CSJ - SL5652-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5652-2021 Radicación n.° 78622 Acta 043 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por MARÍA HELIDA PARRA MOLINA y BLANCA LIBIA HENAO CASTRO contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso promovido por la primera en contra de la segunda y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al cual fue vinculado SEBASTIÁN HERNÁNDEZ PARRA como litisconsorte necesario.

I. ANTECEDENTES María Helida Parra Molina llamó a juicio a Blanca Libia Henao Castro y a Porvenir S.A. para que se declare que es la persona legitimada para obtener de esta última el 50% de la

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Radicación n.° 78622 sustitución pensional por la muerte del pensionado Jorge Alberto Hernández Giraldo, con la debida indexación, y en subsidio de esta, los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con Jorge Alberto Hernández Giraldo el 1° de julio de 1994, con quien convivió por más de veinte años, manteniendo techo, lecho y mesa, sin que él pernoctara fuera de su domicilio por más de una noche; que su cónyuge

falleció el 18 de agosto de 2013 en Manizales, y venía percibiendo una pensión de invalidez por parte de Porvenir S.A.; que, dado que el 50% de dicha prestación le fue sustituido a Sebastián Hernández Parra (hijo del matrimonio), reclamó el 50% restante, el cual fue negado; que la señora Blanca Libia Henao Castro también se presentó a solicitar la sustitución pensional, pero que ésta en ningún momento fungió como compañera permanente de su esposo. Al contestar, Porvenir S.A. manifestó que no se oponía al reconocimiento del derecho, sino que estaba a la espera de que se definiera quiénes eran los titulares, debido al conflicto presentado. En cuanto a los hechos, admitió la calidad de pensionado del causante, y las reclamaciones presentadas por la actora y la codemandada. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, imposibilidad de definir los eventuales beneficiarios y prescripción. Blanca Libia Henao Castro también se opuso a las pretensiones de la actora. Sobre los hechos, aceptó el matrimonio celebrado entre aquella y Jorge Alberto

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Radicación n.° 78622 Hernández Giraldo, la pensión de invalidez reconocida a este, la fecha de su fallecimiento, la solicitud pensional presentada por ambas, y el reconocimiento de la prestación a Sebastián Hernández Parra en un 50%. Aseguró que conoció a su compañero antes de 1980, e iniciaron la convivencia en el año 1981, bajo el mismo techo; que compartieron hasta días antes de morir; que procrearon

a Martín Alberto Hernández Henao, nacido el 24 de abril de 1983; que la convivencia se interrumpió en junio de 1994, a raíz del matrimonio de su compañero con la demandante, pero que se reanudó en octubre del mismo año hasta el momento en que aquel falleció. Expresó que el pensionado enfermó en octubre de 2009, siendo ella la encargada de hacer la asepsia especial que requerían los procedimientos médicos; que cuando salió del hospital el 23 de diciembre de 2009, Hernández Giraldo le pidió que mandara a su hijo Martín, para que lo trasladara a Chinchiná, y le solicitó que lo llevara a casa de su abuela; que estuvo en la casa de la mamá hasta julio de 2010, y durante ese lapso la visitó todos los fines de semana, y uno o dos días más, entre lunes y sábado de cada semana; que desde agosto de 2010 a julio de 2013 repartió su dormida entre la casa de su madre y la suya; que aquel tuvo una recaída en su enfermedad, entre el 4 y el 16 de julio de 2013, siendo cuidado por su hermana y su compañera permanente, ya que su cónyuge se encontraba en esa fecha en Estados Unidos, quien regresó al país 10 días después de que aquel salió de la clínica.

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Radicación n.° 78622 Mediante auto del 16 de junio de 2015, el juzgado del conocimiento ordenó la vinculación al proceso de Sebastián Hernández Parra, y a través de proveído del 24 de septiembre

siguiente tuvo por no contestada la demanda por parte de este.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia pronunciada el 22 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas, y que el único beneficiario de la sustitución pensional de Jorge Alberto Hernández Giraldo es Sebastián Hernández Parra, a quien le corresponde el 100% mientras conserve tal condición, con retroactividad a la fecha de fallecimiento del causante. En consecuencia, absolvió a Porvenir S.A. de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por las personas naturales demandante y demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 21 de junio de 2017, confirmó el de la a quo.

Consideró que la norma aplicable es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente al momento del deceso del señor Hernández Giraldo, ocurrido el 18 de agosto de 2013 (f.° 19).

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Radicación n.° 78622 Citó las sentencias CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, y se propuso establecer si las reclamantes tenían derecho a la sustitución pensional, teniendo en cuenta que a la cónyuge con vínculo matrimonial

vigente no le basta con acreditar cinco años de convivencia en cualquier momento, sino que debe demostrar que seguía siendo parte del núcleo familiar del fallecido, para lo cual relacionó la sentencia CSJ SL, 15 sept. 2015, rad. 47172. Consideró acertada la decisión de la a quo en lo atinente a la cónyuge, puesto que no se logró establecer que convivió con el pensionado durante los cinco años anteriores al fallecimiento, ni que hubiere mantenido el núcleo familiar en ese período, dado que, si bien el matrimonio se celebró el 1º de julio de 1994 (f.° 8) y procrearon un hijo, esas circunstancias por sí solas no le otorgaban el derecho a la pensión de sobrevivientes. Señaló que los testigos arrimados por Blanca Libia Henao Castro coincidieron en establecer que, aunque tuvieron conocimiento del matrimonio del causante con la actora, no los vieron convivir, ni participaron con ellos en alguna clase de eventos. En cuanto a los contratos de seguros tomados por la demandante a favor del pensionado, y la certificación de pago de los gastos funerarios, estimó que si bien demuestran un interés de afecto de aquella hacia su cónyuge, no son suficientes para acreditar la convivencia, ni el tiempo en que tuvo lugar.

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Radicación n.° 78622 Sobre las fotografías aportadas manifestó que dan cuenta de unos eventos familiares y sociales en los que presuntamente compartió la pareja, pero no demuestran la convivencia. Apuntó que las declaraciones rendidas ante notario

informan que la pareja convivió durante muchos años bajo el mismo techo hasta su deceso (f.° 23 a 29), pero advirtió que, según la jurisprudencia, las que carecen de ratificación pueden ser tomadas como documentos declarativos emanados de terceros, y en el estudio de fondo de la mismas, se advierte que no ofrecen credibilidad, porque no contienen la ciencia de su dicho, debido a que los declarantes no expresaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que afirmaron, limitándose a indicar de forma genérica que los conocían por ser amigos o familiares de aquella. Expresó que existe un manto de duda acerca de la espontaneidad de lo declarado extrajudicialmente, porque no se explica por qué conocían los números de cédula de la pareja, las ciudades donde fueron expedidas, la fecha exacta del matrimonio y la de deceso del señor Hernández Giraldo, así como la dirección donde vivían, y que la convivencia de la pareja fue ininterrumpida desde el matrimonio hasta el fallecimiento del pensionado. Precisó que la única prueba que podría respaldar lo afirmado por la demandante sería lo manifestado en el interrogatorio absuelto por Blanca Libia Henao Castro, pero dijo que no le generaba mayor convicción, pues se contradijo

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Radicación n.° 78622 con lo expresado por ella misma en la contestación de la demanda. Concluyó que no se probó en debida forma la convivencia de la demandante con el pensionado por un período de cinco años en cualquier tiempo, ni que hubiese subsistido el núcleo familiar entre ellos en el lustro previo al

fallecimiento de aquel. Seguidamente, al analizar si Blanca Libia Henao Castro hizo vida marital con el causante en los cinco años anteriores a su fallecimiento, revisó los testimonios de Juan Carlos Perdomo, Marta Lucía Salazar y Pastor Uribe González, quienes expusieron que aquella fue compañera permanente de Hernández Giraldo por más de treinta años, habiendo procreado un hijo llamado Martín Alberto, sin que se llegare a romper su vida en común o haberse separado de hecho, pese al matrimonio celebrado con la señora Parra Molina. Dijo que tales declaraciones concuerdan con lo expresado por la señora Henao Castro, y con la documental de folios 51 a 63; sin embargo, destacó que merecen especial atención los dos últimos, quienes refirieron que cuando el pensionado se enfermó, se fue a vivir a la casa de su madre, lo cual coincide con lo expresado por la codemandada al dar respuesta al libelo introductorio y al absolver el interrogatorio (f.° 222). Apuntó que la enfermedad del pensionado no puede considerarse como una separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, pues en esos momentos es cuando el

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Radicación n.° 78622 apoyo y afecto deben ser más fuertes y, por tanto, el núcleo familiar más unido. Advirtió una contradicción entre las pruebas y las manifestaciones surtidas por la demandante y la codemandada al absolver interrogatorio, quienes afirmaron que la convivencia fue simultánea hasta el momento del fallecimiento del causante, lo cual planteaba una duda razonable en que alguna de ellas conviviera con el

pensionado en los cinco años anteriores a su deceso. Por último, señaló que conforme al artículo 61 del CPTSS, era razonable la conclusión según la cual, ni la demandante ni la codemandada mantuvieron el núcleo familiar con el señor Hernández Giraldo, en los años previos a su fallecimiento.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Presentados por las señoras María Helida Parra Molina y Libia Henao Castro, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos en el orden propuesto.

Demanda de María Helida Parra Molina

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar conceda las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de

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Radicación n.° 78622 casación, replicado por Porvenir S.A. y por Blanca Libia Henao Castro.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la violación de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y el 47, respectivamente, de la Ley 100 de 1993; y del 191 del CGP, violación medio que conllevó a violar indirectamente aquellos preceptos.

Le imputa los siguientes errores de hecho: a-. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARIA (sic) HELIDA PARRA MOLINA convivió por más de 15 años con el

fallecido JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO

compartiendo techo lecho y mesa. b-. No dar por demostrado, estándolo, que JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO sostuvo relaciones afectivas y de pareja y por ende convivió simultáneamente con las señoras MARIA (sic) HELIDA PARRA MOLINA y BLANCA LIBIA HENAO CASTRO. c-. Dar por demostrado, no estándolo, que el núcleo familiar que compartía la señora MARIA (sic) HELIDA PARRA MOLINA con el difunto JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO había desaparecido en los últimos años. d.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARÍA HELIDA PARRA MOLINA satisfacía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes tras el fallecimiento

del señor JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO.

Como pruebas no apreciadas, relaciona las siguientes: - Confesión judicial de la señora BLANCA LIBIA HENAO CASTRO producto del interrogatorio de parte rendido en audiencia dentro del proceso ordinario de la seguridad social de marras. - Documento donde consta una petición enviada al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección por parte del señor JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO, fecha del 5 de septiembre de 2012 en la cual solicita una certificación donde constara que en el momento le realizaban pago por concepto de mesadas pensionales y en el cual se anota como dirección para recibir notificaciones la carrera 8 #19-43, barrio Rincón Campestre,

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Chinchiná - Caldas. Este documento fue aportado en el libelo introductor de este proceso. - Documento emitido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección en respuesta a la petición presentada al señor JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO, fechada el 11 de septiembre de 2012 y entregado en la carrera 8 #19-43, barrio Rincón Campestre, Chinchiná - Caldas. Este documento fue aportado en el libelo introductor de este proceso. - 4 registros fotográficos aportados en el libelo introductor de este proceso y que fueron titulados de la siguiente manera: a.- Jorge Hernández con su esposa Maria (sic) Helida Parra, en encuentro familiar. b.- Jorge Hernández con su esposa e hijo en posesión de Alcalde. c.- Matrimonio Hernández Parra. d.- Primera comunión hijo matrimonio Hernández Parra. Y como pruebas no calificadas que fueron ignoradas por el ad quem, se refiere a las declaraciones de Juan Carlos Castro Perdomo y Pastor Uribe González. En la sustentación del cargo sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta la confesión que hizo Blanca Libia Henao Castro al absolver el interrogatorio, cuando manifestó que Jorge Alberto Hernández Giraldo había convivido simultáneamente tanto con ella como con su cónyuge por más de 25 años, haciendo vida marital con las dos, y teniendo como domicilio los dos hogares donde se repartía el tiempo de la semana, y que en los dos últimos años también vivió donde su madre, debido a su enfermedad. Agrega que, aunque las declaraciones de terceros rendidas dentro del respectivo proceso judicial no son

calificadas en casación, su estudio será procedente únicamente en los casos en que se compruebe un yerro proveniente de una prueba calificada. Así, advierte que los testimonios mencionados guardan estrecha relación y

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Radicación n.° 78622 perfecta consonancia con la confesión aludida, pero tampoco fueron valorados correctamente, ya que el juzgador no dedujo de ellos la convivencia simultánea del finado con su cónyuge y su compañera permanente, la cual quedó demostrada cuando afirmaron que aquel pasaba mayor tiempo con Blanca Libia Henao Castro, pero no negaron el vínculo ni la convivencia con la cónyuge. Asevera que el ad quem no tuvo en cuenta que en los documentos singularizados reposa una petición enviada por el pensionado fallecido a Porvenir S.A. en la cual registró como dirección de notificaciones la misma en la que vivió con ella, siendo este uno de los lugares donde el causante residió en los últimos años, cuando convivía simultáneamente con ella y con Blanca Libia Henao Castro. Añade que tampoco se valoraron los registros fotográficos aportados con la demanda, en los que ella aparece en actos sociales con Jorge Alberto Hernández Giraldo, con ocasión de su cargo como alcalde de Chinchiná. Colige que en desarrollo del matrimonio asistían a múltiples eventos del contexto personal y profesional, lo que sin duda refuerza la existencia de la convivencia aducida, junto con las demás pruebas calificadas que no fueron apreciadas debidamente por los juzgadores de instancia.

VII. RÉPLICA Blanca Libia Henao Castro estima que la declaración rendida por ella no constituye confesión, pues no tenía capacidad para hacerla, ni poder dispositivo sobre el derecho

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Radicación n.° 78622 que resultara de lo confesado. Recuerda que la violación de normas procesales debe ser invocada por la denominada infracción de medio, siendo para ello la vía adecuada la de pleno derecho, y no la indirecta. En cuanto al fondo del asunto, respalda la decisión del colegiado, pues este sí consideró las pruebas, y en especial, la confesión de ella, solo que le restó credibilidad, así como hizo lo mismo respecto de las declaraciones extrajuicio y los testimonios. A su turno, Porvenir S.A. expone que de acuerdo con lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del análisis de las pruebas incorporadas al expediente. Esgrime que la recurrente no controvirtió un argumento esencial en la decisión del Tribunal, esto es, que existía una seria contradicción entre lo expresado por Blanca Libia Henao Castro al contestar la demanda inicial, y lo expuesto al absolver interrogatorio, «lo que sembraba un espeso manto de duda sobre la veracidad de tales afirmaciones». En lo concerniente a las fotografías o la carta dirigida al señor Hernández Giraldo, dice que no eran pruebas certeras de la convivencia de una pareja, y menos aún de que hubiera existido una convivencia real y material, una unión con vocación de permanencia en el tiempo y una voluntad de ayuda mutua.

Apunta que el juez colegiado sí estudió cuidadosamente los testimonios rendidos, lo que lo llevó a concluir que no

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Radicación n.° 78622 había espontaneidad en sus comentarios y, que en todo caso, tales versiones no eran suficientes para demostrar la indispensable convivencia quinquenal con el fallecido, aparte de que resultaban contradictorios con otras demostraciones allegadas al juicio, advirtiendo, además, que las declaraciones extraproceso incorporadas al expediente eran amañadas y carentes del más mínimo viso de espontaneidad. Finalmente, indica que la impugnante olvidó precisar la modalidad de violación de las normas infringidas.

VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando la recurrente no dijo expresamente que el submotivo de violación esgrimido en el cargo era el de la aplicación indebida, es obvio suponer que así lo planteó, pues por regla general es esta modalidad la que tiene cabida.

Por otro lado, es infundado el reproche que la opositora le hace al recurso en cuanto a que la transgresión de la norma procedimental debió denunciarse por la violación medio, precisamente, porque así lo hizo la impugnante. Pues bien, aunque el cargo se orientó por la vía indirecta, conviene anotar que no hubo discusión alguna en cuanto a que la demandante era la cónyuge deJorge Alberto Hernández Giraldo, quien fue pensionado por invalidez por la accionada, y falleció el 18 de agosto de 2013. Hechas estas precisiones, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la

demandante no tenía derecho a la sustitución pensional.

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Radicación n.° 78622 Conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la cónyuge supérstite tiene derecho a la sustitución pensional cuando ha convivido al menos durante cinco años con el causante. Ha insistido la jurisprudencia en que, si el vínculo conyugal se mantiene vigente a la fecha del fallecimiento, el mencionado tiempo de convivencia puede ser cumplido en cualquier tiempo, sin que se exija necesariamente que corresponda al último lustro anterior al deceso del pensionado (CSJ SL 41637, 24 ene. 2012, SL7299-2015,

SL6519-2017, SL16419-2017, SL1399-2018, SL5046-2018,

SL2010-2019, SL2232-2019, SL4047-2019, SL4321-2021).

Así, al analizar la declaración de la señora Blanca Libia Henao Castro, se observa que ésta expresó que el pensionado convivió simultáneamente con ella y con María Helida Parra Molina en viviendas diferentes, y que dicha simultaneidad se dio desde la fecha del matrimonio de aquel con la demandante. Dijo que el pensionado repartía el tiempo para las dos personas, que «[…] iba diario a la casa y donde Helida también», que él tenía sus objetos personales en ambas viviendas, y que en los últimos años estuvo donde su mamá porque estaba muy enfermo. A juicio de la Sala, esta manifestación constituye una genuina confesión en los términos del artículo 191 del CGP,

en tanto le produjo a la declarante una consecuencia adversa, en la medida en que, al probarse con ello que la cónyuge vivió al menos cinco años con aquel en cualquier tiempo, también le asistía a esta el derecho deprecado, de manera que el monto de la mesada de la compañera se reduciría significativamente.

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Radicación n.° 78622 En otras palabras, para Blanca Libia Henao Castro, el derecho a la sustitución pensional solo estaba a favor de ella y de Sebastián Hernández Parra, lo que implicaba que debiera distribuirse en partes iguales, esto es, en un 50% para cada persona, con vocación a que, una vez expirara la calidad de beneficiario del hijo del finado, ella quedara con la totalidad de la mesada pensional. Sin embargo, al admitir con su declaración que la cónyuge del causante vivió con el pensionado por más de cinco años en cualquier tiempo, reconoció que esta también tenía derecho, y por lo tanto, dicha declaración la perjudicó, pues en ese caso, su asignación no sería ya del 50% sino del 25%, y en últimas, jamás podría aspirar a percibir la totalidad de la mesada pensional, mientras viviera María Helida Parra Molina. A juicio de la Sala, de esta manera quedó acreditado el error en la apreciación de la prueba calificada por parte del sentenciador de la alzada, pues la referida confesión resultaba suficiente para demostrar que la accionante sí vivió con Jorge Alberto Hernández Giraldo, por lo menos desde 1994, convivencia que no se podía descartar por el hecho de

que fuera simultánea con otra persona. No se puede dejar de lado que quien hizo la declaración es una persona capaz, y que esta versó sobre hechos personales suyos. Desde esta perspectiva, y al analizar en conjunto las pruebas singularizadas, se advierte que los documentos visibles a folios 14 y 15 corroboran la cohabitación referida por la actora, pues ellos demuestran que el finado radicó una solicitud a Porvenir S.A. el 5 de septiembre de 2012 en la cual registró como dirección de notificaciones la carrera 8 n.° 19SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 78622 43 barrio Rincón Campestre, que era donde vivía María Helida Parra Molina. Acreditada la equivocada valoración de los medios de convicción aptos en casación, la Corte queda habilitada para examinar los testimonios singularizados en el embate y que, conviene aclarar, fueron convocados por la codemandada. Es así como se advierte que Juan Carlos Castro Perdomo, al ser preguntado cómo mantenía el finado una relación simultánea, contestó que «[…] era más el tiempo que pasaba en la casa con Blanca Libia que lo que estaba en la casa, de lo que tengo conocimiento», Asimismo, del testimonio de Pastor Uribe González no se descarta inexorablemente la convivencia entre los cónyuges, tal como lo infirió el sentenciador plural de la alzada, toda vez que, al preguntársele si el pensionado vivió con María Helida Parra, no lo negó con contundencia, sino que simplemente dijo «de convivir más bien poco, porque él siempre estaba donde Blanca».

En conclusión, no se observa de los testimonios una contradicción con la declaración de Blanca Libia Giraldo que conduzca a colegir que la cónyuge del pensionado nunca convivió con este, por lo que resulta forzoso colegir que el ad quem se equivocó al arribar a tal conclusión. En síntesis, el cargo prospera. Demanda de casación Blanca Libia Henao Castro

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Radicación n.° 78622

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar declare que cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente Jorge Alberto

Hernández Giraldo. Subsidiariamente, pide que se case parcialmente la providencia recurrida, dejando indemne el derecho de Sebastián Hernández Parra, para que, en sede de instancia, modifique en lo pertinente la de primer nivel, y declare que ella es beneficiaria del 50% de la pensión, el cual deberá acrecer cuando aquel cumpla los 25 años de edad o culmine sus estudios. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Sebastián Hernández Parra y Porvenir S. A. Se resuelven en forma conjunta los dos primeros, por cuanto atacan la misma normatividad y se basan en idéntica argumentación.

X. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del

artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 46 y 141 ibidem; 10 del Decreto 1889 de 1994; 1 de la Ley 54 de 1990; y 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

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Radicación n.° 78622 En la demostración arguye que la posición de la Corte que predica que la convivencia mínima de cinco años con el causante puede ser en cualquier tiempo para la cónyuge, pero no para la compañera permanente, constituye una seria restricción a las pretensiones económicas, en razón de la calidad en que se actúa, y una vulneración al derecho fundamental de elegir la libre conformación de la familia. Agrega que lo importante del vínculo matrimonial o de hecho no es su manera de constituirlo sino la forma como se desarrolló y finiquitó, pues de otro modo se les restaría importancia a aspectos tanto o más relevantes como el cariño, afecto y la comunidad de vida. Invoca las sentencias CC C-1035-2008 y la CSJ SL11900-2017, entre otras, para decir que la ley equiparó los derechos de los compañeros permanentes y cónyuges cuando estos reclaman las prestaciones de sobrevivencia. Afirma que el derecho pensional se otorga también cuando no hay convivencia simultánea, para lo cual se apoya en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038. Añade que la recta inteligencia

de la norma claramente establece la prerrogativa prestacional a favor de la cónyuge cuando dentro del trámite por sobrevivencia mediaba una compañera permanente, siendo descabellado pensar que se le restará efectos prestacionales cuando esta no exista. Dice que el Tribunal dio por probada su convivencia con el causante por más de treinta años, pero negó el derecho al

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Radicación n.° 78622 encontrar que durante los últimos años aquel se enfermó y se fue a vivir a la casa de su madre, aserción que juzga desatinada, ya que el requisito de los cinco años de convivencia se puede verificar en cualquier tiempo tanto para la compañera como para la cónyuge. Y destaca: En verdad, estamos frente a una situación que merece especial atención, en lo que tienen (sic) que ver con la exigencia de los 5 años de convivencia previos al deceso que se exige únicamente a la compañera permanente, pues como se observa, el causante primero estableció su relación de pareja de manera fáctica, para luego de más de 12 años de desarrollar la misma, constituir una relación por vínculo matrimonial. Pues en el año 1982 aproximadamente conformo (sic) el hogar con la señora BLANCA LIBIA HENAO CASTRO y en el año de 1994, conforma el hogar por el vínculo matrimonial con MARÍA HELIDA PARRA MOLINA, es decir, contrario a lo que regularmente ocurre, el causante primero conformo (sic) el hogar por la vía fáctica, para luego, conformar el hogar por la vía matrimonial con una persona distinta, razón está (sic) que nos lleva a concluir que una

aplicación de manera exegética de la exigencia de convivencia de 5 años previos al fallecimiento, cercenaría derechos prestacionales de la compañera permanente, muy a pesar de tener una relación más prolongada y establece que la derivada del matrimonio.

XI. CARGO SEGUNDO Denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del mismo repertorio de normas señalado en el cargo anterior.

Desarrolla su acusación a partir de la argumentación expuesta en precedencia, que se condensa, fundamentalmente, en la premisa consistente en que el requisito de convivencia por un tiempo mínimo de cinco años puede ser cumplido en cualquier tiempo tanto por la cónyuge como por la compañera permanente.

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XII. RÉPLICA Sebastián Hernández Parra asegura que la diferencia que se genera respecto del requisito de convivencia no es caprichosa ni atiende a un formalismo legal, sino que justamente el matrimonio, y por ende, la condición de cónyuge, genera unas obligaciones contractuales que persisten por el hecho de crear un vínculo jurídico, mientras que la unión marital de hecho, por tratarse de una relación de facto, subsiste a raíz de la convivencia real y efectiva; es decir, se basa en la asistencia y el compartir real y mutuomaterializado con la rutina de la convivencia, protegiéndose así la realidad de constituir un vínculo personal y afectivo sin acudir a las formas legales mediante las cuales se crea el vínculo jurídico.

A su turno, Porvenir S.A. relaciona el artículo 177 del CPC y la sentencia CSJ SL1730-2020, y afirma que la

cónyuge o compañera permanente que pretenda una sustitución pensional debe probar una vida común con el causante durante al menos un lustro y hasta la fecha de deceso de este, condición que no acreditaron las reclamantes.

XIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala, es establecer si el Tribunal se equivocó en el análisis del requisito de convivencia mínima de cinco años con el causante, consagrado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para que la compañera permanente sea beneficiaria de la

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Radicación n.° 78622 pensión de sobrevivientes, debe incluir necesariamente el último lustro de vida de a