de la prosperidad de sus pretensiones, de este modo se recoge cualquier argumentación que haya sido dividida con anterioridad y que difiera de la que se expondrá seguidamente. Soportó sus argumentos en que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, puesto que a 1 de abril de 1994 tenia 32 años, calenda para la cual contaba con 125 semanas, situación que no fue cuestiona en primera instancia, y con base en esto afirmó que sus pedimentos debían ser analizados bajo la figura de la nulidad del acto jurídico. Señaló que al examinar las pruebas documentales, no se acreditó que la accionante desconociera su derecho a

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Radicación n.° 85557 escoger el régimen pensional. Expresa que no es posible invalidar el traslado realizado el 28 de junio de 1997 del RPM al RAIS, en la medida que diligenció dos formularios, el primero de ellos ante Colmena, actual Protección, y el segundo correspondiente a un traslado a Porvenir el 31 de enero de 2003. Así las cosas descarta que el consentimiento estuviera viciado de fuerza o dolo, como quiera que ambos formularios constan de la firma de la actora en la casilla destinada a dejar constancia de la selección libre, espontánea y sin presiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, documentos allegados en la demanda y que no fueron desconocidos ni tachados, por lo tanto han de presumirse auténticos, aunado a ello en el interrogatorio de parte la recurrente confirmó su decisión de trasladarse a Colmena y posteriormente a Porvenir, de manera voluntaria. Respecto del error como vicio del consentimiento, menciona que la demandante no probó en el proceso que la información hubiese sido fragmentada o irreal, por el contrario se demostró que el traslado estuvo precedido de la debida asesoría, además la orientación otorgada era la exigida legalmente para la época, conforme al Decreto 692 de 1994 que reglamentó la Ley 100 de 1993. Esto fue confirmado por la peticionaria en el interrogatorio de parte al relatar con fluidez las características diferenciadoras entre ambos regímenes y las razones por las cuales decidió trasladarse.

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Radicación n.° 85557 Finalmente señala que la afiliada permaneció por más de 20 años en el RAIS con la posibilidad de acceder a sus prerrogativas, sin embargo no fue hasta estar próxima cumplir la edad prevista en el RPM que pretende de retornar, de lo anterior coligió que su intención era quedarse en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque la del a quo […] Y en su lugar se declare ineficaz el traslado realizado por la señora GRACIELA MONSALVE PARRA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a favor de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y, en consecuencia, condene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., fondo en el que se encuentra actualmente mi poderdante, a trasladar los saldos, más frutos e intereses de la cuenta individual de la demandante a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y, a esta última, a aceptar el traslado y continuar con el pago de la pensión de vejez.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados, y se resolverán conjuntamente por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los

artículos 11, 13, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993 en

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Radicación n.° 85557 relación con los preceptos 48 y 53 de la CP; 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 1502, 1508, 1604 y 1757 del CC respecto del 167 del CGP; 31, 48, 61 y145 del CPTSS y; el inciso 1º del 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo que la decisión de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Ahorro Individual con Solidaridad de mi poderdante, señora GRACIELA MONSALVE PARRA, fue una decisión libre y voluntaria.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., omitió su deber de información impuesto por la ley e indujo al error a mi poderdante, señora GRACIELA MONSALVE PARRA, para que se trasladara el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales – ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que pertenece dicha AFP.

Reprocha que el Tribunal modificó el sentido de las pretensiones incoadas, atendiéndolas como una acción de nulidad la cual no fue invocada en la demanda, por lo cual abrió paso al análisis probatorio sobre los vicios del

consentimiento, lo que lo condujo a concluir que no se identifica ninguno que conllevara a la ineficacia del traslado, lo cual fundamenta con base en el formulario de afiliación allegado al proceso, en el cual consta la firma de la recurrente en la casilla destinada a dejar constancia de que la escogencia del régimen se realiza de manera libre, espontánea y sin presiones, del mismo modo afirmó que el formulario cuenta con la información exigida, y nunca fue tachado o desconocido.

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Radicación n.° 85557 Expone que contrario a lo argumentado por el ad quem, al tratarse de una ineficacia de traslado, el objeto de estudio radica en la figura del consentimiento informado, referente a un procedimiento que garantiza la efectiva comprensión del usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de cada régimen, al cual es imperativo brindársele información clara, cierta, comprensible y oportuna. Aduce que en virtud del artículo 1604 de Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, esto es la administradora de pensiones, que se encuentra legalmente obligada a suministrar la información suficiente y completa al afiliado sobre el impacto del régimen pensional, constricción que no fue acreditada por Protección, por el contrario sostiene que a pesar de no corresponderle la carga de la prueba, la afiliada pudo demostrar que fue inducida a un error, lo que debiera derivar en la declaración de la ineficacia de traslado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en modalidad de interpretación errónea del mismo elenco

normativo y los artículos 3º y 11 de la Ley 1328 de 2009. En la demostración del cargo señala que Protección no cumplió con las obligaciones previstas en el Sistema de Seguridad Social Integral, adicionalmente el juez plural no llevó a cabo una interpretación acertada sobre las reglas de la carga de la prueba, dado que las AFP son organismos de carácter profesional, y por lo tanto a estas incumbe

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Radicación n.° 85557 demostrar la debida diligencia, máxime cuando son las comprometidas a emplearla, de acuerdo con lo reglado en el artículo 1604 del Código Civil. No obstante, solo se le exigió exponer prueba de la documentación clara y suficiente de la información transmitida a los afiliados que se trasladan del

RPM al RAIS.

Expone que la sentencia CSJ SL1688 de 2019, determinó que la demostración del consentimiento informado, en el traslado o afiliación al RAIS corresponde a la administradora, dado que en ella recae el deber de «brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional». Afirma que erró el Tribunal al invertir la carga de la prueba a la afiliada, puesto que la reacción normal del ordenamiento frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o exclusión de los efectos jurídicos del traslado.

VIII. RÉPLICA Protección aduce que el cargo primero adolece de deficiencias técnicas, indica que la impugnante parte de una

base probatoria inexistente, que es infundado el reclamo referente a la inversión de la carga de la prueba, y obvió controvertir el verdadero fundamento de la sentencia acusada, por el contrario reafirmó los razonamientos en los que sustentó sus pretensiones. Colpensiones arguye que se acreditó el cumplimiento de la totalidad de requisitos de hecho y derecho para la afiliación

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Radicación n.° 85557 realizada por el recurrente al RAIS, igualmente la AFP Protección otorgó la información que para 1997, época que se sitúa dentro de la primera etapa en la que regía la Ley 100 de 1993, se impuso a estas entidades, sin embargo aclaró que con el paso del tiempo dicha obligación de información ha evolucionado al grado de exigir doble asesoría. Enfatiza en que no es válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado del régimen. Por otro lado, señala que la demandante no demostró un vicio del consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado. Finalmente, trae las sentencias de la Corte Constitucional C-1024 de 2004 y SU-063 de 2010, que en materia de traslados establecieron que nadie podría ser subsidiado a costa de los recursos ahorrados de forma obligatoria por otros afiliados, en la medida en que el régimen solidario de prima media se descapitalizaría. Porvenir señala que no debe prosperar el recurso, en la medida que no demostró que el Tribunal incurriera en las

violaciones legales que se le imputan. Remarca los protuberantes errores de técnica del primer cargo formulado por la vía indirecta. Enfatiza en el hecho de que la recurrente no hizo uso de las oportunidades brindadas a ella por la ley para retornar al RPM, y fue hasta 2016 que solicitó ser traslada a Colpensiones, momento en el cual le restaban menos de 10 años para acceder a la pensión, así mismo puntualiza que la actora decidió trasladarse voluntariamente

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Radicación n.° 85557 por primera vez en 1997, y posteriormente entre administradoras del RAIS en 2003.

IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a los opositores, en cuanto los errores de técnica enrostrados en el primer cargo, no obstante considera la Sala que si bien es cierto que no es un modelo a seguir, porque a pesar de haber sido dirigido por la senda indirecta se exponen cuestiones jurídicas, este error es superable puesto que al estudiarse y acompasarlo con el alcance de la impugnación se evidencia que lo que busca el recurrente es que se conceda lo pretendido desde el libelo inicial.

Superado lo anterior, se encuentra que la censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual fue plenamente válido y eficaz y por el contrario, se debió declarar su ineficacia. En atención a lo anterior, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS, ante

la falta de información brindada por parte de Protección S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. Pues bien, para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019,

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Radicación n.° 85557 reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL11972021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y

clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de

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Radicación n.° 85557 suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la

comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en

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Radicación n.° 85557 forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte

demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información

y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la

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Radicación n.° 85557 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la

ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de

contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era la recurrente la que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello,

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Radicación n.° 85557 debió considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias. Además, se reitera que es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues