CSJ - SL564-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL564-2023 Radicación n.° 91512 Acta 06 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISVI LIMITADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró ENRIQUE ORLANDO SEGURA SILVA.

I. ANTECEDENTES Enrique Orlando Segura Silva llamó a juicio a Isvi Limitada, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo, desde el 31 de julio de 2015, en el cargo de conductor escolta; que el despido del que fue objeto el mismo día y mes del año 2016 era ineficaz por ir en contra del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues no se solicitó autorización previa al Ministerio de Trabajo; que el vínculo se encontraba vigente sin solución de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 91512 continuidad y que el último salario devengado fue de $2.165.000 y un bono de $800.000. Que en consecuencia, se ordenara el reintegro al cargo que desempeñaba y se condenara a sufragar: i) salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir hasta el momento de la reinstalación, dando cumplimiento a lo dispuesto por el Juez Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá; ii) la indemnización de 180 días

de lo realmente devengado, sin perjuicio de las demás a las que hubiera lugar; iii) al reajuste de los aportes a seguridad social sobre el monto real; iv) la moratoria por falta de pago desde la desvinculación hasta cuando se cancelen de manera efectiva todas las acreencias; v) a la indexación; vi) lo que se probare ultra y extra petita y vi) las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que suscribió contrato de trabajo con la enjuiciada el 31 de julio de 2015, el cual se prorrogó hasta el mismo día y mes de 2016; que devengaba la suma de $2.165.000 más un bono fijo mensual de horas extras por $800.000. Adujo que el 9 de octubre de 2015, sufrió un accidente común cuando se dirigía a realizar sus actividades cotidianas; que no soportaba el dolor por lo que fue atendido en la Clínica Corpas y se le diagnosticó fractura de peroné; que le otorgaron cuatro semanas de incapacidad; que se reincorporó a sus labores habituales aún con dolencias; que el 12 de diciembre del mismo año asistió a una cita de urgencia en el Hospital San Ignacio y le colocaron yeso y lo

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 91512 incapacitaron por 30 días; que aun sin haber cumplido su baja por enfermedad, la gerente de contrato le pidió reintegrarse el 6 de enero de 2016, debido a que no había personal; que el 15 siguiente presentó molestias en el tobillo lesionado y acudió a urgencias de la Clínica Cardioinfantil encontrado que no había sanado y se le concedió

incapacidad. Aseveró que el 26 del mismo mes y año se hallaba trabajando cuando se le presentó una torcedura en el pie derecho; que recibió atención médica y le expidieron nuevamente incapacidad por 10 días; que el accidente fue reportado por la demandada a la ARL Bolívar, quien también lo incapacitó hasta el 4 de febrero de igual anualidad; órdenes que fueron entregadas a la accionada. Indicó que el 4 de febrero de 2016, la empleadora expidió documento de procedimiento de programa de reintegro laboral, en el cual se determinó una serie de recomendaciones y restricciones a seguir emitido por la ARL Bolívar, por el término de 3 meses; que se reincorporó al día siguiente y continuó con las terapias físicas ordenadas; que el 26 del mismo mes y año llegando a cumplir sus labores en la empresa sufrió una agresión por parte de terceros cayéndose de la moto; lo que le ocasionó trauma de rodilla, tobillo derecho y escapula izquierda y que por esa circunstancia fue incapacitado por 7 días y sucesivamente así: del 12 al 18 de marzo, del 2 de abril al 1° de mayo y del 1° al 30 de mayo de 2016.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 91512 Manifestó que el 24 de mayo del mismo año, la entidad le informó que su contrato no sería prorrogado y que la fecha de finalización sería el 31 de julio de 2016; que, de igual modo, regresó a sus actividades acatando las recomendaciones y restricciones, ya que por su condición

física no podía ejercer las funciones para las que había sido contratado; que asistió a cita de control el 23 de junio y se le programaron exámenes especializados, se envió a terapias físicas y se impusieron limitaciones laborales por posibles lesiones meniscales; que el 26 de julio siguiente, mediante comunicado se le ratificó la finalización del contrato sin tener en cuenta que se encontraba en tratamiento y pendiente de los controles médicos ordenados de los cuales la entidad tenía conocimiento. Señaló que el 28 de julio de 2016 acudió a una cita médica en la EPS Famisanar y se le extendió la baja por enfermedad hasta el 31 de agosto de 2016: que de acuerdo con informe médico legal y pericial se ordenó una incapacidad definitiva con data de 16 de mayo de 2016 por 70 días, que en los meses de julio y agosto estuvo asistiendo a citas médicas ordenadas por el ortopedista y a fisioterapias prescritas por la EPS Famisanar; que a la fecha la ARL Bolívar no había ordenado la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el caso aún se encontraba en proceso. Aseguró que, debido a la terminación ilegal e inconsulta del contrato de trabajo se incrementó la enfermedad que padecía y se le agudizaron sus problemas médicos como el insomnio recurrente, depresión, entre otras, circunstancias

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 91512 que se encontraban demostradas con las pruebas documentales; que a pesar de tener pleno conocimiento de su situación médica la demandada continuó con el trámite

de la finalización del contrato y no gestionó ante el Ministerio la correspondiente solicitud de autorización de terminación de contrato, por lo que debía reintegrarlo, cancelarle los salarios dejados de percibir y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Dijo que el examen médico de egreso ratificó la condición médica que padecía; que su grupo familiar está conformado por su esposa y sus dos hijos, quienes dependían económicamente de él; que tenía que velar por su manutención, canon de arrendamiento, educación y todas sus necesidades básicas para vivir dignamente; que debido a su estado actual de salud no podía solventar el tratamiento médico que necesitaba. Manifestó que el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá el 28 de febrero de 2016, amparó sus derechos fundamentales a la estabilidad reforzada y a la seguridad social y ordenó su reintegro de manera transitoria a un cargo de igual o mejor categoría al que venía desempeñando al momento de su desvinculación, acorde con sus actuales condiciones de salud; que la empresa lo reincorporó a un puesto de trabajo presuntamente adecuado a su estado; que le hizo un nuevo contrato por obra o labor en el cual se estableció que debía cumplir funciones de escolta hasta tanto se superen las circunstancias especiales que dieron origen a la protección

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 91512 especial de goza el trabajador por fallo de tutela; que no le cancelaron sus derechos laborales, esto es, salarios y prestaciones desde la desvinculación y hasta su restitución

(f.°2 a 12, cuaderno principal). Isvi Limitada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que existió una relación laboral con el actor bajo un contrato a término fijo que finalizó el 31 de julio de 2016, por expiración del plazo y una segunda relación en cumplimiento de una orden de tutela que finiquitó por justa causa imputable al trabajador; el cargo desempeñado, el salario, que tuvo una incapacidad del 15 al 25 de enero de 2016; que el accidente fue reportado a la ARL Bolívar; que el 4 de febrero siguiente emitió procedimiento del programa del reintegro laboral. Así mismo, admitió que le reconoció baja por enfermedad de origen común el 26 de febrero de 2016, pero desconocía las circunstancias que la produjeron; que una vez se recuperó regresó y acataron todas las recomendaciones y restricciones; que se tomó la decisión de no prorrogar el contrato a término fijo; que instauró acción de tutela y se ampararon los derechos a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, el nuevo contrato en cumplimiento del amparo constitucional, que no se le cancelaron salarios y prestaciones sociales desde la desvinculación hasta el reintegro. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, buena fe, compensación,

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 91512 innominada y «exceptio plus petitum» (f.°227 a 243, cuaderno principal)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2019 (f.°296 Acta y CD 294, cuaderno del juzgado), resolvió: PRIMERO.- DECLARAR INEFICAZ el despido del trabajador ENRIQUE ORLANDO SEGURA SILVA efectuado por parte de la sociedad ISVI LTDA el día 25 de julio de 2016, al encontrarse en estado de debilidad manifiesta por su estado de salud. SEGUNDO.- En consecuencia ORDENAR el reintegro a partir del 26 de julio de 2016 del señor ENRIQUE ORLANDO SEGURA SILVA al cargo de CONDUCTOR ESCOLTA o uno de igual o mejor categoría, con el consecuente pago de salarios a razón de $2.165.000.00 mensuales, junto con las prestaciones legales y vacaciones causadas desde el 26 de julio de 2016 a la fecha de la presente sentencia. TERCERO.- ORDENAR a la sociedad demandada ISVI LTDA a pagar a favor del señor ENRIQUE ORLANDO SEGURA SILVA la suma de $12.990.000.00 a título de 180 días de salario como sanción contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. CUARTO. ORDENAR a la sociedad demandada ISVI LTDA a pagar a favor del señor ENRIQUE ORLANDO SEGURA SILVA a cancelar los aportes a seguridad social en pensiones causados entre el 31 de julio al 30 de octubre de 2016 al no militar constancia de su pago. Sumas que deberán cancelar a la entidad a la cual presente afiliación el demandante. QUINTO.- DECLARAR PROBADA la excepción de compensación propuesta por la demandada, respecto de los pagos realizados a

título de indemnización por despido sin justa causa por valor de $361.850,oo que fuera pagada a la terminación del vínculo laboral el 25 de julio de 2016 (FL. 166), así como los dineros pagados por salarios y prestaciones sociales causados entre el 31 de octubre de 2016 y el 15 de marzo de 2017 (Fl. 265). SEXTO.- ABSOLVER a la demandada ISVI LTDA de las demás pretensiones instauradas en su contra por parte del ciudadano

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 91512 ENRIQUE ORLANDO SEGURA SILVA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. SEPTIMO.- CONDENAR en costas a la parte demandada. Se ordena señalar la suma de $1.000.000. por concepto agencias en derecho. Por secretaria.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación de la parte demandada, mediante fallo del 4 de febrero de 2020, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas (f.° 305 Acta y 304 CD, cuaderno del Tribunal) Indicó que como problema jurídico le correspondía resolver si la terminación del contrato era ineficaz por desconocer la prohibición contenida en la Ley 361 de 1997; así como establecer si la vinculación se prorrogó de manera automática, tras las inconsistencias del preaviso comunicado por el empleador.

Citó lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en cuanto a que ninguna persona en situación de

discapacidad podría ser despedida o su contrato terminado en razón de esta, salvo que mediara autorización de la oficina de trabajo, normativa que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C531-2000 y se refirió a lo expuesto por esta Sala sobre el alcance de esa garantía en el fallo CSJ SL360-2018.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 91512 Enseguida, señaló que frente a la intelección de un requisito atinente a acreditar mediante un dictamen de pérdida de la capacidad laboral que fuera igual o superior al 15 %, esto es, que se constituyera en una pérdida moderada, severa o profunda se remitía a las consideraciones de las providencias CC SU-049-2017, CSJ SL3772-2018, CSJ

SL11411-2017 CSJ SL471-2018 y CC T041-2019.

Coligió que de los criterios jurisprudenciales antes esbozados se tenía que demostrar que para la fecha del despido o de la ruptura del vínculo laboral se padecía una situación de discapacidad en un grado significativo, entendida como pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, sin que para acreditar tal circunstancia se requiriera una prueba solemne emitida por la entidad competente para calificarla; que bajo esta óptica para poder verificar si le asistía al demandante el derecho al reintegro y consecuente pago de acreencias laborales dejadas de percibir se debía realizar un análisis del material probatorio que obraba en el plenario. Aludió que como lo aduce el recurrente al expediente se

aportó el dictamen de pérdida de la capacidad laboral del accionante emitido por la ARL Bolívar, el cual se refirió al accidente reportado el 15 de enero de 2016, con una calificación del 0 %; no obstante, dicha documental no era suficiente para formar el convencimiento que para la fecha de la terminación acaecida en julio de 2016 el actor no se encontrara en una situación de discapacidad o en un grado significativo, ello por cuanto, la pericia única y

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 91512 exclusivamente calificó el citado evento de origen profesional atinente a esguince y torcedura de tobillo, mas no hacía referencia a las diversas patologías; que lo aquejaban según la historia clínica, lo cual obedecía a que los restantes padecimientos eran de origen común. Adujo que una vez determinado ese aspecto se tenía que en el plenario se aportó la historia clínica del actor en la cual se evidenciaban entre los diagnósticos principales, fractura de peroné, esguince y trauma en rodilla; que en la del 9 de abril de 2016, se extraía que en octubre de 2015 padeció una fractura de peroné derecho, lo cual le implicó diversos controles terapias y una incapacidad de cuatro semanas, entre el 10 de octubre de 2015 y el 8 de noviembre de esa anualidad, que dicha dolencia fue evaluada por ortopedia el 9 de abril de 2016, refiriendo que en esa data se presentó un nuevo trauma presentando dolor y limitación funcional. Precisó que, en la Historia Clínica del 26 de febrero de

2016, se reporta luxación de rodilla, la cual correspondía con las lesiones personales de las que dijo fue víctima, ante lo cual se estableció que padecía limitación para flexión y extensión y se concedieron 7 días de incapacidad, el 12 de marzo del mismo año, nuevamente fue valorado por el padecimiento en la rodilla, prorrogando la baja por enfermedad por otro periodo igual, evidenciando, además, lesión en menisco izquierdo. Así, explicó que:

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 91512 […] nuevamente el 2 de abril acude a consulta médica por trauma en la rodilla, folio 69, diagnosticándose fractura de la tuberosidad tibial folio 79 vto confiriéndose 30 días de incapacidad, folio 70, posteriormente, el 30 de abril de 2016, folio 72, asiste nuevamente aduciendo una nueva contusión en la cual resalta por ser la más próxima a la terminación del vínculo se señala que la fractura se mostró consolidada prorrogándose, no obstante, una incapacidad por 30 días. igualmente, se señala que se da salida con recomendaciones generales, específicamente usar muletas por tres semanas más folio 74 vto e incluso a folio 75 se consigna frente a la actividad física una restricción Arguyó que se acreditó que, si bien el actor padecía de diversas enfermedades para el mes de mayo de 2016, estaba incapacitado específicamente por un nuevo trauma que sufrió en la rodilla, en la cual se había diagnosticado una

fractura de la tuberosidad tibial y que implicaba controles terapia y restricción de la actividad física; así como una limitación para esa época de la marcha al tener que usar muletas y que, según la historia clínica del 23 de junio de 2016: […] limitaciones laborales, por sospecha de lesión meniscal, las que consistían en pausas activas, terapia física, no arrodillarse, no acuclillar, folio 116, lo cual a juicio de la Sala incidía directamente como una restricción frente a las funciones que debía desempeñar como escolta, lo cual evidentemente implicaba una limitación o reducción de una proporción de una capacidad laboral para el trabajo, lo cual además era plenamente conocido por el empleador, pues conocía de la incapacidad dada para el mes de mayo de 2016. Razonó que frente a dichas patologías el Instituto de Medicina Legal en Informe Pericial del 19 de agosto de 2016, advirtió secuelas de perturbación funcional de órgano locomoción miembro inferior derecho de carácter por definir y perturbación funcional, por lo que frente a esa limitación física se activaba la presunción de que en caso de evidenciarse un despido aquel se presumía con ocasión de la misma, por ende, le asistió razón al a quo, al estimar que el

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 91512 demandante era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada, la cual debía garantizarse no hasta la fecha de un dictamen de pérdida de la capacidad laboral, como se hizo referencia en la alzada, sino hasta el cumplimiento de la

reinstalación y se den las causas legales para su terminación. Adujo que también advirtió la parte recurrente que no existió un despido, en tanto el contrato terminó por vencimiento del plazo pactado. Al respecto, señaló, que el contrato fenecía el 30 de julio de 2016, presentándose un preaviso el 24 de mayo anterior, contrario sensu de lo estimado, por el a quo, si bien tenía fecha de recibido del 7 de junio de 2016, lo cierto es, que en el hecho 30 de la demanda se confesó por activa que el 24 de mayo le fue entregada la comunicación; no obstante, pese a que ya se había dado el preaviso en esa data, por lo cual el contrato fenecería el 31 de julio de siguiente, lo cierto es que el empleador decidió mutuo proprio el 25 de julio de 2016 terminar la relación desde esa calenda, estos es, no desde el vencimiento pactado sino antes, dejando tácitamente sin efectos el preaviso referido del 24 de mayo, por lo cual no era dable estimar que el contrato terminó por la causa objetiva de vencimiento del plazo y lo que existió fue un despido. Agregó que al ser consecuente la ineficacia del despido aparejaba que el contrato escrito a término fijo continuó vigente con las prórrogas automáticas por el plazo pactado, tal como se dispuso en primera instancia y que conllevaba a que la relación no se haya regido con posterioridad con el

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 91512 contrato de duración de la obra o labor suscrito con ocasión del cumplimiento del fallo judicial sino tal como se estimó en

primer grado, en virtud de las prórrogas automáticas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Isvi Ltda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva del pretendido reintegro y demás condenas previa declaración de que el actor no es sujeto de especial protección, de conformidad con la Ley 361 de 1997

(Cuaderno digital de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian de manera conjunta por perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 5° y 26 de la Ley 361 de 1997, 64 del CST, 61 del CPTSS y 2°, 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 91512 Para la demostración del cargo argumentó que el Tribunal otorgó la protección de que trata el precepto 26 de la Ley 361 de 1997 al demandante, porque a su juicio el solo hecho de acreditar que estaba incapacitado al momento en que finalizó el contrato de trabajo lo sometía a un estado de debilidad manifiesta por su estado de salud; que no observó que dicha normativa tal y como ha sido interpretada por esta

Sala concede esa protección únicamente a las personas en situación de discapacidad moderada, severa o profunda o que las afecciones de salud les impidan sustancialmente el desarrollo de sus actividades y no a quien simplemente acredite una incapacidad médica. Sostiene que la sentencia censurada amplió injustificadamente el estándar de protección otorgado por la ley y asumió uno novedoso más flexible, conforme al cual se ampara con el beneficio de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a quien solo se encuentra incapacitado y ni siquiera tiene una afectación de salud que le impide desarrollar actividades laborales. Alega que el artículo 5° de la Ley 361 de 1997, prescribe que las personas con limitación deben estar calificadas como tales y con una relación específica sobre el grado de esta ya sea moderado, severo o profundo; por su parte el precepto 26 de ese mismo cuerpo normativo dispone que ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de esta, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 91512 Manifiesta que las altas cortes han interpretado que cuando esos artículos hacen referencia a personas «limitadas o limitaciones físicas», realmente aluden a personas con discapacidades o en situación de discapacidad calificada y no simplemente con cualquier incapacidad o disminución en su salud. Indica que la Corte Constitucional en sede de control abstracto de constitucionalidad interpretó en la sentencia CC C458-2015 que las expresiones «limitada y limitación» contenida en los artículos 5° y 26 de la Ley 361 de 1997

debían reemplazarse por las expresiones «en situación de discapacidad y discapacidad», respectivamente, esto con el fin de que se eliminarán del ordenamiento tratos discriminatorios o peyorativos. Que esta Sala ha enseñado de manera pacífica que las garantías de la Ley 361 de 1997 están dirigidas con exclusividad a las personas con limitación minusvalía o discapacidad física que le impidan sustancialmente el desarrollo de actividades laborales para lo cual debe acreditarse esa condición mediante una calificación de discapacidad. Colige que esta Corporación ha cambiado de criterio, de acuerdo con la modificación normativa, pero teniendo en cuenta que permanece vigente la exigencia de la Ley 361 de 1997, de que sus garantías solo se extienden a las personas en situación de capacidad moderada, severa o profunda, que esa protección se concede a quienes demuestran mediante dictámenes científicos, que las afecciones de salud les

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 91512 impidan sustancialmente y de manera significativa el desarrollo de sus actividades laborales. Cita la sentencia CSJ SL4254-2021 y deduce que la jurisprudencia en vigor no flexibilizó el estándar de protección ni afirmó que cualquier trabajador con una incapacidad médica puede acceder a las garantías de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Lo que hizo fue cambiar el criterio para comprender que cuando una persona está en situación de discapacidad para protegerlo, ya no debe acreditar, sin más, que tiene un grado de discapacidad igual o superior al 15%, sino que debe demostrar bajo medios

científicos que tiene una PCL en un grado tal, que le impide sustancialmente la ejecución de sus tareas en el trabajo. Aduce que, cuando se habla de una minusvalía o limitación, como lo establece la Constitución Política, se está haciendo referencia a una deficiencia o anormalidad de una estructura fisiológica o anatómica, temporal o permanente, entre las cuales se pueden evidenciar defectos o incluso pérdidas de la estructura del cuerpo humano o de los sistemas propios de la función mental; que si se amplía indiscriminadamente el marco de protección de que trata la Ley 361 de 1997, se atenta contra el derecho de otros trabajadores a conseguir empleo y se imponen cargas desproporcionadas para las empresas en el acceso al mercado de trabajo. Señala que la norma lo que pretende es disuadir despidos o terminaciones de las relaciones de trabajo con

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 91512 fundamento en razones discriminatorias. De modo que si la decisión de terminar el vínculo laboral deviene en un motivo diverso al estado fisiológico o psíquico del trabajador tal protección no opera, es decir, que, si la causa del despido es objetiva, como la finalización del plazo fijo pactado, la protección no procede (CSJ SL1360-2018). Discute que el Tribunal no utilizó el estándar de protección exigido por la norma, que obligaba a verificar si el demandante estaba en situación de discapacidad o si tenía alguna de afección de salud que le impidiera desarrollar actividades de trabajo y ni siquiera se preocupó por llegar a la convicción sobre el real estado del actor mediante

dictámenes científicos. Plantea que si hubiera interpretado adecuadamente el precepto habría llegado a la conclusión de que no procedía acceder a la pretensiones del demandante; pues era evidente que el señor Segura Silva no era persona en situación de discapacidad, ni siquiera en un grado leve, que venía laborando luego de haberse recuperado de las patología que lo aquejaban tiempo antes de ser desvinculado, incluso aceptó ser reintegrado al cargo de escolta en cumplimiento de una orden de tutela, el cual desarrolló sin contratiempos de salud. Esgrime que el Tribunal mal interpretó las sentencias en las cuales basó su decisión, pues todas ellas exigen una calificación que demuestre la pérdida de capacidad laboral del trabajador, además, en la CSJ SL471-2018, esta Corte

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 91512 hizo la diferencia entre discapacidad e incapacidad, siendo sujetos de la protección únicamente los primeros, pues los segundos, por su estado de salud deficiente, merecen que el sistema general de salud les preste los servicios asistenciales y el pago de la incapacidad que sustituye económicamente el salario. Agrega que cuando el Tribunal cita la sentencia CSJ SL471-2018, lo hace de manera parcial y deja por fuera, de manera intencional, la exigencia de la calificación del 15 % o más de la pérdida de capacidad laboral, o que al menos se acredite no poder continuar desarrollando una actividad laboral, pues lo hace de la siguiente manera: “(…) como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta

Corporación, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial”, omitiendo “y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. (CSJ SL10538 de 2016)” Sentencia CSJ SL 12998 de 2017. Dejando la oración incompleta y sin su sentido original. Expone que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud del trabajador, sino que debe acreditarse que al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15 % o que impida sustancialmente el desarrollo

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 91512 normal de las actividades de trabajo (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL105382016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017 y CSJ SL4609-2020) (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA El demandante alega que la acusación no debe

prosperar, toda vez que la empresa demandada Isvi Ltda., tenía conocimiento desde la existencia del vínculo laboral de las limitaciones que padecía y tan es así que la acción de tutela ratifica la indebida terminación del contrato; siendo contrario a lo sostenido por la empresa en relación con su debilidad manifiesta, pues dijo que pretendía «permanecer en el empleo a perpetuidad», lo que era necesario es que se hubiese tenido en cuenta las condiciones médicas que para la fecha le habían sido diagnosticadas por su médico tratante, por lo que gozaba del régimen de protección reforzada.

VIII. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo impugnado la violación por vía indirecta: […] en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5° y 26 de la Ley 361 de 1997, artículo 2° de la Ley 1618 de 2013, 64 del Código Sustantivo del Trabajo, 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 41 de la Ley 100 de 1993, 2, 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política.

Señala los siguientes errores evidentes de hecho:

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 91512

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Enrique Orlando Segura Silva, al 25 de julio de 2016, se encontraba limitado físicamente, lo cual lo hacía objeto de una protección especial en materia laboral, y con ello considerar que le asistía el derecho al reintegro.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que para el momento en que

el señor Enrique Orlando Segura Silva fue desvinculado de ISVI LTDA. se encontraba en estado de debilidad manifiesta debido a su condición de salud.

3. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que al momento en que el señor Enrique Orlando Segura Silva fue desvinculado de ISVI LTDA., existía una directa influencia de la patología en la ejecución de sus funciones y, que, en virtud de ello, el despido se presumía discriminatorio.

4. No dar por demostrado, estándolo, que en vi