CSJ - SL5643-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5643-2021 Radicación n.° 86887 Acta 041 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ARCADIO RICARDO CASTRO LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 19 de marzo del 2019, por la Sala Cuatro de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso adelantado en contra de

OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad e ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad en 1994,

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Radicación n.° 86887 consecuentemente, solicitó que, se trasladaran todos los aportes efectuados y sus rendimientos a Colpensiones y que este los acepte y reciba; que se active su afiliación en el RPM. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 8 de enero de 1962; que en el año 1994 se trasladó de este último, al RAIS; que su cambio se produjo a consecuencia de que el asesor de Old Mutual S.A. le informó que al cambiarse tendría una cuantía de pensión mucho mejor que la que le

reconocerían en el régimen de prima media, a cualquier edad, con el monto que quisiera, pero, sin decirle cómo; que la información brindada no fue adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta, acerca de las desventajas de pertenecer a uno y otro régimen pensional y; que le explicó solamente las ventajas de pertenecer al fondo y que no le proyectó la mesada comparando cómo sería con cada uno. Alegó que renunció sin saberlo a la expectativa legítima de ser beneficiario de una pensión digna acorde a su salario devengado y tiempo laborado; que nunca el fondo le indicó que podría regresar al RPM ni la forma cómo debía hacerlo; y que el 22 de noviembre de 2017, presentó reclamación administrativa. Las demandadas al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones del actor. Colpensiones, arguyó que el demandante se encuentra válidamente afiliado al RAIS y no probó error, fuerza o dolo al momento del traslado de fondo, aceptó la fecha en que

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Radicación n.° 86887 nació el accionante; el cambio de régimen en el año 1994 y el agotamiento de la vía gubernativa. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y presunción de legalidad de los actos administrativos. Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., aclaró que el traslado se dio conforme a lo establecido en la ley, que fue de manera libre, voluntaria espontánea y sin presiones, que se

respetó la libre escogencia entre regímenes, y que la afiliación es completamente válida como consecuencia de la suscripción del formulario primeramente el 27 de junio de 1997, y posteriormente cuando se pasó a Porvenir S.A., en febrero de 2008, sin embargó se vinculó por segunda vez con este fondo el 16 de febrero de 2016, y no existe prueba de un vicio en el consentimiento. Advirtió que, las normas que se promulgaron sobre la viabilidad del traslado del régimen pensional y vigentes a la fecha en que el demandante mutó al de ahorro individual, antes de que faltaren 10 años para cumplir la edad requerida en el RPM, no le imponían a los fondos privados la obligación de notificar a los afiliados sobre la posibilidad de cambiar de régimen pensional. Así mismo, dijo que eran un fondo serio, nacido bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, de manera que sus funcionarios y los asesores comerciales estaban capacitados para explicar de manera satisfactoria las bondades,

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Radicación n.° 86887 características y particularidades del RAIS, y además, que aunque no haya un documento por escrito que conste el derecho de retracto, no significa que no le haya prestado la asesoría pertinente, veraz y eficaz que la ley exigía para la fecha del traslado del accionante. Presentó las excepciones perentorias de prescripción, cobro de lo no debido, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado del actor al régimen de ahorro individual a Old Mutual.

SEGUNDO: CONDENAR a Old Mutual a trasladar los aportes y rendimientos del actor a Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a recibir el traslado del actor a este régimen.

CUARTO: Costas a cargo de la demandada Old Mutual y no a cargo de Colpensiones.

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de

Colpensiones, la Sala Cuatro de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo proferido del 19 de marzo de 2019, revocó la decisión proferida por el juzgado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. No condenó en costas en esta instancia y las de primera las dejó a cargo de la parte demandante.

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Radicación n.° 86887 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver se trataba en determinar si procede o no la nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, y como consecuencia de ello, en caso de ser positiva asignarle los efectos jurídicos a que ello conlleva. Para soportar su decisión trajo a colación lo dicho por esta Corporación en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov 2011, rad.

23083, SL236-2014, SL 1947-2017 y SL037-2019.

Expresó que teniendo en cuenta la jurisprudencia señalada anteriormente esta Corporación ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPM, en ellos, ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en el momento de la afiliación. Sobre esto, aclaró que en dichas decisiones se invierte la carga probatoria cuando el demandante no hubiere cumplido con los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o estuviere lejos de consolidar el derecho pensional.

Señaló que: […] se resalta que la subregla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no se constituye como una regla probatoria de carácter general que per se obliga aplicarla en todos los casos sino que en cada caso en particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia pues en el caso y qué tal circunstancia no se presente deberá

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Radicación n.° 86887 entonces el interesado si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación probar que se incurre en vicios del consentimiento advirtiendo que los hechos enrostrados frente a que no se le brindó información que no se hicieron proyecciones pensionales o que simplemente se limitó a firmar los formularios de afiliación no se constituyen en sí mismo como una razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación, pues no resultan en

estricto sentido legal falsedades o una información errada ya que justamente la Ley 100 de 1993, creó el RAIS con unas características específicamente definidas en el ámbito financiero y estructural por lo que el sistema jurídico posibilita que ello pueda llegar a ser así sin que por ello se configuran vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad pretendido. Explicó que en el caso en concreto el actor nació el 8 de enero de 1962, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 31 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados pues solo tenía 456.42 semanas al ISS, hechos que no lo hacen beneficiario de la transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS con la AFP Skandia hoy Old Mutual S.A., esto es el 27 de junio de 1997, efectivo a partir del 1 de julio de la misma anualidad, no tenía la calidad de beneficiario de dicho régimen. Manifestó que en ese contexto fáctico no se le activaba la inversión de la carga de la prueba, por cuanto el accionante no es ni ha sido beneficiario de la transición, motivo este que no permite concluir que deba realizarse una misma interpretación de su caso respecto del deber de información al que hace alusión la citada jurisprudencia y en consecuencia no se invierte la carga de la prueba en los términos del precedente antes analizado. Arguyó que corría a cargo de del actor la obligación de probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda de conformidad con el artículo 167 del CGP, situación que no

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Radicación n.° 86887 logra demostrar toda vez que las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y o constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado. Aseveró que los reproches fácticos realizados en la demanda, no constituyen un vicio en el consentimiento pues este no procede por un eventual error de derecho e incluso debe tenerse en cuenta que tanto el RPM como el RAIS, se encuentra desde una fecha anterior a la decisión de traslado regulados en la Ley 100 de 1993, y por ende están edificados sobre determinados parámetros legales y variables financieras. Puntualizó que cuando el actor decidió trasladarse de régimen, ni siquiera tenía una expectativa pensional en el RPM que abandonaba por su propia voluntad, además que la configuración pensional de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación, sumado a que la pensión mínima se constituye en un beneficio a su favor que es solamente propio del RAIS, situación que incluso para sus afiliados es más beneficiosa que en el régimen de prima media en el sentido de que exige cumplir un número inferior de semanas pues ante tal evento sólo debe acreditar 1150 semanas siempre y cuando cumpla la edad de 62 años contra las 1300 que siempre le exigirá al régimen de prima media, cómo lo dispone el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

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Afirmó que esas son circunstancias fácticas que en forma alguna, en uno o en otro escenario, no configuran vicios del consentimiento, pues, son reglas propias de cada uno de los regímenes pensionales establecidos a partir de la vigencia la Ley 100 de 1993, y respecto de uno de los cuales el actor se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal cómo se dejó constancia en el formulario de afiliación. Expuso que en efecto la pasiva, demostró que con el formulario de afiliación a la entonces AFP Skandia, se dejó constancia que el demandante se vinculó al fondo de manera libre y voluntaria sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo al régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, situación que se reitera con el traslado entre los fondos privados, y su permanencia en el mismo por todos estos años, circunstancias que permitían inferir que en su momento el fondo privado cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la mencionada norma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por los demandados y se resolverán de manera conjunta por buscar el mismo fin y esgrimir argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos, «4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13-b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d; 1603, 1604, 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano, que le llevó a infringir directamente los artículos 171 y 172 de la Ley 100 de 1993».

Para demostrar el cargo le reprocha al Tribunal que le impartió total validez al traslado del régimen pensional, sobre el cual no se acreditó que la decisión adoptada hubiese estado provista de la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, pues desconocía la incidencia que su decisión tendría, en cuanto a los requisitos, modalidades, características, condiciones de acceso, beneficios, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas, entre otros aspectos, atinentes a la adquisición de beneficios pensionales a futuro, dentro del RAIS, en comparación con el RPM.

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Radicación n.° 86887 Arguye que el colegiado debió indagar si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente, su deber de

información, carga probatoria que le correspondía asumir, en la medida en que esta exigencia no anulaba la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Nacional, como equivocadamente lo entendió el ad quem. Señala que el juez de segundo grado interpretó contrariamente que la Ley 100 de 1993, creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91, normativa que indicaba que tales entidades se asimilaban a sociedades de servicios financieros, y que los 59, 60, 63, y 64 de la misma norma, informaban cómo se constituía la pensión en el RAIS, y el 31, 32 y 34, determinaban la manera como se lograba obtener la prestación de vejez en el RPM, normativas que se encontraban vigentes para la fecha del traslado del actor, sobre las cuales debió comprender el Tribunal, que las diferencias de cada régimen era lo que debía explicársele en el momento del cambio. Manifiesta que el colegiado sólo se limitó a decir que el traslado de régimen se entendía informado con la suscripción del formulario de afiliación, además, que erró al indicar que la carga de la prueba se invertía sí no existía una expectativa legítima y el afiliado no es beneficiaria del régimen de transición, a quienes sí se les ocasionaba un perjuicio o menoscabo económico inmediato. Dijo que esa tesis del ad quem es equivocada, ya que ni la jurisprudencia ni la legislación lo dicen, puesto que el

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deber de las AFP es suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado o es beneficiario de la transición, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, aspectos que fue los que debió tener en cuenta, y no interpretar la jurisprudencia de manera contraria. Explica que conforme al artículo 1604 del CC, era el fondo quien le correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado, ya que se encuentra en una posición de desventaja. Expresa que el sentenciador de segundo grado cometió el error jurídico al invertir la carga de la prueba en su deber de información, y por el contrario, exigirle acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Explica que los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, se infringieron directamente al soportar su fallo con argumentos alejados de la ley, desconociendo el tenor literal de esta norma, pasando por alto la regla de la afiliación bajo un consentimiento informado.

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VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada de transgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: 11, 13, 31, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; en

relación con los artículos 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano, Decreto 663 artículo 32 y 72-f; 2, 4, 48, 53, 83, y 228 de la Carta Política de 1991. Por violación medio de los artículos 164; 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hechos:

1. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado del señor ARCADIO RICARDO CASTRO LÓPEZ al RAIS se generó bajo un consentimiento informado.

2. Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S.A., al momento del traslado no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con PORVENIR S.A., generó la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado.

4. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A., asaltó en su buena fe al señor ARCADIO RICARDO CASTRO LÓPEZ para que se trasladara de régimen pensional.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR S.A., suministró al momento del traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba al nuevo régimen pensional.

6. Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de

afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado.

7. Dar por demostrado sin ser cierto que el traslado entre administradoras del mismo régimen ratificaba el traslado inicial.

Señala que los anteriores errores de hechos fueron el resultado de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas:

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1. Formulario de Afiliación

2. Demanda

3. Interrogatorio de parte del señor Ricardo Arcadio Castro

(Cd Audiencia). Y como pruebas dejadas de apreciar indicó las siguientes:

1. Documental relacionada con la proyección pensional que realizó Old Mutual S.A. con fecha 20 de noviembre de 2017.

2. Interrogatorio de parte de Old Mutual S.A. (Cd Audiencia).

En la demostración del cargo expuso que de los medios probatorios relacionados, se encuentra probada la fecha de la afiliación del actor para el 27 de junio de 1997, que nació el 8 de enero de 1962, con lo cual causaría su derecho pensional al amparo del régimen de prima media de no haber sido por el traslado de régimen pensional. Indica que el Tribunal con apoyo en las pruebas denunciadas, concluyó que se trasladó de régimen válidamente, por lo que la afiliación al RAIS no le vulneró derecho pensional alguno, conclusión a la que arribó por la equivocada apreciación de las pruebas, de las que se colige que en realidad no fue informado sobre las consecuencias del traslado. Explica que no existe documental adicional que logre

por lo menos determinar, lo que se había informado por parte del fondo privado, y además, afirmar que no se aportó prueba del vicio del consentimiento al que fue sometido el recurrente, y reitera que no se podía presumir la información debida con el formulario de afiliación como único medio que soportaba el traslado.

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Radicación n.° 86887 Manifiesta que la firma del formulario, igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como la «“la afiliación de hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones”» u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Señala que el Tribunal no apreció la documental relacionada con la proyección pensional realizado por Skandia S.A. (hoy Old Mutual), cometiendo un error al desconocer su valor probatorio, ya que de allí se desprende la cuantía de la mesada pensional bajo las reglas del RAIS, en relación con la que obtendría en el RPM. Que dicha proyección evidenciaba de manera contundente la lesión al derecho de información al momento del traslado, pues se le proyecta una mesada pensional muy inferior a la que le ofrecería el RPM, causándole una lesión cuando llegue a la tercera edad. Indica que al no apreciarse el interrogatorio de parte de Old Mutual S.A., donde confesó que para el momento del traslado no le informó sobre las incidencias del acto, bajo un consentimiento informado, pues no obraba prueba de la diligencia debida al momento del cambio de régimen

pensional, lo que de manera implícita determinaba que el realizó el acto sin información precisa. Concluye que las pruebas fueron mal valoradas, sin seguir las reglas mínimas de la sana crítica de haber sido apreciadas con rigor probatorio, advierte que no era posible darle validez el traslado al RAIS.

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VIII. RÉPLICA Colpensiones dijo que debe tenerse en consideración que la vinculación inicial al Sistema de Seguridad Social en pensiones se efectuó a través del RAIS por elección del accionante, en cabeza de Old Mutual S.A., a partir de marzo de 1997, y que nunca estuvo en el ISS hoy Colpensiones, motivo por el cual no existió un traslado de régimen pensional sino una afiliación inicial al sistema. Señala que no logró demostrar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la ineficacia del traslado.

Respecto al segundo cargo, indica que no se evidencia el cumplimiento de la carga de demostrar cuáles fueron los yerros de carácter legal, fáctico o probatorio en que incurrió el Tribunal a la hora de resolver el grado jurisdiccional de consulta con el fin de habilitar a esta Corporación para estudiar de fondo lo planteado en esta instancia. Old Mutual S.A., respecto al primer cargo dijo que no puede prosperar ya que el fallador sí tuvo en cuenta la exigencia de un consentimiento informado en el acto de traslado del régimen pensional, y que no interpretó con error las disposiciones legales atacadas, porque no se ignoraron

las obligaciones del deber de asesoría a cargo del fondo, toda vez que estudiaron las pruebas y de ese análisis se concluyó que sí se cumplió con su obligación. Indica que no infringió el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque hizo expresa mención de la consecuencia allí

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Radicación n.° 86887 prevista y nunca puso en duda que la falta de información suficiente en el acto de traslado genera su ineficacia. Señala que los raciocinios del Tribunal sobre la carga de la prueba se basaron en una interpretación de la jurisprudencia y de los requisitos o exigencias para aplicar un precedente en un caso determinado, lo que indica que hubo un ejercicio hermenéutico que el cargo no cuestiona, pese a dirigir esta acusación principalmente bajo la modalidad de la interpretación errónea. Advierte que el colegiado no puso en cabeza del actor la carga de probar la falta de asesoría, comoquiera que concluyó que esta entidad probó un consentimiento debidamente informado, por lo que sus argumentos sobre esa discusión, no incidieron en el análisis probatorio que hizo, ni en la conclusión a la que llegó, lo que demuestra que simplemente constituyeron una discrepancia doctrinal con la jurisprudencia vigente que no tuvo ninguna repercusión en el sentido del fallo. Respecto del segundo cargo, manifiesta que no logra demostrar las equivocaciones probatorias imputadas al Tribunal, ya que lo que concluyó con el formulario de afiliación fue en un ejercicio probatorio netamente indiciario, en la medida en que asentó que la constancia que dejó el

demandante en el sentido de que se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión hacía presumir el conocimiento previo del régimen pensional. Por ello, dijo que ese conocimiento previo no se obtuvo del documento sino,

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Radicación n.° 86887 indirectamente de un raciocinio, y advierte que el indicio no es una prueba hábil en casación. Señala que la demanda no puede servir de prueba a favor de quien las hace porque ello equivaldría permitirle fabricar sus propios medios probatorios, lo cual no está permitido por la ley ni por la jurisprudencia. Indica que el interrogatorio de parte del actor, tampoco es prueba calificada en esta sede, salvo que contenga una confesión, situación que no se dio. Arguye que el Tribunal no se refirió para nada al documento de la proyección pensional efectuada por Skandia el 20 de noviembre de 2017, por lo que no es posible acusarlo de haber desconocido su valor probatorio, y advierte que su contenido no es suficiente para dejar sin piso la conclusión de haber existido un consentimiento informado por parte del recurrente, ya que lo único que acredita es una diferencia en el monto de las mesadas que tendría en cada uno de los regímenes. Explica que del interrogatorio de parte del representante legal de la AFP, más bien se explica que cuando se suscribió el formulario de afiliación la asesoría se hacía de manera verbal, que sí se hizo un paralelo entre los dos regímenes pensionales y las variables de cada uno, aunque no existe documento escrito, y que para esa época no había obligación de guardar o conservar un documento

diferente.

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Radicación n.° 86887 Concluye que no se equivocó el Tribunal si no encontró una confesión y que el recurrente no logró acreditar los errores atribuidos ni derruir las presunciones de acierto y legalidad con las que la sentencia impugnada llegó acompañada a la sede casacional.

IX. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte que en casación no se discute, que: i) el demandante nació el 8 de enero de 1962; ii) se afilió al RPM a través del ISS desde el 14 de noviembre de 1980; iii) el 27 de junio de 1997, se trasladó al RAIS a través de la AFP Pensionar, que luego se llamó Skandia, hoy Old Mutual S.A.; iv) posteriormente en febrero de 2008, se pasó en el mismo régimen pero al fondo Porvenir S.A. y; v) el 16 de febrero de 2016, retornó por segunda vez con la AFP accionada.

De lo expuesto, esta Sala trazará como problemas jurídicos, establecer si el Tribunal se equivocó al trasladarle la carga de probar un vicio del consentimiento a la demandante, por el hecho de no reunir los requisitos del régimen de transición, o no se encontraba muy cerca de consolidar el derecho prestacional. Sobre el deber de información, se tiene que de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y

oportuna, acerca de las características de cada uno de los

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Radicación n.° 86887 dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL43602019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL14672021 y SL1465-2021). En este momento, se recuerda que la Corte precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021). De esta manera, la Corte ha dicho que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Recuérdese también, que dichas administradoras tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención

en elucidar si ese deber se satisfizo o no, más aún, si aquella

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Radicación n.° 86887 está, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias. En cuanto a la carga de la prueba, en las sentencias CSJ SL1452-2019, reiterada en las SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL373-2021 y SL3537-2021, la Corte sostuvo que a las administradoras de pensiones les corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no recibirla corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. Recuérdese que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, se advierte que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado

incumbe al que ha