CSJ - SL5646-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5646-2021 Radicación n.° 82742 Acta 014 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la

FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.

(FIDUAGRARIA S.A.), en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO (PAR ISS), contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue ANDRÉS JOSÉ

GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ.

I. ANTECEDENTES Accionó Andrés José Gutiérrez Rodríguez contra la demandada, para que se declarara que entre él y el Instituto de Seguros Sociales se ejecutó un contrato de trabajo desde el 11 de septiembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2013, consecuentemente, que se condene a pagarle la nivelación

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Radicación n.° 82742 salarial de acuerdo al cargo ejercido desde el 2 de octubre de 2008, las vacaciones, primas de servicio y de vacaciones, cesantías, todas estas legales y convencionales, así como los aportes a la seguridad social en salud y pensiones, las sanciones moratorias del artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y del 99 de la Ley 50 de 1990, y la indexación.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al ISS en los siguientes períodos: del 11 de septiembre al 30 de noviembre de 2006; del 1° de diciembre de 2006 al 31 de marzo de 2007; del 2 de abril al 17 de diciembre de 2007; del 18 de diciembre de 2007 al 31 de marzo de 2008; del 1° de abril al 30 de septiembre de 2008; del 2 de octubre al 14 de noviembre de 2008; del 18 de noviembre de 2008 al 28 de febrero de 2009; del 2 de marzo al 31 de mayo de 2009; del 1° de junio al 15 de octubre de 2009; del 16 de octubre de 2009 al 30 de junio de 2010; del 1° de julio al 30 de noviembre de 2010; del 1° de diciembre de 2010 al 31 de marzo de 2011; del 1° de abril al 31 de octubre de 2011; del 1° de noviembre de 2011 al 30 de junio de 2012; del 3 de julio al 30 de noviembre de 2012; del 3 de diciembre de 2012 al 31 de marzo de 2013. Dijo que desempeñó el cargo de auxiliar administrativo entre el 7 de septiembre de 2006 y el 30 de septiembre de 2008, y el de coordinador de activos fijos desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2013, pero siempre devengó el salario correspondiente al primer cargo, pese al cambio; que cumplía un agenda de trabajo verbal definida por el jefe de bienes y servicios, así como un horario de 8:00

am a 5:00 pm de lunes a viernes, y bajo las órdenes del

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Radicación n.° 82742 mismo en la seccional Cundinamarca; y que llevaba a cabo sus labores en las instalaciones del ISS. Relató que dicha entidad nunca le reconoció ni le pagó las acreencias laborales legales y convencionales reclamadas en la demanda; y que la convención colectiva de 2001 no fue terminada por las partes que la celebraron, por lo que se prorrogó automáticamente. Al responder el ente demandado, se opuso a las pretensiones. Afirmó que no le constaba ninguno de los hechos relatados por estar relacionados con una entidad extinta, respecto de la cual, no se encuentra obligado a emitir pronunciamiento alguno, ya que Fiduagraria es una persona distinta de las empresas con las que se constituyó el patrimonio autónomo. Propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de convención colectiva y de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral»; buena fe; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia pronunciada el 11 de abril de 2018, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, decidió: PRIMERO. DECLARAR que entre el demandante señor ANDRÉS

JOSÉ GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS

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Radicación n.° 82742 SOCIALES Liquidado, existió un contrato de trabajo que inició el 01 de diciembre de 2006 y finalizó el 31 de marzo de 2013 en el que el demandante desempeñó las funciones descritas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO. CONDENAR a FIDUAGRARIA a pagar al demandante señor ANDRÉS JOSÉ GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ los siguientes valores y conceptos • Cesantías: $4.835.900 • Vacaciones: $1.333.054 • Prima de Vacaciones: $ 1.333.054 • Prima de Servicios: $ 2.666.108 Sumas que deberán ser indexadas al momento de su pago efectivo, como quedó expuesto en la parte motiva de esta decisión. TERCERO. CONDENAR a FIDUAGRARIA a pagar las cotizaciones insatisfechas comprendidas entre el 01 de diciembre de 2006 y el 31 de marzo de 2013, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a favor del demandante, previo cálculo actuarial realizado por dicha entidad. CUARTO. ABSOLVER a FIDUAGRARIA de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante señor ANDRÉS JOSÉ GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ en el presente proceso. QUINTO. DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y se declaran no probadas las demás excepciones

propuestas por la pasiva en su contestación. Consideró que quedó demostrada la relación laboral entre las partes, y por eso condenó a la accionada a pagar las acreencias de carácter legal, descartando las convencionales, por considerar que tales beneficios no se pueden aplicar en forma retroactiva, sino que se hacen exigibles para quienes los negociaron. Así, destacó que en el presente asunto el demandante prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios, y solo en la providencia de primer grado fue que se le reconoció el carácter de trabajador oficial, además de que no estuvo afiliado al sindicato durante el vínculo contractual, ni hizo parte de la convención que dicha agremiación negoció.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 5 de junio de 2018, dispuso: PRIMERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia apelada para en su lugar CONDENAR al PAR del ISS, representado legalmente por la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIOFIDUAGRARIA, a devolver al demandante la parte de los aportes al Sistema de Seguridad Social que correspondía pagar al empleador durante toda la relación laboral, y que fueron pagados por el trabajador.

SEGUNDO: REVOCAR el punto CUARTO del fallo apelado, para en su lugar condenar a la demandada a cancelar al demandante, por concepto de sanción por no consignación de cesantías a un

fondo, la suma de $28.353,781. Igualmente se condena a la demandada a pagar al actor sanción moratoria, la cual se liquidará a razón de un día de salario, a partir del 12 de agosto de 2013 y hasta que se verifique su pago, de conformidad con lo expuesto en el Decreto 797 de 1949.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

En lo que interesa al recurso, el Tribunal, luego de invocar el artículo 1 de la Ley 6 de 1945, estimó que la prueba de un servicio personal y subordinado impone al juez declarar la existencia del contrato de trabajo por mandato del canon 53 constitucional, pues en este tipo de relaciones prima la realidad sobre las formalidades pactadas por las partes. Revisó el expediente, y con las certificaciones laborales que obran de folios 3 a 22, encontró que el demandante prestó personalmente un servicio a la demandada, el cual se ejecutó, desde el punto de vista formal, mediante contratos regulados por la Ley 80 de 1993.

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Radicación n.° 82742 Sobre esta forma de vinculación, recordó que la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia CC C-154-1997, en la que si bien esa corporación consideró que el legislador dispuso la presunción de existencia de una relación de carácter autónomo, ello no obstaba para que, en caso de estar demostrado el nexo de trabajo, el contrato se torne en laboral en razón de la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en aquel precepto, y por

consiguiente, el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad. A partir de los testimonios de Guido Ernesto Tulcán Paz y Juan Pablo Cómbita Hernández halló probada la subordinación, pues aquellos aseguraron haber trabajado con el actor en las instalaciones del ISS en la Seccional Cundinamarca, describieron las funciones que ejerció y narraron que recibió varias llamadas de atención de manera verbal por llegar tarde, que tenía un horario de 8:00 am a 5:00 pm de lunes a viernes, y tenía su propio puesto de trabajo y computador en las instalaciones de la entidad. Modificó la condena al pago de aportes a la Seguridad Social, pues al tenor de lo dispuesto en los artículos 17 y 161 de la Ley 100 de 1993, es obligación del empleador afiliar y pagar a la respectiva entidad la parte que le corresponde al trabajador, por lo que cuando es este quien hace el aporte, lo que procede es la condena a entregarle, como indemnización, la proporción que era de su cargo con base en los salarios devengados en cada anualidad durante toda la relación laboral, sin que se pueda declarar la prescripción de dichas

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Radicación n.° 82742 sumas de dinero, para lo cual se basó en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En cuanto a las sanciones moratorias, adujo que no operan de forma objetiva y automática, sino que es necesario valorar la conducta del empleador que no cumplió con su obligación legal de pagar salarios y prestaciones. De inmediato, consideró que en el presente asunto «[…]

salta de golpe la mala fe del empleador cuyas obligaciones se encuentran hoy a cargo de la fiduciaria, al mantener oculta una verdadera relación laboral con la demandante bajo unos supuestos contratos de prestación de servicios». Justificó tal aserto en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, y destacó que en ese pronunciamiento, la Corte explicó que el mero convencimiento de encontrarse dentro de un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 en manera alguna exime al ISS de las sanciones referidas, pues, […] la reiterada continuidad entre uno y otro contrato, así como las pruebas que demuestren la existencia inequívoca de subordinación laboral y conduzcan a establecer la verdadera existencia de contrato de trabajo, también desvirtúan un actuar revestido de buena fe de la empleadora, que por casi dos décadas desconoció los pronunciamientos de la citada corporación frente al tema, e insistió en vincular a su personal a través de contratos del contrato estatal, solo con el objeto de defraudar las leyes sociales y los principios constitucionales que garantizan los beneficios prestacionales ligados a las relaciones de trabajo. En consecuencia, revocó en lo pertinente la sentencia apelada, y en su lugar, condenó a la pasiva a cancelar la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo, así como la del artículo 1° del Decreto 797 de 1949,

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Radicación n.° 82742 esta última a razón de un día de salario a partir del 12 de agosto de 2013 y hasta que se verifique su pago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, deniegue todas las pretensiones del actor.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. Por razones de método, se examinará inicialmente el cuarto, y luego se abordarán conjuntamente los tres primeros, pues estos comparten argumentos similares, y se refieren a un punto en común: las indemnizaciones moratorias.

VI. CARGO CUARTO Por la senda jurídica, recrimina la «infracción directa por falta de aplicación» de los artículos 32-3 de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 1150 de 2007; 82 del Decreto 2474 de 2008, compilado en el texto refundido del Decreto 1082 de 2015; 2.8.4.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015; 13 de la Ley 819 de 2003; 1 y 2 de la Ley 190 de 1995; 11 y 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los preceptos 22, 23, 24 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 82742 En la demostración del cargo, enuncia que el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, entre

otras, con la administración y funcionamiento de la entidad, sin que en ningún caso generen relación laboral ni prestaciones sociales, lo que quiere decir que los celebrados entre el ISS y el demandante no pueden entenderse amparados bajo la primacía de la realidad. Explica que la contratista siempre tuvo metas claras, expresas y específicas, siendo así que podía realizar sus actividades en el término del corte mensual de la prestación de sus servicios, sin que necesariamente hubiere condición alguna de horario o tareas continuas e indeterminadas, desconociéndose por parte del fallador de instancia la existencia de una real relación de servicios de apoyo a la gestión, e ignorando la ausencia de elementos necesarios para la declaratoria de la existencia de una relación de trabajo. Dice que el Tribunal no tuvo en cuenta los elementos propios de un contrato de servicios, cuya determinación se encuentra en la función y los objetivos del contratista, junto con las obligaciones y compromisos de las partes, y agrega que la entidad tenía la necesidad de vincular prestadores debido a la insuficiencia de personal con especiales conocimientos. Resalta que al suscribir los contratos de prestación de servicios, el demandante adquirió una serie de derechos y obligaciones amparados en las normas legales de la

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Radicación n.° 82742 contratación pública, mientras que la condena desconoce que existen estas condiciones y obligaciones. Y remarca: […] Es claro entonces, que los actos propios de la contratista hoy demandante, son de una persona que desarrolla sus actividades de apoyo específicas, claras y concretas bajo el amparo y la supremacía de la prestación de un servicio y la explotación propia

de su conocimiento, en la que en más de una oportunidad suscribió contratos con la descripción taxativa de ser una correspondiente prestación de servicios, desarrolló acciones propias de su contrato y ejecutó hechos y actuaciones enmarcadas en la prestación de un servicio, en el que siempre conoció las condiciones de las actuaciones de un empleado y claramente las diferencias con un contratista, pues la naturaleza de su contrato, y el rol que siempre ejerció en la entidad, le permitieron determinar y comprender cuál era la condición en que se encontraba y sin solicitar una explicación de su actuar, ejerció las acciones propias de una contratista, terminando los contratos suscritos e iniciando uno nuevo, con nuevas condiciones, nuevas actividades y en general, un nuevo servicio a favor de la aquí demandada, razón por la cual, se viola en la sentencia la ley en forma directa, al desconocer las condiciones de la misma para la suscripción de dichos contratos y, en su defecto, reconocer unas situaciones como propias de un contrato de trabajo que son, claramente, elementos propios de la prestación de servicios. En su respaldo cita apartes de la sentencia CSJ SL, 28 sept. 2010, rad. 35966, y concluye que no puede predicarse en momento alguno la existencia de una relación de estirpe laboral, dada la ausencia de subordinación en el ligamen que los unió, así como tampoco hubo continuidad, y el demandante siempre actuó con la suficiente independencia, de modo que ahora este no puede decir que durante más de seis años no conocía que al ser empleado no debía pagar la totalidad de los montos del sistema de seguridad social, o que no estaba obligado a cumplir un horario, pero sí el objeto

contractual y los fines de este, que fue lo que siempre realizó.

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VII. RÉPLICA El demandante respalda la decisión impugnada y sus motivaciones, pues en el proceso se demostró plenamente la existencia del contrato de trabajo. Cita en su apoyo la

sentencia CSJ SL11436-2016.

VIII. CONSIDERACIONES Varias deficiencias técnicas comprometen la prosperidad del cargo. Para comenzar, a pesar de perfilarlo por la senda de puro derecho, la censura no solo esbozó sus reflexiones jurídicas, sino que, al tiempo, cuestionó las conclusiones a las que llegó el ad quem sobre los hechos del proceso con base en las pruebas recopiladas, siendo que por este camino debía manifestar su anuencia plena con tales aspectos. De esta manera, la recurrente incurrió en una inadmisible contradicción lógica, pues esa amalgama de consideraciones fácticas y de derecho no es propia del recurso extraordinario.

Este percance podría superarse excluyendo la argumentación expuesta por la impugnante acerca de los hechos que el Tribunal encontró probados. Si así se entendiera, la acusación estaría irremediablemente compelida al fracaso, puesto que fue precisamente a partir de las pruebas que el fallador de segundo grado encontró que, en la realidad, lo que existió entre las partes fue un auténtico contrato de trabajo, por manera que resultan irrelevantes las consideraciones jurídicas vertidas en torno a

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las características de los contratos de prestación de servicios y su fuente legal. Ahora bien, si al interpretar la demanda se comprendiera que lo que propuso la censura fue, en realidad, un juicio fáctico de la providencia criticada, la acusación tampoco cobraría eficacia, habida cuenta de que, por este sendero, la infracción directa no tiene cabida, toda vez que, por regla general, la modalidad que se puede invocar por este camino es la aplicación indebida. Es menester recordar que la infracción directa de la ley solo procede cuando la controversia es de puro derecho, sin que la censura adujera que el sub judice fuera uno de aquellos asuntos excepcionalísimos en los que la jurisprudencia ha aceptado tal modalidad por la vía de los hechos (CSJ SL, 19 abr. 2004, rad. 21526, reiterada en la CSJ SL5985-2014). De todos modos, tampoco podría verificarse la aplicación indebida de la ley sustancial, en caso de que así se interpretara la acusación, pues la recurrente no identificó los yerros fácticos atribuidos al razonamiento del colegiado, ni singularizó los medios de convicción que este ignoró o que apreció equivocadamente, deberes insoslayables que le imponía demostrar la palmaria contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Resultan pertinentes en este punto las reflexiones plasmadas en la sentencia CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42037, en la que la Sala enfatizó: La impugnante, para tratar de acreditar los errores de hecho supuestamente atribuidos al Tribunal, se refiere a la prueba

documental en forma genérica, sin determinarla, y a los

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Radicación n.° 82742 testimonios (que no son prueba hábil en la casación del trabajo), sin explicar con claridad y precisión en qué consistió su equivocada valoración o su falta de apreciación, lo que no se corresponde con la dialéctica propia del recurso de casación, que comporta para el recurrente la carga de presentar, no un simple discurso que refleje su discordancia con las posiciones fácticas y jurídicas del juzgador, sino la elaboración de una seria y sólida trama argumentativa, encauzada a la demostración de los posibles yerros del sentenciador, como lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial. No se olvide que el error evidente de hecho es aquel desacierto

garrafal que se impone a la mente y hiere, derechamente y sin torceduras, a la inteligencia. Por ende, aquél debe estar alejado de conjeturas, suposiciones o razonamientos o, en general, de interpretaciones de la prueba que, a través de raciocinios, permita inferir algo distinto de lo que ella, en sí misma, de manera evidente, acredita. Para nada importa que lo conjeturado resulte más o menos razonable. En efecto, el ad quem fincó su decisión en las certificaciones expedidas por el ISS que militan a folios 3 a 22 de expediente, y en los testimonios de Guido Ernesto Tulcán Paz y Juan Pablo Cómbita Hernández, razón por la cual, como quiera que tales medios de convicción constituyeron el soporte axial de la determinación judicial cuestionada, la casacionista tenía el deber de atacar su valoración, cosa que no hizo. En la providencia CSJ SL8082019, reiterada en la CSJ SL3018-2020, se dijo al respecto lo siguiente:

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Radicación n.° 82742 También se ha precisado en la jurisprudencia que le compete al recurrente derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá sí, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con quedar uno en pie se mantendrá indemne la decisión, dadas las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, así como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso.

Lo anterior traduce igualmente que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no; o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. En todo caso, lo que está claro es que el Tribunal no incurrió en la transgresión normativa endilgada por la censura, puesto que de las pruebas a las que esta se refiere no se logra advertir ningún error grosero en su valoración, o una ponderación caprichosa, máxime cuando aquella ni siquiera se ocupó de demostrar qué era lo que verdaderamente acreditaban las evidencias recaudadas en el proceso que fueron basilares para decidir. Además, aun cuando el demandante realizó actuaciones propias de un contrato de prestación de servicios sin manifestar que se trataba de una relación de diferente naturaleza, huelga recordar que el silencio del trabajador oculto no puede derivar en la aceptación de que el vínculo no

es subordinado, si las circunstancias del caso muestran otra

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Radicación n.° 82742 realidad, lo cual hace justicia al hecho de que es la parte débil de la relación laboral. Adicionalmente, el hecho de que haya firmado espontáneamente los supuestos contratos de prestación de servicios, no excusaba al empleador de cumplir con las obligaciones que desde un comienzo era consciente que estaba adquiriendo. Sobre este punto, en la sentencia CSJ SL10497-2017, esta Corporación adoctrinó: […] Pero lo que resulta ser más relevante para desestimar en tal sentido el ataque de la recurrente es recordar que la falta de reclamación del trabajador sobre el pago en debida forma de sus acreencias laborales no purga su precariedad o defecto, ni excusa al empleador de no hacerlo conforme corresponde, pues, a lo sumo, lo que puede producir esa falta de reclamación en el tiempo es a que si se llega a cumplir el previsto como mínimo en la ley, la acción o el derecho prescriban, pudiéndose, en todo caso, interrumpirse de no haberse cumplido, o renunciarse de haberse producido. Por lo anotado bien puede decirse que es al empleador a quien compete efectuar el pago debido al trabajador, “al tenor de la obligación”, tal cual lo exige el artículo 1627 del Código Civil, para no exponerse al pago de, adicional a lo debido, indemnizaciones como las aquí reclamadas. En suma, no puede excusar el empleador su falta de diligencia y cuidado en el pago de sus obligaciones pecuniarias al trabajador con una no exigida

legalmente acuciosidad del trabajador en su reclamación. Finalmente, conviene advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los falladores de instancia gozan de libertad para apreciar las pruebas, y están facultados para valorarlas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo «cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus», pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio». A la vista de lo expuesto, refulge meridianamente que el sentenciador plural no incurrió en los desaguisados que le

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Radicación n.° 82742 atribuyó la impugnante. Lejos de ello, se itera, no hizo otra cosa que ceñirse al postulado de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 superior, y en el 3 del Decreto 2127 de 1945, conforme al cual, el juez debe darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o de cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, lo que conduce a entender, necesariamente, «[…] que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural», y que se presentan en un proceso como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo (CSJ SL, 2 ago. 2004, rad. 22259). En suma, el cargo no prospera.

IX. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta denuncia la interpretación errónea del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, 151 CPTSS en concordancia con el 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 1150 de 2007; 82 del Decreto 2474 de 2008, compilado en el Decreto 1082 de 2015; 2.8.4.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015; 13 de la Ley 819 de 2003; 1 y 2 de la Ley 190 de 1995; 11 y 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los preceptos 22, 23, 24 y 29 del

Código Sustantivo del Trabajo. Le endosa al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

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Radicación n.° 82742 a. Dar por demostrado sin estarlo, que el ISS liquidado, tenía la obligación de dar cumplimiento a los requisitos de una relación laboral que hasta la fecha fuera inexistente b. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada debía asignar un presupuesto para consignar a un fondo de cesantías el pago a un contratista de prestación de servicios c. No dar por probado, estándolo, que el ISS, al ser una entidad reglamentada por la ley, de naturaleza pública, no podía designar presupuesto para realizar pagos sin fundamento legal o reglamentario d. No dar por probado, estándolo, que el ISS liquidado al haber realizado una consignación al fondo de cesantías incurría en una condición ilegal sancionable.

En la demostración del cargo empieza por transcribir el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y de inmediato sostiene que no tiene cabida en el presente asunto, toda vez que solo es con una sentencia judicial que se declaró su condición de empleador, y que hasta la fecha se debe entender que era un contrato de prestación de servicios. Explica que el cumplimiento de la consignación de las cesantías era imposible, porque la relación con la parte demandante existe con base en un presupuesto y una necesidad que se relaciona en el acuerdo de las partes, el cual cesó hasta la liquidación de la entidad, por inexistencia de la necesidad de adquirir dichos servicios. Además, el pago de un auxilio de cesantías es exclusivo de una relación laboral, de modo que ningún fondo de cesantías habría recibido un pago con ocasión de una vinculación distinta. Expone que la sanción es inaplicable, habida cuenta de que, además de que el demandante era un contratista, «[…] la pretensión de éste es obtener la calidad de servidor en su condición de trabajador oficial, razón por la que no es posible

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Radicación n.° 82742 ni procedente la indemnización por dicho concepto», para lo cual se apoya en las sentencias CSJ SL, 2 oct. 2013, rad. 43833, CSJ SL, 8 feb. 2017, rad. 45390 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 41072. Asimismo, aduce que el Tribunal dio continuidad al error al no tener en cuenta el artículo 151 CPTSS para

declarar probada la excepción de prescripción sobre la referida sanción.

X. CARGO SEGUNDO Por la senda jurídica, denuncia la infracción directa de la Ley 6ª de 1945, del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el 797 de 1949, y del precepto 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el 29 de la Ley 789 de 2002.

Asevera que fue con la sentencia de primera instancia que se determinóel incumplimiento de los pagos con base en la legalidad de las normas, y que desde esa fecha también sur