CSJ - SL5644-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5644-2021 Radicación n.° 86985 Acta 042 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO JORGE MEDINA contra la sentencia proferida el 22 de mayo del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES (COLPENSIONES), a COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y, a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

I. ANTECEDENTES Accionó el señor Álvaro Jorge Medina contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se le ordene a Colfondos S.A. a

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Radicación n.° 86985 restituir a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes y los rendimientos causados; y que esta última, los reciba y registre en la historia laboral las semanas cotizadas.

Fundó sus pretensiones en que: nació el 28 de mayo de 1954; se trasladó del RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones al RAIS con la AFP «Porvenir S.A. el 1 de diciembre de 1997»; que al momento del acto no fue

asesorado o informado por el fondo de manera clara, diáfana y objetiva, en lo referente al cambio de régimen, ni sobre sus ventajas y desventajas, ni que perdería la posibilidad de pensionarse bajo mejor condición económica y mesada pensional en el ISS.

Sostuvo que: «el 1° de marzo de 2003, se trasladó de Porvenir S.A. a Horizonte S.A.»; en el 2013 este último fondo fue absorbido por el primero; posteriormente pasó a Colfondos S.A. el 1 de agosto de 2010; el 15 de enero de 2018, le solicitó a las accionadas la nulidad de traslado realizada, petición que fue resuelta negativamente.

Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones allí contenidas. Colpensiones, señaló que el traslado se realizó con plena voluntad del cotizante, que por decisión propia lo solicitó suscribiendo los formularios con su firma, además que se encuentra inmerso dentro de la prohibición jurisprudencial de la sentencia CC SU-062-2010, y que en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, que es una

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Radicación n.° 86985 norma de alcance nacional, impone su conocimiento a todos los ciudadanos a partir de su promulgación, por lo tanto no es dable alegar la ignorancia como excusa para atribuir a la AFP la responsabilidad de haber omitido información. Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento y la del traslado al RAIS para Porvenir, Horizonte, las solicitudes

realizadas para el cambio de régimen y sus respuestas negativas, sobre los demás dijo que no eran ciertos y no le constaban. Presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Colfondos S.A., sostuvo que el traslado es completamente válido y produjo efectos jurídicos, no tuvo vicios en el consentimiento (error, fuerza, dolo), fue voluntario y no se le ocultó información en ningún momento se le explicó todo sobre cada uno de los regímenes. Aceptó la solicitud de traslado y la respuesta negativa, aclaró que el demandante se pasó a esta AFP el 22 de junio de 2010. Sobre los restantes, indicó que no le constaban y que no son ciertos. Formuló las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. Porvenir S.A., alegó que el acto jurídico se realizó teniendo en cuenta todas las disposiciones legales existentes para la época entre ellas el cumplimiento del deber de asesoría, sin existir vicios del consentimiento que afectaran el traslado. Admitió la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de traslado y su respuesta negativa; señaló que el acto fue realizado de manera libre, voluntaria y sin

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Radicación n.° 86985 presiones, que cumplió con el deber de información de manera clara, veraz, y comprensible; y advierte, que no se puede hablar de una disminución en la pensión cuando ambos regímenes fueron diseñados para los riesgos de

invalidez, vejez y muerte. Sobre los demás, dijo que no le constan y que no eran ciertos. Presentó las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas y de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones; buena fe y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de marzo de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación y traslado del demandante ÁLVARO JORGE MEDINA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.142.871, al régimen de ahorro individual realizado el 29 de agosto de 1997, por HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A., de fecha 2 de enero del 2003 y AFP CITI COLFONDOS de fecha 30 de junio de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante ÁLVARO JORGE MEDINA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.142.871, que hubiere recibido producto de la afiliación del demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES representada legalmente por su Presidente o quien haga sus veces, a reactivar la afiliación del demandante ÁLVARO JORGE MEDINA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.142.871, en el régimen de prima media por

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Radicación n.° 86985 prestación definida, administrado por tal entidad y a recibir los aportes trasladados por parte de COLFONDOS S.A.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A. dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cargo de cada una de ellas.

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las accionadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído proferido el 22 de mayo de 2019, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación del

demandante al RAIS, y si tiene derecho a la devolución de los gastos de administración. Para resolverlo se basó en la totalidad de las pruebas que obran en el expediente, incluido el interrogatorio de parte rendido por el demandante, y como marco normativo y jurisprudencial tuvo en cuenta los artículos 36, 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las sentencias proferidas por la Sala Laboral de esta Corporación con radicados «31989, 31314, 33083, 47125» y CSJ SL14522019, 11 del Decreto 692 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil.

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Radicación n.° 86985 Dejó claro que no se discute que el demandante se trasladó del RPM al RAIS el 27 de agosto de 1997, no era beneficiario del régimen de transición, y que no se encontraba incurso en causales de exclusión para trasladarse en el régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad consagrados en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 55 años de edad ni con pensión de invalidez. Soportó sus argumentos diciendo que el traslado del RAIS cumplió con los presupuestos legales (artículo 11 del Decreto 692 de 1994), por lo que es válido, máxime cuando la misma normativa señalaba que la manifestación de voluntad se podía realizar en formularios pre impresos; además, que de las pruebas tampoco se desprende que la voluntad del demandante haya sido afectada por vicios del

consentimiento y ratificó dicha voluntad en el interrogatorio de parte, al señalar que firmó el formulario y que si se le ponía de presente reconocería su firma. Indicó que no se desconoce que el actor señaló tanto en la demanda como en el interrogatorio, que se omitió información clara, diáfana y objetiva sobre el régimen más favorable para acceder a un mejor monto de la pensión, sin que se precise exactamente cuál fue la información omitida, y más que señaló en su interrogatorio que la pensión se causaría «[…] de lo que a partir de lo que se trabajará, de lo que pagará el y la empresa […]», y, advirtió, que esta situación no se constituye en un error de hecho, para que la toma de una decisión que se constituya en un vicio del

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Radicación n.° 86985 consentimiento, de conformidad con lo señalado en el artículo 1508 del CC. Señaló que la información sobre el monto de la pensión o la cuantía de la misma, si se tenía en cuenta que el actor al momento del traslado, contaba con 43 años, esto es para acceder a una pensión en el RPM, le correspondía al cumplir 60 años, ósea le faltaban 17 para acreditar uno de los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin contar con la modificación realizada por la 797 de 2003, que aumentó la edad para los hombres en 62, lo cual era aplicable al demandante, estaría contenida en una proyección que no hubiera sido real dado los salarios variables del demandante, que nadie hubiera podido determinar en el momento de la afiliación, contrario a lo que

señala el apoderado de la parte demandante en sus alegaciones. Advirtió, que ni en el RPM ni el del RAIS, se puede determinar la cuantía final de la pensión al momento de la afiliación al sistema, porque dicho valor depende de los factores que afectan al régimen pensional y la vida laboral de cada persona, en el régimen de prima media del cumplimiento de los requisitos edad, tiempo en cotizaciones y salario base de cotizaciones, nadie puede saber cuál va a ser el monto de sus salarios durante su vida laboral, y en el régimen de ahorro individual de los aportes a la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoja de retiro, entre otros.

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Radicación n.° 86985 Manifestó que una omisión de asesoría sobre los aspectos demandados, no da lugar a afectar de vicios del consentimiento ni de nulidad o ineficacia del traslado realizado por el demandante, dado que se resalta que dicha omisión se refiere al monto de la pensión, hecho futuro al momento de la afiliación sujeto a muchas variables que no pueden ser predecibles. Expresó que las reglas de la experiencia y de la sana crítica, indican que cuando entre los particulares se suscriben negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionó alguna clase de perjuicio, lo que de contera descarta que el actor no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen

pensional, pues como deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones era definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, más el accionante que laboraba en el sector financiero, tiene conocimiento y las conexiones de fluctuaciones del mercado. Arguyó que no se acreditó presión o engaño al momento de suscribir las solicitudes, por lo que no se puede decir que estuvo viciado el consentimiento y lo desvirtuó con la información antes y durante la afiliación, lo cual lo corroboró con las anotaciones contenidas en los formularios, visible a folio 124, se dejó constancia sobre la asesoría del RAIS y bien pudo retractarse y trasladarse al RPM.

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Radicación n.° 86985 Consideró, que no se acreditó en el proceso que haya algún vicio del consentimiento, pero que sí se aceptara que el demandante incurrió en algún error para la toma de su decisión, sería uno de derecho. Arguyó que para el caso en concreto el yerro en que incurrió el demandante por el supuesto mal asesoramiento se relacionaba con la naturaleza del RAIS, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el RPM, y de los cuales no se podía gozar simultáneamente, por expreso mandando del artículo 1509 del CC. Manifestó que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta. Respecto al precedente jurisprudencial que regula el tema y al aplicarlo al presente caso se encuentra que los , supuestos fácticos no son iguales a los de las diversas

sentencias emitidas y a las que se hizo referencia en el marco jurisprudencial, y «[…] estar en presencia de un derecho adquirido ni de orden de expectativa legítima, además que han señalado que se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso al analizarse, y en este caso se han tenido en cuenta las particulares propias del presente proceso». Respecto a la carga de la prueba, dijo que al valorarse la totalidad del material probatorio allegado al expediente, las calidades del actor, la conducta procesal de las partes, no encontró que el traslado del RPM al RAIS, estuviera afectado por alguna causal de nulidad, de inexistencia o de ineficacia.

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Radicación n.° 86985 Finalmente, dijo que el actor no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del RPM al RAIS, situación que según la documental relacionada en el proceso, lo hizo de manera libre y voluntaria e informada, la cual se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación y durante la vigencia de la misma

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por las demandadas y serán resueltos de manera conjunta por perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos: 48 y 335 de la Constitución Política, 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 1603 y 1604 del Código Civil, literal b) artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1963, artículo 21 de la Ley 795 de 2003, que constituyen el elenco normativo

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Radicación n.° 86985 utilizado en las sentencias con los Radicados 31989 de 2008 y SL1452-2019, y que fueron entre otras, las señaladas expresamente por el Tribunal al fijar el marco jurisprudencial a tener en cuenta para proferir la sentencia aquí recurrida. Para demostrar el cargo indica que la acusación se centra en la hermenéutica que le dio el Tribunal a las normas enlistadas por las sentencias escogidas como marco jurisprudencial para fundamentar el fallo impugnado. Explica que el deber de información siempre ha existido para las administradoras de pensiones desde su misma fundación, para que la decisión del afiliado al seleccionar el régimen pensional, fuere libre y voluntaria, en los términos del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, normas que existían al momento del traslado en 1997. Indica que el deber de información está a cargo de las entidades, y es requisito esencial para que la afiliación sea

válida y surta efectos, dada la complejidad que encierra cada régimen a los que se enfrenta el afiliado al momento de la selección, quien sin debida asesoría por parte de quien le ofrece recibirlo, lo priva de tomar una decisión libre y voluntaria, que podría acarrearle consecuencias gravosas para su futuro pensional. Manifiesta que para el colegiado las omisiones en el deber de la información, así como realizar al afiliado proyecciones sobre su pensión, no afectan de ineficacia el traslado, por contener dichos cálculos variables impredecibles, y por ello, desconoce que es un ejercicio que le permitirá al afiliado conocer desde el primer momento del traslado, los supuestos con los cuales se realizó el cálculo de

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Radicación n.° 86985 su pensión, para que pueda así tomar decisiones futuras, ya teniendo un consentimiento informado. Expresa que la simple firma en el formulario de afiliación no significa que le hayan brindado información al accionante, así lo ha dicho la jurisprudencia que es insuficiente, por lo que se demuestra el error jurídico cometido por el juez de segundo grado, al considerar cumplido el carácter voluntario con la sola suscripción. Arguye que erró el Tribunal respecto a la inversión de la carga de la prueba, comoquiera que es una condición necesaria para que se pueda verificar si las administradoras cumplieron diligentemente con su deber de información, por lo tanto, son las que tienen la obligación de aportar los elementos probatorios para demostrar que efectuaron su deber de información al momento del traslado. Así lo

consagra el artículo 1604 del CC, y si el afiliado dice que no lo recibió, debe desvirtuarlo dicho fondo. Expone que cometió un yerro el colegiado al decir que sólo es aplicable el traslado cuando se está en presencia de un afiliado que tenga un derecho adquirido o una expectativa legítima, lo cual riñe con el deber de la información, ya que son todos los titulares del derecho a ser informados sobre su futuro pensional. Concluye que el colegiado inaplicó la jurisprudencia de esta Corte sobre la procedencia de la ineficacia de la afiliación por falta al deber de información al momento del traslado

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Radicación n.° 86985 Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL14522019.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 97 numeral 1º y 98 del Decreto 663 de 1993, 13 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del CC.

Para demostrar el cargo dijo que le correspondía al juzgador integrar la premisa mayor con los preceptos aplicables al caso controvertido, que eran los que contienen el deber de información para garantizar que la selección fuese libre y voluntaria, incluidos los que dan cuenta de las consecuencias de ese incumplimiento y sobre la obligación de las administradoras de aportar pruebas al proceso para demostrar que cumplieron con sus obligaciones. Advierte que el Tribunal no hizo referencia al literal b)

del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre la selección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y que si se desconoce ese derecho se le impondrán la sanción del inciso 1º del 271 ibidem. Indica que el deber de información estaba establecido para las administradoras de pensiones, desde el mismo momento en que entraron en operación a la vigencia del sistema general de pensiones, lo que ignoró el colegiado al dejar de aplicar el artículo 97 inciso 1º y 98 del Decreto 663 de 1993.

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Radicación n.° 86985 Respecto de la carga de la prueba dijo lo mismo que en el cargo anterior. Concluyó que los errores jurídicos en que incurrió el Tribunal, se presentan por haber dejado de aplicar los preceptos legales que gobiernan el deber de la información y las consecuencias de su incumplimiento, absteniéndose de constatar la ineficacia del traslado al RAIS, por la AFP Horizonte S.A. Para soportar sus argumentos citó las sentencias CSJ

SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: «[…] 97 numeral 1º y 98 del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 13 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993, y 1604 del Código

Civil».

Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no se afilió de manera libre y voluntaria, al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 1997. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante se afilió de manera libre y voluntaria, al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 1997. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la administradora de pensiones HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A. omitió su deber de información al momento de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A. cumplió con su deber información al momento

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Radicación n.° 86985 de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual. Señala que los errores de hecho mencionados fueron del resultado de la errónea apreciación del formulario de vinculación al RAIS y del interrogatorio de parte rendido por el demandante. Reprocha que el Tribunal concluyó erradamente que el carácter voluntario que debe acompañar toda afiliación a un régimen pensional, se demuestra con la manifestación de voluntad que aparece en el formulario preimpreso, comoquiera que de ello, se puede verificar el consentimiento, pero no que fue informado y precedido de una información sobre las consecuencias e implicaciones positivas y negativas del traslado. Indica que del interrogatorio de parte no hay la más mínima confesión suya sobre lo afirmado por el colegiado de que recibió la suficiente información para tomar una decisión

informada al momento del traslado del régimen, por el contrario, en todas sus respuestas fue enfático en señalar lo contrario.

IX. RÉPLICA Porvenir S.A., dijo que el deber de información consagrado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no consagra por ninguna parte que la información debe ir acompañada de cuadros comparativos o proyecciones sobre una pensión, ya que ello es imposible financieramente y advierte que su decisión la revalidó con su vinculación posterior a Colfondos.

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Radicación n.° 86985 Indica que no es un acto caprichoso, ni unilateral de una administradora de pensiones realizar el traslado, por lo que sí era de conocimiento pleno del demandante, como lo respondió en el interrogatorio de parte que firmó el formulario de traslado en forma libre y voluntaria, no hubo vicio del consentimiento, pues de lo contrario estaba en la obligación de probarlo, situación que no se vio en el proceso. Explica que la carga de la prueba no se puede invertir porque el recurrente arguya que no se le brindó información correspondiente, después de 20 años del acto primigenio de traslado, además que no hubo error de hecho, porque el accionante manifestó que los traslados se efectuaron en forma libre, espontánea y sin presiones. Colfondos S.A., se opuso al primer cargo, diciendo que no explica ni demuestra, en qué consistió el supuesto error en la interpretación de las normas en que fundamenta el ataque, limitándose a citar diversas providencias de esta Corporación, por lo que el mismo, se asimila a un alegato de instancia.

Respecto al segundo cargo, señala que el Tribunal no cometió el error que se le endilga, comoquiera que de las pruebas que obran en el plenario se concluye que el recurrente se vinculó de manera libre, y donde él confesó que en el traslado no medió presión. En cuanto al tercer ataque, expresa que no es cierto que la única prueba en que el colegiado soportó su decisión fue

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Radicación n.° 86985 el formulario de traslado, ya que también lo basó con el interrogatorio de parte. Advierte que el recurrente en el minuto 41:20 del interrogatorio de parte, señaló que «[…] al momento de la afiliación sabía que la causación de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual dependía “de lo que se trabajara, de lo que pagase la empresa y uno” así como que toda su vida ha trabajado en finanzas», situación que fue relevante para el Tribunal y que el casacionista no se pronunció. Colpensiones, precisa que los cargos presentan yerros de orden técnico, comoquiera que el recurrente omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejándose como un alegato de instancia. Señala que se opone a los ataques, manifestando que el recurrente decidió trasladarse de forma libre, voluntaria y espontánea y que suscribió el formulario de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, al contrario,

mencionó que fue abarcado por los asesores de dicho fondo y decidió poner cuidado a la información que le dieron y así suscribir el documento, posterior a su lectura realizada. Expresa que se evidencia que existen actos propios del afiliado que permiten entre ver que su deseo era continuar afiliado al RAIS, además, que el recurrente podría conocer el funcionamiento de los fondos privados y poder conocer previa

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Radicación n.° 86985 asesoría, como sería su futuro derecho pensional, por ser conocedor de asuntos financieros. Advierte que el recurrente no puede alegar desconocimiento de la Ley 100 de 1993, sus modificaciones y reglamentos para excusar su afiliación a un fondo privado, más aún, cuando tiene a su alcance todas las herramientas jurídicas para acceder a la información requerida. Para soportar sus argumentos citó apartes de la sentencia CSJ SL3752-202 de esta Sala, CC C-1024-2004 y CC C993-2006.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Colfondos S.A. ni a Colpensiones, sobre los errores de técnica enrostrados, puesto que, es claro que para la Sala que el ataque atribuido a la sentencia del Tribunal, es no haber declarado la ineficacia del traslado, debido ante la falta de información brindada por parte de Horizonte hoy Porvenir S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación.

Recuerda la Corte que no existe discusión acerca de los

siguientes aspectos fácticos, a pesar de que un cargo fue dirigido por la vía indirecta: i) que el demandante nació 2 de mayo 1954; ii) que se trasladó del ISS al Régimen de Ahorro Individual administrado por Horizonte el 29 de agosto de 1997; iii) el 2 de enero de 2003, se cambió a Porvenir S.A.; iv) posteriormente se pasó a Colfondos S.A. el 22 de junio de 2010 y; v) que no es beneficiario del régimen de transición.

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Radicación n.° 86985 En ese contexto, el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el juez de alzada se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS. Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL11972021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de

información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó:

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Radicación n.° 86985 “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad

del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso