CSJ - SL5638-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5638-2019 Radicación n.” 68546 Acta 43 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALBERTO JAVIER PERALTA BARROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral instaurado contra la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE GECELCA S.A. ESP., al que se vinculó la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA CORELCA S.A. ESP, sucedida procesalmente

por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PESIONAL y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP.

1. ANTECEDENTES Alberto Javier Peralta Barros llamó a juicio a la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe

SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 68546 GECELCA S.A. ESP., para que se declarara que en virtud del convenio de sustitución de empleadores suscrito con CORELCA S.A. ESP, estaba obligada a responder por los derechos pensionales «generados y/o que se causen con anterioridad a la fecha efectiva y el conjunto de [..] obligaciones relacionadas directa o indirectamente con el trámite, reconocimiento, cobro o pago de las pensiones legales,

convencionales, voluntarias o extralegales» de las personas que laboraron al servicio de CORELCA. Como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a la primera empresa mencionada, o a la que fuera llamada en garantía o vinculada como litis consorte necesaria «resulte responsable de manera solidaria oO autónoma», a reconocerle y pagarle la «pensión de jubilación de naturaleza legal que establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por el monto inicial equivalente al 75% del promedio actualizado de salarios devengados en los últimos 12 meses de servicio, a partir del 29 de julio de 2007, fecha en que cumplió 55 años de edad, «que se compartirá, hasta por el mayor valor diferencial resultante entre el monto de la pensión de jubilación pedida y la cuantía inicial de la pensión que se encuentra a cargo de los Seguros Sociales»; pago indexado de las diferencias pensionales causadas, «con su inclusión en nómina de la demandada»; lo extra o ultra petita, y las costas del proceso (Las negrillas del texto original). En subsidio, solicitó que se condenara a la demandada, «sin perjuicio de las demás pretensiones», conforme a lo dispuesto en los artículos 19 y 72 del «Decreto Ley 3063 de 1989», aprobatorio del «Acuerdo 044 de 1990», al pago de la

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Radicación n.” 68546 diferencia que resulte entre el monto de la pensión que reconoció el «Instituto de Seguro Social (sic) [...] con base en los salarios deficitarios asegurados por la demandada y la que le hubiera correspondido si CORELCA S.A. ESP, hubiere

informado y cotizado al Instituto de Seguros Sociales (ISS) los salarios realmente devengados [...] desde el 1” de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993», hasta la fecha de su retiro de la empresa y hubiere certificado al ISS, los salarios promedios devengados en los ciclos que sirvieron de base a la administradora de pensiones para el cálculo del IBL de su pensión. Como fundamento de sus pedimentos, indicó que nació el 29 de julio de 1952; que laboró para CORELCA S.A. ESP, desde el 26 de julio de 1976 hasta el 6 de septiembre de 1996, para un total de 20 años, 1 mes y 10 días; que al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 41 años de edad; que CORELCA S.A. ESP, lo afilió Sistema General de Pensiones a través del ISS, a partir del 2 de abril de 1994; que las cotizaciones no se realizaron conforme al régimen anterior al que venía vinculado antes de la mencionada ley, «sino por los factores salariales que describe el Decreto 1158 de 1994, preceptiva que se aplica a los servidores que no están en régimen de transición». Destacó que devengó lo siguientes conceptos: asignación básica mensual, prima técnica, incremento por antigúedad, subsidio de alimentación, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, de antigúedad, horas extras,

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Radicación n. 68546 recargos nocturnos y viáticos; no obstante, la empresa

GECELCA, no los incluyó para efectuar las cotizaciones. Manifestó que mediante Resolución n.” 15081 del 28 de julio de 2008, el ISS le reconoció una pensión de jubilación a partir del 29 de julio de 2007, regulada por la Ley 33 de 1985, liquidada sobre un IBL de $3.964.731, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 75% para obtener una mesada pensional inicial en suma de $2.973.548. Adujo que el promedio de lo realmente devengado por él durante los últimos 360 días de trabajo ascendió a $5.680.908, superior al establecido por las cotizaciones deficitarias realizadas por CORELCA S.A. ESP, que actualizado a 2007, correspondía a $15.978.031, razón por la que afirmó que el monto de la primera mesada pensional, liquidada «correctamente», ¡para el año 2007, ascendería a $11.983.523.96; para 2008, $12.665.386.47; para 2009, $13.636.821.61; y para 2010, $13.909.558.04. Por último, señaló que en las cláusulas 3 y 1.12 del convenio patronal del 31 de enero de 2007, CORELCA S.A. ESP y GECELCA S.A. ESP., acordaron que esta última, asumía el pago de los derechos y pasivos pensionales causados con anterioridad a esta fecha (f. 1 a 15). GECELCA S.A. ESP, al responder, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En su defensa, argumentó la inexistencia de la solidaridad basada en un

convenio de sustitución patronal con CORELCA S.A. ESP,

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Radicación n.” 68546 debido a que el actor dejó de prestar sus servicios a esta empresa desde el 6 de septiembre de 1996, razón por la cual no hacía parte de la relación de trabajadores sobre los cuales operó la mencionada sustitución; que el convenio estableció en el numeral 1.11 «la definición sobre pensionados»; que el demandante «no fue objeto» de este y por ello «no tiene soporte legal para asumir las erogaciones que se pretenden, pues no existe ninguna norma que expresamente señale que GECELCA S.A. ESP, deba asumir responsabilidad alguna en el pago de pensiones o cualquier otro emolumento de carácter laboral», cuando el demandante no le prestó sus servicios. Así mismo afirmó que como no fue empleador del promotor del proceso, no podía reconocerle la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985; que CORELCA SA ESP, lo afilió al ISS para que asumiera el riesgo de vejez y realizó las correspondientes cotizaciones, por lo que esta administradora de pensiones le otorgó la prestación a través de la Resolución n. 015081 de 28 de julio de 2008, «gracias al bono pensional y a las cotizaciones que en su momento hiciera CORELCA (...); y que el Decreto 1158 de 1994, establece los factores salariales sobre los cuales deben efectuarse los aportes al Sistema General de Seguridad Social respecto a los trabajadores oficiales. Propuso como excepciones, las de falta de integración

del litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa, prescripción, falta de legitimación en la causa respecto a la parte activa y pasiva y la «GENÉRICA» (f."145 a 158).

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Radicación n.” 68546 El a quo, mediante auto de 8 de julio de 2011 (f.? 191 a 193), ordenó vincular a CORELCA S.A. ESP, que al contestar, se opuso al éxito de todas las pretensiones. Alegó en su defensa que la Ley 33 de 1985 no le era aplicable al accionante; que por mandato de la Ley 100 de 1993, las pensiones legales dejaron de estar a cargo de los empleadores, subrogando los riesgos de IVM al ISS, y en el Acto Legislativo 01 de 2005, se señaló expresamente que en todo caso los regimenes especiales solo tendrían vigencia hasta el 31 de julio de 2010; que esa empresa no tiene la obligación de asumir una pensión de origen legal, cuando la ley de seguridad social en pensiones, dispone que esta contingencia debe asumirla el ISS; que la pensión pretendida por el actor es la misma reconocida por esta entidad y que en caso de una eventual condena, sería GECELCA S.A., la que debía asumir el pago de las condenas, en virtud del acuerdo de sustitución patronal que suscribieron. Agregó que acorde con lo establecido en el Decreto 813 de 1994, por medio del cual se reglamenta el régimen de transición, le corresponde a la mencionada administradora de pensiones, asumir el reconocimiento de la pensión de

vejez de los servidores públicos, que voluntariamente se trasladen a esta. De los hechos, aceptó la prestación del servicio, los extremos temporales de la relación de trabajo, la asunción de la prestación pensional de sus servidores hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación del actor al ISS

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Radicación n.” 68546 a partir del 2 de abril de 1994, los factores que tuvo en cuenta para efectuar las cotizaciones; la fecha de reconocimiento de la prestación pensional por parte del ISS a través del acto administrativo 015081 de 28 de julio de 2008; y, la suscripción del convenio de sustitución patronal con la empresa GECELGA S.A. ESP, el 31 de enero de 2007. Propuso como excepciones las de inepta demanda por falta de requisitos formales, prescripción, falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación (f. 197 a 218).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia dictada el 28 de junio de 2012 (f.? 302 a 307), absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación del demandante, dictó sentencia el 28 de febrero de 2013 (f. 336 a 338 cuad. Trib.), mediante la cual confirmó integramente

la decisión del a quo, sin gravar en costas. En lo que interesa estrictamente al recurso de casación, indicó que del escrito de apelación, se extraía en primer lugar, que el demandante pretendia la revocatoria del fallo

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Radicación n.” 68546 del a quo, con el argumento de que reunía los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985; y en segundo lugar, que las cotizaciones a pensión no se efectuaron conforme a los factores salariales contenidos en la convención colectiva, «por lo que el mayor valor debe cargarse al patrono». Manifestó que se encontraban por fuera de discusión, el tiempo laborado por el actor, el reconocimiento de la pensión legal por parte del ISS, la cuantía de la primera mesada y la fecha de causación. Estableció que le correspondía dilucidar si se daban los presupuestos fácticos para reclamar «la pensión de estirpe convencional»; que era imprescindible allegar el convenio colectivo del que emanaba el derecho reclamado, con las formalidades establecidas en el artículo 469 del CST, lo cual no aconteció en el trascurrir del proceso y, pues no fue aportada de manera legal y oportuna y por tanto, no era dable descender a las pretensiones con base en este instrumento, porque implicaba violentar las garantías consagradas en el articulo 29 superior.

Destacó: [...] la convención colectiva de trabajo no se allegó con la demanda ni con la contestación y tampoco se solicitó como prueba ni fue ordenada de oficio por el A-quo en ninguna de sus actuaciones.

Agréguese, que si la convención colectiva estaba en poder del actor, debió aportarla con la demanda, siendo esta una obligación que impone el artículo 31 del CPTSS, pero no lo hizo, sumado a lo cual, pretermitió solicitarla como prueba para que la autoridad

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Radicación n. 68546 depositaria de la misma condujera al proceso el material contentivo de ello. Habiéndose descubierto esta falencia, es claro que las peticiones que tienen apoyo en ese texto legal no pueden ser abordadas en la alzada, pues como lo ha sostenido en forma la Corte (...), se trata de una prueba solemne cuyo poder demostrativo no puede suplirse a través de otros medios de convicción. Señaló que de esta manera, las reclamaciones del promotor del proceso relacionadas con una reliquidación de su mesada pensional incluyendo los factores salariales contenidos en la cláusula trece del instrumento convencional, «o el pago de la pensión convencional quedaban al margen de la discusión y con ello, el mayor valor reclamado por el impugnante, que se deriva de la misma. Consideró que de acuerdo con la documental arrimada al proceso, especialmente los certificados laborales y reportes de cotizaciones visibles a folios «100 y ss y 171 y 174», la empleadora efectuó cotizaciones «con un salario mayor al básico, lo que evidencia la inclusión de factores salariales», cumpliendo con sus obligaciones legales, en los términos establecidos en el artículo 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de la misma

anualidad. Afirmó que la demandada antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el pago de las pensiones a sus trabajadores, pero una vez empezó a regir dicha norma, su obligación era afiliarlos, cotizar a su favor, expedir el bono pensional por el tiempo no cotizado y trasladarlo al ISS, con lo cual se subrogaban los riesgos de

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Radicación n.” 68546 invalidez, vejez y muerte a esta entidad administradora, tal y como lo hizo la empleadora con el demandante, ya que asi lo encontró acreditado en autos. Finalmente señaló, que de prosperar la tesis del promotor del proceso, se estaría en presencia de un doble cubrimiento pensional por el mismo riesgo, lo cual consideró inadmisible, toda vez que la sociedad demandada ya había subrogado esa obligación al ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, y en sede de instancia REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. En costas provea como corresponda.

(Negrillas del texto original). Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados y se resolverán de manera conjunta, por cuanto se sustentan en similar argumentación, normativa y perseguir igual objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria, por la

vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida,

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Radicación n.” 68546 [...] de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 3063 de 19809. Le atribuye al sentenciador colegiado, la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, estando acreditado lo contrario, que la empleadora del demandante, luego de su vinculación al ISS, efectuó cotizaciones con un salario superior al básico, lo que evidencia la inclusión de todos los factores salariales, en los términos exigidos en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994.

2. Dar por demostrado, consecuentemente aunque de forma equivocada, que el empleador subrogó en la administradora de pensiones el riesgo derivado de la vejez, al cumplir con su obligación de afiliar a sus trabajadores, cotizar y expedir el bono pensional por el tiempo no cotizado y trasladarlo al ISS.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador eludió el monto real de los aportes a pensión, luego de la afiliación del demandante al ISS, ni certificó correctamente los periodos anteriores, a pesar de haber efectuado y trasladado el respectivo

bono pensional.

4. No dar por demostrado, consecuentemente, que el empleador no subrogó completamente en la administradora de pensiones el riesgo derivado de la vejez.

5. Dar por establecido, de forma clamorosamente equivocada, que de aceptarse la tesis del demandante, se estaría en presencia de un doble cubrimiento pensional por el mismo riesgo de vejez.

6. No dar por establecido, estándolo, que el objeto de las pretensiones del presente proceso, tanto de la principal como de la subsidiaria, es tan solo el reconocimiento del mayor valor de la pensión de jubilación del demandante correctamente liquidada, y en ningún caso el reconocimiento de otra pensión completa compatible con la que está a cargo del ISS.

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Radicación n.” 68546 Aduce que el Tribunal cometió los errores enlistados, a causa de la falta y errónea apreciación de las siguientes pruebas calificadas y piezas procesales: Por la equivocada valoración, relaciona las siguientes documentales:

1. Historia laboral del ISS, obrante a folios 100 a 107, y que también se observa a folios 67 a 72 y 76 a 80.

2. Certificado de salarios devengados entre el 1 de enero de 1985 hasta el 1 de mayo de 1994, obrante a folios 170 a 171, y que también se observa a folios 117 a 118 y 236 a 237.

3. Respuesta a solicitud, obrante a folios 172 a 173.

4. Certificado de ingresos laborales del 2 de mayo de 1994 al 5 de septiembre de 1996, obrante a folio 174, y de forma completa, a

folios 239 a 240.

5. Pretensiones de la demanda inicial, folios 1 a 2.

Y por falta de apreciación, enlista las pruebas calificadas:

1. Certificado laboral, obrante a folio 29.

2. Hoja de prueba de liquidación de pensión de jubilación, obrante a folios 64 a 65.

En la demostración del cargo, arguye que el ad quem despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda debido a la ausencia de prueba de la convención colectiva de trabajo, lo que fue errado, en tanto este acuerdo, no era el fundamento de las aspiraciones del accionante incoadas en el escrito inicial, lo cual se demuestra con la lectura de esta pieza procesal.

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Radicación n.” 68546 Señala que la conclusión de la sentencia del Tribunal en cuanto a que se cotizó a favor del actor incluyendo la totalidad de los factores salariales, es equivocada en tanto de las documentales de folios 100, 170 y 174, se evidencia que devengó horas extras durante los meses de enero a septiembre de 1996 y para esas fechas, los aportes se realizaron únicamente sobre el salario básico percibido, tal como se dilucida en los folios 72, 80 y 107. Señala que de conformidad con el certificado de folios 174 y 240, durante el mes de febrero de 1996, devengó $2.291.262, por concepto de salario y $1.215.772, por horas extras; pese a esta situación, en la historia laboral que reposa a folios 72,80 y 107, el aporte para pensión «1996-02», se

realizó únicamente sobre el mencionado salario, lo que se repite en los demás periodos de ese año; que aun aceptándose como aplicable el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1158 de la misma anualidad, CORELCA S.A. ESP, no cumplió «a satisfacción» con su deber de cotizar a pensión. Puntualiza, que pese a que la empleadora emitió el bono pensional a su favor, no certificó correctamente los conceptos devengados con anterioridad a su afiliación al ISS, según lo establecido en las normas referenciadas, pues dichos preceptos establecen la inclusión de las primas de antigúedad como factor salarial para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

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Radicación n.” 68546 Informa que de la documental de folios 117 a 118, 170 a 171 y 236 a 237, se evidencia que al momento de certificar lo devengado por Peralta Barros entre el 1 de enero de 1985 y el 1 de mayo de 1994, CORELCA S.A. ESP, omitió incluir las primas de antigúedad percibidas en este lapso, cuyos valores pueden constatarse con la certificación de folio 29, lo que conllevó que para la liquidación de la pensión de vejez reconocida por el ISS, únicamente se tuviera en cuenta lo devengado como salario básico, como se observa con el documento de folios 64 y 65 del expediente, toda vez que se ciñó «estrictamente a los salarios certificados a folios 117 y

118», Asevera que en vista de que la empleadora no cotizó ni certificó los ingresos realmente percibidos por el demandante, no era posible afirmar que subrogó en la administradora de pensiones el riesgo de vejez, habida cuenta que conforme al artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 3063 de ese mismo año, «continua estando a su cargo ese mayor valor producto de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario reportado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente», sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar. Respalda lo anterior con las sentencias de esta Corporación CSJ SL, 19 ago. 2009, rad. 33091 y CSJ SL, 8 de jul. 2011, rad. 37797 y resalta que para que el empleador se entienda subrogado debe cumplir con los deberes que le impone la norma «que regula el sistema» porque tal

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Radicación n.” 68546 subrogación no se daría en caso de omisión en la afiliación o por «cotizaciones deficitarias» y la negativa a certificar el periodo no cotizado al ISS, como en el presente caso. Indica que no pretende un doble cubrimiento pensional por el riesgo de vejez, sino la condena al empleador, o su sustituto, por incumplimiento de sus deberes de cotización, de pagar el mayor valor que resultare entre la pensión otorgada por el ISS y la que le hubiere correspondido con base en las reales cotizaciones realizadas o certificadas.

Asegura que, Para percatarse de lo anterior, basta leer las pretensiones de la demanda en las que en la pretensión primera, que consiste en el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 19985 (sic) , claramente se establece que la misma será compartida con la que le fue reconocida por el ISS. Por parte, la pretensión tercera subsidiaria de la primera, es aún más clara en este respecto.

VII. RÉPLICA La UGPP, sucesora procesal de CORELCA S.A. ESP, afirma que el Tribunal encontró que la parte actora no allegó la prueba de la existencia de la convención colectiva de trabajo para beneficiarse de los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación contemplada en ese estatuto, que apreció la totalidad del material probatorio, por lo que no incurrió en los errores de hecho enrostrados (f.” 46 a 49).

Por su parte GECELCA S.A. ESP, señala que la demanda adolece de defectos técnicos, al realizar una mixtura de la vía

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Radicación n.” 68546 indirecta con la directa, pues se enuncian confrontaciones jurídicas en el cargo, en lugar de darse el cuestionamiento con los fundamentos fácticos. Indica que no es dable aceptar que en el recurso de apelación se incurrió en un lapsus calami al mencionar la convención colectiva, pues aquel desarrolló ampliamente la reliquidación de la prestación, conforme a ciertos factores convencionales excluidos; aclara que el Tribunal obró de conformidad al principio de consonancia inserto en el

articulo 66A del CPTSS, resolviendo lo puesto en consideración por el apelante; sostiene que al demandante se le realizaron debidamente las cotizaciones conforme a los factores legales que debían aplicársele.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de: [...J el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Y, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Todo ello en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el 1 de la Ley 65 de 1985, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; el artículo 53 de la Constitución Nacional que consagra el principio de in dubio pro operario; con relación a los artículos 13, 29 y 48 de la Constitución Política Nacional que consagran los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social.

Expone que el Tribunal incurrió en un error jurídico al aplicar al demandante el artículo 6 del Decreto 691 de 1994,

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Radicación n.” 68546 modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, y no tener en cuenta el concepto número 857 del 29 de agosto de 1996

de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cuanto a los factores salariales a tenerse en cuenta para liquidar las pensiones, reiterados en la alzada. Arguye que no es desconocido que la jurisprudencia de esta Corporación, dista del concepto mencionado, pues tiene adoctrinado que tal normativa sí es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, pero resalta que dicha posición ha sido adoptada en procesos adelantados contra el ISS y no directamente contra el empleador como en el caso de autos; al respecto menciona la sentencia CSJ SL561-2013. Agrega que como en el presente caso, la pretensión se dirige directamente contra el empleador, se debe tener en cuenta la naturaleza de esta, para establecer la aplicabilidad «en la determinación de los factores salariales a tener en cuenta para la pensión de jubilación, de algún otro precepto especial». Argumenta que lo anterior es especialmente relevante, en tanto la posición jurisprudencial unificada del Consejo de Estado, establece que en tratándose de pensiones de jubilación de la Ley 33 de 1985, los factores salariales se regulan tanto por la Ley 62 de 1985 como por el artículo 45

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Radicación n.” 68546 del Decreto 1045 de 1978 de manera taxativa. Solicita que la pensión de jubilación, sea reliquidada con base en los conceptos devengados durante el último año de servicios «abogando por una interpretación especial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Reconoce que la interpretación que ha dado esta Corporación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual dice

que no ha sido pacífica, es que las pensiones del régimen de transición deben liquidarse sobre el promedio del ingreso base de cotización de los últimos 10 años y cita en apoyo de tal aserto, la sentencia CSJ SL, 15 de feb. 2011, rad. 43336; sin embargo, pretende la aplicación de la posición jurisprudencial más favorable al afiliado, de conformidad con el principio de in dubio pro operario, consagrado en el artículo 53 Constitucional y se remite a la sentencia CSJ SL. 15 feb. 2011, rad. 40662.

IX. REPLICA La UGPP, señala que el tema del régimen de transición y el principio de favorabilidad deprecados en la acusación, no tienen cabida dentro del presente recurso en la medida que no se trata de la existencia de dos regímenes que le sean aplicables actor, para tomar partido por uno de ellos en cuanto le resulte más ventajoso en su integridad; que lo que el ad quem debatió e hizo, fue aplicarle el régimen que conforme a lo planteado en la demanda y probado en el proceso, le correspondía; destacó que este «debate no fue

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Radicación n.” 68546 propuesto o planteado, de donde resulta que se trataría de un medio nuevo» (f.” 48-49). GECELCA S.A. ESP, argumenta que por ser el demandante un trabajador oficial, era indiscutible que se le debía aplicar el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, con los factores salariales alli consignados; trae a colación la sentencia CSJ SL, 31 de ene. 2012, rad. 37412.

Indica que el ISS, sí subrogó a las demandadas en el pago de la pensión legal al actor, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, por cuanto se pagaron cumplida y correctamente las cotizaciones a su favor, de conformidad con la normativa aplicable (f.” 72 a 75).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión sobre dos ejes: el primero, que no encontró probado dentro del proceso la convención colectiva, de modo que las pretensiones que se apoyaban en esta, no podían analizarse; y el segundo, que de acuerdo «con la documental arrimada al proceso, especialmente los certificados laborales y reportes de cotización visibles a folios 100 y ss y 170-174, la empleadora efectuó cotizaciones por un salario mayor al básico», lo que denotaba la inclusión de factores salariales, en los términos exigidos en el artículo 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994.

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Radicación n.” 68546 La censura alega que la providencia del sentenciador de alzada, no desató de forma adecuada sus pedimentos, en razón a que los mismos no se apoyaban en el instrumento convencional; advierte que la mención de la cláusula extralegal en el escrito de apelación en el que «supuestamente se determinan los factores salariales para el cálculo del auxilio de cesantías», fue un lapsus cálami, que en todo caso era irrelevante, teniendo en cuenta que su aspiración se circunscribió a cuestionar la conducta del empleador por

realizar las cotizaciones con los reales salarios devengados, con inclusión de todos los factores; que contrario a lo afirmado por el ad quem, estas no se efectuaron con «un salario superior al básico», en los términos exigidos por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 del mismo año y la determinación del ingreso base de liquidación. Para el censor, se equivocó el sentenciador al aplicar indebidamente los articulos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de la misma anualidad porque en su criterio, la pensión de jubilación debió liquidarse con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985, 62 de ese año y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y en consecuencia debía reliquidarse la prestación, «abogando por una interpretación especial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

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