CSJ - SL5642-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5642-2021 Radicación n.° 82103 Acta 042 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO contra la sentencia proferida el 31 de enero del 2018 por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES);

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS

(COLFONDOS); OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS

S.A.; y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

I. ANTECEDENTES Accionó el señor José Maximiliano Messier Sanguino contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual;

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Radicación n.° 82103 consecuentemente, que se le ordene a Old Mutual S.A. a restituir a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes, bonos pensionales y los rendimientos causados; y que esta última, los reciba y contabilice las semanas cotizadas para efectos de pensión.

Fundó sus pretensiones en que: se afilió al ISS hoy Colpensiones el 1 de diciembre de 1974; suscribió un formulario de afiliación con la AFP Porvenir S.A. el 22 de

noviembre 1999, con efectividad a partir del 1 de enero del 2000, donde se trasladó del RPM al RAIS; que al momento del acto no fue informado por el fondo de manera transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, en lo referente al cambio de régimen, ni sobre sus ventajas desventajas y las consecuencias sobre su derecho pensional que ello traería. También indicó que el fondo privado no le informó sobre el derecho de retracto, ni en qué consistía; y no le realizó proyecciones futuras de su pensión.

Sostuvo que: el 1° de marzo de 2013, se trasladó de Porvenir S.A. a Old Mutual S.A.; y el 9 de marzo de 2017, le solicitó a Colpensiones regresar al Régimen de Prima Media mediante el radicado 2017-2506284, petición que fue rechazada, porque se encontraba a 10 años o menos del requisito del tiempo para pensionarse.

Todas las demandadas se opusieron a las pretensiones. Porvenir argumentó que el traslado no se hizo en contra de una prohibición legal y al contrario, se dio cumpliendo a

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Radicación n.° 82103 todos los lineamientos legales establecidos para la perfección de dicho acto jurídico, que fue libre y voluntario por el demandante por lo que no carece de vicios en el consentimiento. Manifestó que el accionante se trasladó de este fondo a Old Mutual, desde el año 2013, donde permanece. Finalmente admitió la fecha de solicitud y de inicio de la afiliación en esta entidad, sobre los demás hechos

dijo que estos no le constaban y no eran ciertos. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo. Por su parte Colpensiones, señaló que el demandante presentó la solicitud de traslado cuando le faltaba menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado, además que el acto jurídico se realizó con su plena voluntad, ya que fue él quien solicitó y suscribió los formularios, que no es beneficiario del régimen de transición, por lo que no perdió ningún derecho y que tenía deberes como el de informarse respecto el contrato que en su momento estaba suscribiendo. Frente a los hechos aceptó la fecha de su afiliación al ISS, y la del traslado a Porvenir S.A., la solicitud realizada a esta entidad para el cambio de régimen y la respuesta negativa, sobre los demás, dijo que no le constaban. Presentó las excepciones que llamó: inexistencia de la obligación, falta de legitimación por pasiva, buena fe, y prescripción.

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Radicación n.° 82103 A su turno, Old Mutual sostuvo que el traslado se dio conforme a lo establecido en la ley, además, que éste fue suscrito por el accionante libremente y sin presiones, luego que el actor tiene la prohibición del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, por estar a menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, además que el demandante ya se encontraba vinculado inicialmente a Porvenir S.A., cuando decidió trasladarse a este fondo, por lo que el mismo fue

válido y voluntario. Respecto de los hechos aceptó la fecha del traslado a esta AFP a la cual sigue afiliado en la actualidad. Presentó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2017, decidió: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación y traslado del demandante JOSE MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO identificado con C.C. No. 19.388.118, al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado el 22 de noviembre de 1999 inicialmente a la AFP PORVENIR S.A. y posteriormente a OLD

MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante JOSE MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO identificado con C.C. No. 19.388.118, sin que se realice descuento por concepto de gastos de administración.

TERCERO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES representada por su Presidente

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Radicación n.° 82103 MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ a reactivar la afiliación al demandante JOSE MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO identificado con C.C. No. 19.388.118, en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de OLD MUTUAL

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

S.A.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. en las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cargo de cada una de ellas. […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 31 de enero de 2018, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra a las accionadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por el actor se encontraba afectado de nulidad. Para resolverlo se basó en la totalidad de las pruebas que obran en el expediente, además del interrogatorio de

parte rendido por el demandante, y como marco normativo y jurisprudencial tuvo en cuenta los artículos 36, 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las sentencias «31989, 31314, 33083 de la Corte Suprema de

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Radicación n.° 82103 Justicia», 11 del Decreto 692 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil. Soportó sus argumentos diciendo que el demandante diligenció el formulario de solicitud de vinculación a Porvenir S.A. de manera voluntaria, tal como se observa del mismo, que se trasladó con fecha de efectividad el 1 de enero del 2000, antes de dicho cambio estaba cotizando al ISS, por lo tanto, podía cambiarse sin tener que incumplir con el término de tres años que señalaba el Decreto 692 de 1994; por lo que con ello, infirió que el cambio inicial del RAIS, cumplió con los presupuestos legales que regulan el tema en la fecha en que ocurrió. Indicó que en relación con la falta de asesoría, el demandante en el interrogatorio de parte, aceptó que el funcionario de Porvenir S.A., le habló sobre la solidez que le proporcionaba este fondo respecto del ISS, el cual iba a desaparecer como en efecto acaeció, dejándole la inquietud para que revisara cuál de los dos le convenía más, tiempo después pasó de nuevo y suscribió el contrato de afiliación, lo cual se corrobora con la prueba documental que se encuentra en el expediente al haberlo suscrito previa

información suministrada por la asesora. Expresó que de las referidas negaciones indefinidas se observa que al confrontarlas con el formulario de afiliación aplicando las reglas de la experiencia y la sana crítica, se desvirtúan porque dado el nivel de educación del demandante, los hechos notorios de la época, esto es la publicidad sobre la suscripción de formularios, sobre los

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Radicación n.° 82103 regímenes vigentes, no es creíble que una persona suscriba un documento sin tener ninguna clase de información del sistema, máxime cuando la firma del formulario no fue inmediatamente después de terminada la asesoría sino posteriormente de la evaluación de su situación personal.

Señaló que: […] en este punto, bueno es recordar que la regla de la experiencia y la sana crítica indica que cuando en los particulares suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable si alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasiona en alguna clase de perjuicio, lo que de contera descarta que el demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán su determinaciones. Lo que se deduce de las alegaciones, es que por el paso de los años el demandante no recuerda todos los aspectos sobre los que se le informó, pero si fueron relevantes para la toma de su decisión.

De tal manera que la falta de asesoría se desvirtúa en el presente caso, porque si bien no se acredita que lo fue de manera escrita, si se aceptó que fue realizada al punto que señalaron las circunstancias de modo en que se realizó y esa connotación no le quita el carácter de asesoría. Respecto a los vicios del consentimiento, dijo que al analizar las pruebas documentales, no se acreditó que el accionante haya sido presionado o engañado al momento de suscribir tal solicitud, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, sumado al hecho que no trajo al proceso ningún testimonio o prueba de que pudiera reafirmar su dicho sobre las causales de vicios del consentimiento, y que al absolver el interrogatorio de parte, aceptó que firmó el formulario como consecuencia de la asesoría proporcionada por la

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Radicación n.° 82103 funcionaria de la AFP Porvenir S.A., de la cual no se deduce que la firma del documento se hubiera derivado de un error de hecho, de un acto de violencia o de dolor. Explicó que en el formulario de afiliación, se dejó constancia de la «voluntad de selección y afiliación» donde se registró «hago constar que realizó en forma libre espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, así como la selección de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir, para que sea la única que administre mis aportes pensionales». Consideró, que no se acreditó en el proceso algún vicio del consentimiento, pero que, de admitirse que el

demandante incurrió en algún error para la toma de su decisión, sería de derecho. Arguyó que para el caso en concreto el yerro en que incurrió el demandante por el supuesto mal asesoramiento se relacionaba con la naturaleza del RAIS, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el RPM, y de los cuales no se podía gozar simultáneamente, por expreso mandando del artículo 1509 del CC. Manifestó que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, máxime de que de un lado las consecuencias del traslado estaban previamente definidas en la Ley 100 de 1993. Finalmente, dijo que el actor no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo

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Radicación n.° 82103 su traslado del RPM al RAIS, situación que según la documental relacionada en el proceso, lo hizo de manera libre y voluntaria, además, se acreditó por su interrogatorio que fue informado, cumpliendo así los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación. Concluyó, que no se encontró probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el RPM y el RAIS, ni el vicio del consentimiento para tener afectado de nulidad el acto y se acreditó la asesoría emitida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a

quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Porvenir S.A. y Old Mutual S.A.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de, […] literal b) del artículo 13, el literal c) del artículo 60, y el artículo 11 del Decreto 656 de 1994; los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y el inciso 1º del artículo 271 de la Ley 100

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Radicación n.° 82103 de 1993 el artículo 1604 del Código Civil; el artículo 1508, 1510 del Código Civil, y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, que se relacionan con la violación de las citadas normas de contenido sustancial, y el artículo 167 del Código General del Proceso, norma procedimental que se convirtió en el medio para la violación de las normas de contenido sustancial citadas. Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de vicios en el consentimiento del demandante, al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S.A.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de

pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, respecto de las diferencias, características, ventajas desventajas de cada régimen pensional, los riesgos, los pro y contra de cada régimen en su caso. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no proporcionó u omitió al momento del traslado de régimen pensional del demandante una debida asesoría respecto al régimen pensional que más le convenía, de acuerdo con su historia laboral, salarios, edad y realidad económica concomitante y previsible. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar al demandante de manera suficiente, que le permitiera la adopción de una decisión informada. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante confesó haber recibido la información, y haber sido asesorado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de tomar la decisión de vincularse a ese fondo, de manera tal, que le permitiera la adopción de una decisión informada respecto a las implicaciones

sobre su derecho pensional, con su traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 82103 Dar por demostrado, no estándolo, que el consentimiento del demandante estuvo libre de vicios, al suscribir el formulario de vinculación a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y sin prueba en contrario, que lo así acredite el parte demandante. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que los silencios u omisiones en la información, al momento del traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., constituyeron un engaño y por ende conllevaron a un error de hecho y a viciar el consentimiento del demandante. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., estuvo viciado de Nulidad, y que por lo tanto el demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con las cotizaciones realizadas con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En su defecto, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado

del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fue ineficaz al haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, y que por lo tanto el demandante tiene derecho a su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. No dar por demostrado, estándolo que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. no cumplió con la carga de demostrar que brindó la debida información y asesoría sobre las consecuencias e implicaciones del cambio de régimen pensional. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente caso se estaba frente a un error en punto de derecho y que por lo que tanto no se podía viciar el consentimiento como erradamente lo concluyó el Ad Quem. Señala que los anteriores errores de hecho se dieron por apreciar indebidamente los siguientes medios de prueba:

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Radicación n.° 82103  Interrogatorio del Demandante [ CD de Audio de audiencia celebrada el día 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Bogotá, minuto 13:20 a 24:10].  Prueba Documental: Formulario o Solicitud de Vinculación a Porvenir [folio 79]. Y como pruebas dejadas de apreciar, indica:  Contestación de la Demanda efectuada por la Sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.  Prueba Documental: Estudio Pensional aportado con la demanda e historias laborales aportadas tanto con la demanda como con las contestaciones. Reprocha que el Tribunal concluyó erradamente que recibió una información clara y suficiente para el cambio de régimen, pues no fue así, y además, que estuvo viciado en su consentimiento, esto lo concluyó al interpretar erróneamente el interrogatorio de parte que lo condujo a estudiar mal las demás pruebas documentales. Indica que el colegiado se equivocó al encontrar una confesión judicial al rendir su interrogatorio de parte, solamente con las palabras que «el funcionario de Porvenir le habló sobre la solidez que le proporcionaba este fondo respecto del ISS el cual iba a desaparecer», entendiendo como si el fondo hubiese cumplido con el deber de información, por lo que invirtió la carga de la prueba a cargo del actor, para desvirtuar la manifestación de voluntad al suscribir el formulario de afiliación y en consecuencia, la existencia de vicio del consentimiento. Señala que si se analiza de manera integral dicha prueba, claramente puede observarse que el tema de la solidez, para él consiste en la estructuración como entidad

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Radicación n.° 82103 del fondo de pensiones y nada más diferente, pudiéndose inferir que la información que se le brindó no fue suficiente, clara, transparente, completa y cierta. Advierte que no tuvo en cuenta el juez de segundo grado que el demandante afirmó que el fondo le mencionó que el ISS iba a desaparecer, aprovechándose de la crisis

institucional por la que atravesaba dicha entidad, para así atraer un nuevo afiliado, sin explicarle las implicaciones del cambio, demostrándose con ello, que la AFP accionada no lo asesoró de manera integral sobre los dos regímenes y sus ventajas y consecuencias. Además, que por ninguna parte, en el interrogatorio confesó que entre el día del ofrecimiento y el de la suscripción del formulario hubiera recibido una explicación o una información por parte de ese fondo, por lo que dio a entender el colegiado que basta cualquier dato que se le dé al afiliado al momento de trasladarse para que sea considerada como asesoría suficiente, para la transcendental decisión de cambiarse de régimen pensional. Concluyéndose que la AFP no cumplió con su deber legal, ya que no demostró lo contrario. Arguye que respecto al formulario o solicitud de vinculación a Porvenir S.A., el mismo contiene sus datos personales, pero nada dice sobre una asesoría e información brindada, lo único es que trae una manifestación pre impresa con letra menuda, que dice «[…] hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al Régimen de Ahorro Individual, así como la selección de la

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Radicación n.° 82103 administradora de fondo […]», por lo que se reitera se acredita que no existió ninguna confesión de haber sido asesorado por parte del fondo accionado. Para soportar sus argumentos trajo apartes de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 23 nov. 2011, rad 033083, CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ

SL7595-2017, CC C-345-2017.

Manifiesta que de las pruebas dejadas de apreciar como lo es la contestación de la demanda de Porvenir S.A., se desprende una confesión por parte del fondo, ya que no podrá pretender que con la sola afirmación y la firma de un formulario se tenga como demostrado el cumplimiento de la obligación que tienen las administradoras. Comoquiera que no hay cotejo de la información brindada, y no es lógico que archive el formulario, pero no el contenido brindado, convirtiéndose esta circunstancia en una prueba o por lo menos en un indicio de que en realidad no se brindó la asesoría necesaria y suficiente. Explica que de la prueba documental del estudio pensional aportado con la demanda, e historias laborales allegadas por los dos fondos privados, le hubieran permitido al Tribunal, observar en la actualidad la existencia de un evidente sacrificio por la falta de información que le impidió tomar una decisión libre respecto del régimen pensional al que quería pertenecer y que más le convenía, era el de RPM ya que su mesada iba a ser más alta que en el RAIS.

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Radicación n.° 82103 Indica que el colegiado dejó de aplicar el precedente jurisprudencial de esta Corporación sin justificación adecuada para apartarse, y recalca que la carga dinámica de la prueba debía estar a cargo de Porvenir S.A., teniendo en cuenta el artículo 1604 del CC. Dijo que al no demostrar Porvenir S.A., que brindó la información adecuada, llevó a que se constituyera un error

de hecho en su traslado de régimen pensional, y por ende un vicio en su consentimiento, no como lo hizo entender el colegiado.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A., dijo que según lo consagrado en el artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del análisis de las pruebas incorporadas al expediente; por ello, el colegiado no cometió un yerro contundente que pueda casar la sentencia, comoquiera que esa evaluación se ajustó al contenido de tales comprobaciones, y más cuando es indudable que halló demostrado que el recurrente en ningún momento fue víctima de engaño que infundadamente reclamó, pues no hay prueba de que eso hubiera ocurrido. Y contrario, en forma expresa se mencionó que el traslado fue libre y voluntario.

Explica que el censor no logró derribar la presunción de buena fe que consagra el artículo 83 de la CN con respecto al actuar de este fondo, además, que se extraen unos deberes que para el momento del traslado no estaban presentes en el mundo jurídico de esa época, pues la rigurosidad extrema

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Radicación n.° 82103 que hoy se exige con respecto a la información reportada es producto de la aplicación de una normativa reciente (Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014), y de una creación jurisprudencial relativamente próxima en el tiempo, de manera que juzgar situaciones del año 1999, cuando apenas estaban naciendo los fondos privados, al amparo de esas posiciones doctrinales actuales resultaría excesivo, y más cuando no hay un indicio de la existencia de vicios en el

consentimiento o que la AFP no hubiera entregado la información idónea para que la elección estuviera bien sustentada. Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL6436-2015, CSJ SL13989-2016, CSJ

SL11436-2016 y CSJ SL10716-2017.

Old Mutual S.A., señala que el cargo adolece de varias deficiencias técnicas, ya que de la providencia atacada se colige que para el fallador la circunstancia de que el supuesto error del demandante en el acto de su traslado fuera un error de derecho fue razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, y aunque se trata de un argumento central y determinante en la decisión, se tiene que en la proposición jurídica no se cita el artículo del CC dentro de las normas que se estiman violadas y no se critica adecuadamente lo dicho, pues el recurrente solamente se limita a reproducirlo y a decir que es errado sin explicar el por qué. Por ello, esta falencia por ser jurídico ha debido atacarse por la vía adecuada, que es la directa.

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Radicación n.° 82103 Manifiesta que contiene múltiples argumentos jurídicos que no son de recibo en la vía indirecta, por lo que no pueden ser examinados por la Corte en cuanto no guardan ninguna relación con cuestión fáctica del proceso. Además, que la equivocada apreciación de la jurisprudencia en que se basa el recurrente, no puede ser un desacierto de índole fáctica sino jurídica, por cuanto las sentencias que analizó el Tribunal no las tuvo en cuenta

como pruebas del proceso sino como fundamentos normativos de la decisión que adoptó. Explica que el fallador nunca tuvo por confesada una asesoría escrita, completa o integral sobre los dos regímenes, solamente que fue una explicación dada, por ello, no se puede entender que haya apreciado mal esa confesión, pues lo que hizo fue extraer 3 hechos que el actor evidentemente admitió: que recibió información, que se le dejó en libertad para analizar su situación pensional y que después fue que firmó el formulario de afiliación. Arguye que el Tribunal no distorsionó el contenido del formulario de afiliación, simplemente dijo que al firmarlo manifestó su voluntad de selección de afiliación en forma libre, espontánea y sin presión, que es lo que consta en el documento. Manifiesta que el colegiado tuvo en cuenta las contestaciones de la demanda, ya que las examinó, pues de no ser así no se hubiese podido dictar el fallo que ahora se impugna, y advierte que de allí, no se desprende ninguna

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Radicación n.° 82103 confesión de un deber de información y asesoría para con el actor. De igual forma, sucede con el estudio pensional aportado no acredita por sí solo falta de asesoría o vicio en el consentimiento, además que no es prueba hábil en casación, y respecto de las historias laborales, estas no denuncian un yerro en su valoración, pues lo que alega es que sirven para establecer cuál sería su monto de la pensión que tendría derecho el actor. Concluye, que no se dan los presupuestos para declarar la nulidad deprecada, comoquiera que el recurrente decidió

mantenerse en el RAIS a pesar de que tuvo la oportunidad de trasladarse de régimen, también ha adelantado actos que demuestran su intención de seguir vinculado ahí, y que alega como vicios del consentimiento corresponden a un error de derecho que no genera este tipo de vicio, en los términos del artículo 1509 del CC. Citó la sentencia CSJ SL413-2018.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor Old Mutual S.A., en cuanto los errores de técnica enrostrados, puesto que, si bien, el cargo se encauza por la vía indirecta, lo que pretende la censura es que por medio del estudio de las pruebas se demuestre el error en la aplicación de las normas acusadas.

Además de lo anterior, las disposiciones del Código Civil, se refieren al consentimiento y sus vicios y precisamente sobre eso, es que el recurrente soporta gran parte de la demostración del cargo.

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Radicación n.° 82103 Bajando al fondo del asunto, empieza la Corte por indicar que del examen del cargo se permite evidenciar que la finalidad de la censura no es más que se invalide el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, al margen de la vía indirecta elegida en el cargo, no ofrece discusión que: i) el demandante nació el 20 de junio de 1959; ii) aportó al ISS desde el 1 de diciembre de

1974; iii) el 22 de noviembre de 1999, suscribió formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual administrado por