CSJ - SL5655-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5655-2021 Radicación n.° 79558 Acta 42 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 18 de mayo de 2017, en el proceso que el recurrente promueve contra la

ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES-COLPENSIONES y la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le separó del conocimiento del presente asunto.

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Radicación n.° 79558

I. ANTECEDENTES El accionante solicitó se declare «la nulidad absoluta del traslado» que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, requirió que se condene a Protección S.A. a devolver a la UGPP el bono pensional, los rendimientos financieros, los intereses, la indexación, los aumentos y las costas del proceso. En subsidio, requirió que se declare que tiene derecho a «recuperar» el régimen de prima media administrado por

Colpensiones. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 1.º de agosto de 1956, cotizó a Cajanal de forma continua desde el 16 de julio de 1985 y el 1.º de marzo de 2003 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Protección S.A., entidad que no le suministró información completa acerca de las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado; además, acudió a «argumentos engañosos», esto es, que el régimen de prima media desparecería, que en caso de no vincularse a la entidad quedaría desamparado y que perdería todo el tiempo y dinero aportado. Manifestó que el 21 de enero de 2015 solicitó a Protección S.A. trasladar a la UGPP los fondos de su cuenta, pero lo negó bajo el argumento que es la jurisdicción ordinaria quien debe pronunciarse acerca de la validez de la afiliación. Asimismo, que el 20 y 27 de marzo de 2015 requirió a la UGPP y a Colpensiones, respetivamente, la

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Radicación n.° 79558 devolución de los recursos al régimen de prima media, pero no obtuvo respuesta (f.º 2 a 6). Al contestar la demanda, la UGPP se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la fecha de nacimiento del actor y el traslado de régimen pensional. Respecto a los demás, manifestó que no son hechos o no le constaban. Afirmó que la afiliación al RAIS es válida y que las

pretensiones carecen de sustento jurídico. En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y la genérica o innominada (f.° 36 a 42). Colpensiones también se opuso a las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la edad del actor y aclaró que mediante Oficio n.º BZ2015_635379-1337708 le informó que no es posible acceder a su solicitud porque está válidamente afiliado a Protección S.A. Respecto a los demás, adujo que no le constaban. Afirmó que el actor se trasladó de forma voluntaria conforme dan cuenta los formularios de afiliación; que no se acreditó la existencia de un vicio en el consentimiento, y que no se puede trasladar de régimen porque por le faltan menos de 10 años para pensionarse, conforme el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003. Agregó que si eventualmente se declara la nulidad del traslado, los aportes no los debe recibir

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Radicación n.° 79558 Colpensiones sino la UGPP, toda vez que a el actor cotizaba a Cajanal y solo aportó 51,14 semanas al ISS. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 66 a 75). Por último, Protección S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la edad del actor, el requerimiento y su respuesta. Asimismo, aclaró que

el actor se trasladó de régimen el 30 de enero de 2003 a través de Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S.A. En relación con los demás, manifestó que no son ciertos o no le constaban. Señaló que la AFP Santander le suministró al actor información clara y comprensible acerca de las ventajas y desventajas del traslado, de modo que tal decisión fue adoptada de forma libre y voluntaria, máxime cuando no existe constancia de alguna situación anómala o de constreñimiento. Indicó que no es posible suministrar el expediente administrativo, toda vez que Pensiones y Cesantías Santander no se le otorgó de forma íntegra, lo que impide cumplir con la carga probatoria correspondiente. En su defensa, propuso las excepciones que denominó «declaración de manera libre y espontánea de la demandante

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Radicación n.° 79558 al momento de la afiliación a la AFP», buena fe, prescripción y la genérica (f.° 92 a 103).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 24 de junio de 2016, la Jueza Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor (f.º 138 y 139, CD 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, mediante sentencia de 18 de mayo de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de la a quo y lo condenó con costas (f.° 145 a 147, CD 2).

Para los fines que interesan al recurso, el ad quem señaló que no se discute en el proceso que el accionante suscribió el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual de forma «voluntaria» el 1.º de marzo de 2003. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si: (i) procede la declaratoria de «nulidad de la afiliación» que realizó a la AFP Protección S.A. y (ii) es viable su retorno al régimen de prima media. En esa dirección, expuso que si bien la «nulidad de la afiliación» opera en aquellos casos en los que las administradoras faltan a su deber de información, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que ello

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Radicación n.° 79558 sucede cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, dado que en tal situación es necesario que la persona conozca los riesgos del traslado a efectos de que evalúe la situación que sea más favorable para sus intereses. En apoyo citó la sentencia CSJ SL12136-2014. Conforme lo anterior, advirtió que los documentos aportados dan cuenta que el actor no pertenece al régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía 38 años de edad y no acumuló 15 años de servicios. De ahí que no es posible «realizarse una misma interpretación en este caso respecto al deber de información que hace alusión la citada jurisprudencia pues justamente la determinación de invertir la carga de la prueba en estos casos consistió en las particulares circunstancias fácticas y

especiales que lo fue la condición de beneficiar el régimen de transición y la posibilidad cercana de pensionarse en este régimen, mas no puede entenderse como un acto general que se aplica indistintamente de manera objetiva». Por otra parte, expuso que para que el traslado de régimen pensional sea ineficaz, debe acreditarse la existencia de un vicio en el consentimiento, esto es, error, fuerza o dolo, de acuerdo con el artículo 1508 del Código Civil, pues el hecho de que el afiliado no esté de acuerdo con el régimen escogido no conlleva por sí mismo tal vicio.

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Radicación n.° 79558 En esa dirección, afirmó que pese a que el actor controvierte que solo se le informó que sus aportes tendrían una mayor rentabilidad, la posibilidad de poder pensionarse en una edad inferior, que la mesada pensional sería superior y que en caso de no llegar a adquirir los requisitos se le realizaría la devolución de los saldos, tales circunstancias son insuficientes para acreditar un vicio en el consentimiento, toda vez que son características propias de aquel régimen y no constituyen maniobras engañosas o información «falaz». Por último, indicó que los testigos no precisaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la afiliación, toda vez que «ninguno de ellos fueron testigos presenciales». Conforme lo anterior, concluyó que el actor no cumplió con la carga probatoria que le corresponde, dado que no acreditó el perjuicio que le acarrea la afiliación al RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso el actor, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, «la

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Radicación n.° 79558 revoque en su integridad y, en su lugar, acceda a las pretensiones». Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos, que fueron objeto de réplica. La Sala los estudiará de forma conjunta toda vez que persiguen idéntico fin, acusan normas similares y contienen argumentos complementarios.

VI. CARGOS PRIMERO Y CUARTO Por la vía indirecta, en el primer cargo acusa la aplicación indebida de los artículos 1.° y 36 de la Ley 100 de 1993, 167, 193 y 250 del Código General del Proceso, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como «violaciones de medio», y los artículos 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 13 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 13, 59, 63, 90 y 272 de la Ley 100 de 1993, 3.º y 30 del Decreto 1161 de 1994, 2.º de la Ley 797 de 2003, 3.° del Decreto 3800 de 2003 y los Decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008.

En el cuarto cargo, acusa la aplicación indebida de iguales preceptos y los artículos 1510 y 1511 del Código Civil. En la argumentación, refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: (i) dar por demostrado, sin estarlo, que el formulario de afiliación lo suscribió el 1.° de marzo de 2003, que en su demanda

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Radicación n.° 79558 discutió la ocurrencia de un vicio del consentimiento y que «persigue perjuicios»; y que (ii) no dio por demostrado, pese a estarlo, que no recibió información correcta, objetiva, cierta, eficaz, comprensible y suficiente respecto al acto de traslado al RAIS, no se le entregó el reglamento ni el plan de pensiones, que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para acreditar el deber de información, que no es necesario pertenecer al régimen de transición para recibir asesoría suficiente y que fue «inducido a engaño». Señala como pruebas equivocadamente analizadas la demanda, las contestaciones, el oficio de 10 de febrero de 2015 que niega el traslado de régimen y los testimonios. Y como no apreciadas la solicitud de vinculación a Pensiones y Cesantías Santander y su interrogatorio de parte. En el desarrollo de los cargos, afirma que el Tribunal se equivocó al analizar el formulario de afiliación, toda vez que lo firmó el 30 de enero de 2003, con efectos a partir del 1.º de marzo de 2003. Manifiesta que también apreció erróneamente la demanda y las contestaciones, toda vez estudió el asunto

bajo el régimen de transición y los vicios del consentimiento, pese a que no controvirtió tales circunstancias en el proceso, pues el caso se centró en el deber de asesoría, la que asegura que no recibió. Agrega que el ad quem no advirtió que la defensa de Protección S.A. se basó en simples afirmaciones, puesto que

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Radicación n.° 79558 la AFP Santander no le suministró su expediente administrativo completo, lo que da cuenta que no probó su deber de información. Señala que el Tribunal trasgredió el artículo 167 del Código General del Proceso como violación de medio, al dar por demostrados hechos sin el respaldo probatorio correspondiente y, por esa vía, desconoció los artículos 60 y 61 el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, máxime cuando sus argumentos constituyen negaciones indefinidas que la demandada debió desvirtuar, pues es esta a quien le corresponde la carga de la prueba. Por otra parte, refiere que si el Tribunal hubiera analizado el formulario de afiliación, habría constatado que en ningún aparte hace referencia al deber de información. Y que del oficio que emitió Protección S.A. el 10 de febrero de 2015 tampoco es posible extraer el deber en comento, pues si bien contiene la expresión «selección fue libre y espontánea», esta es insuficiente para acreditar tal exigencia. Agrega que el alcance que le dio el Tribunal a la jurisprudencia de la Sala es erróneo, pues no hace otra cosa que reiterar el deber de información que recae en las

administradoras de pensiones sin consideración a la condición del afiliado o que esté cobijado por el régimen de transición. Indica que el ad quem no valoró el interrogatorio de parte que absolvió, pese a que en él indicó claramente que se

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Radicación n.° 79558 trasladó al RAIS debido a las «promesas ilusorias» e información limitada que recibió. Aduce que si bien los testigos no presenciaron directamente el acto de traslado, sus dichos sí permiten inferir que aquellos, como compañeros de trabajo, conocieron las acciones que la administradora de pensiones desplegó. En apoyo cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Por último, afirma que el Tribunal se equivocó al considerar que no acreditó los perjuicios que le causó el traslado pensional, toda vez que en el proceso no se planteó tal temática. Por el contrario, insiste en que las pretensiones se dirigían a acreditar el incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones.

VII. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Por la vía directa, en el segundo y tercer cargo acusa la interpretación errónea y la infracción directa, respectivamente, de los preceptos denunciados en los cargos primero y cuarto.

En el desarrollo, reitera que el Tribunal se equivocó al analizar la jurisprudencia de la Sala pues el deber de brindar información que recae en los fondos privados de pensiones es objetivo, de modo que no interesa la situación particular del afiliado.

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Radicación n.° 79558 Agrega que el cumplimiento de aquella obligación tiene como finalidad proteger el derecho a la libertad informada del afiliado fundada en los derechos irrenunciables de todas las personas que pertenecen al sistema, sin perjuicio de que la mayoría de los casos analizados por la jurisprudencia de la Sala aborden situaciones en las que han estado involucrados beneficiarios del régimen de transición. En apoyo cita los artículos 1.º de la Ley 100 de 1933, 13, 48 y 53 de la Constitución Política y las sentencias CSJ SL19447-2017 y

CSJ SL12136-2014.

Reitera que la suscripción del formulario de afiliación no acredita dicho deber pues debe probarse que la información se proporcionó, así como la entrega física al afiliado del reglamento de funcionamiento y el plan de pensiones -artículo 15 Decreto 656 de 1994-, de modo que al no existir soporte que permita acreditar la validez y eficacia de su afiliación, procede la «nulidad o ineficacia» de este acto conforme al artículo 1742 del Código Civil. Precisa que el Tribunal debió declarar que la entidad de la seguridad social ocultó y desconoció su derecho a recibir una información objetiva, cierta, eficaz comprensible y suficiente, situación que conllevó la infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política y, por esa vía, es posible inferir que fue «inducido en error» al momento de realizar el acto de afiliación.

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Radicación n.° 79558

VII. RÉPLICA CONJUNTA DE LA UGPP Afirma que la fecha de afiliación no es determinante ni el argumento central para casar la sentencia, pues lo relevante es determinar que el accionante sí conocía las ventajas y desventajas que ofrecía el RAIS.

Señala que el Tribunal no se equivocó al considerar que la declaratoria de «nulidad en el traslado de régimen» opera cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición. Y en todo caso, afirma que el actor se trasladó de manera libre, espontánea y voluntaria, sin que se acreditara que se incumplió el deber de información por su parte, además que el accionante no puede retornar al régimen de prima media conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia

CC SU-130-2013.

Por último, expone que no le corresponde recibir nuevos afiliados, de modo que en caso de declararse la nulidad del traslado es a Colpensiones a quien le correspondería recibir al demandante.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PROTECCIÓN S.A.

Señala que el hecho de que el actor no hiciera alusión a los beneficiarios del régimen de transición no impide que el operador judicial aborde tal situación. Manifiesta que la demanda fue analizada correctamente, pues de ella se extrae que el actor no estaba

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Radicación n.° 79558 cobijado por tal prerrogativa transicional y al afirmar que sufrió un engaño correspondía determinar la existencia de algún vicio del consentimiento. Refiere que las contestaciones de la demanda, el formulario de afiliación y el oficio del 10 de febrero de 2015,

no se apreciaron de forma inadecuada, toda vez que su análisis conjunto no dio cuenta de un engaño. Por el contrario, son pruebas del consentimiento del actor. Respecto al interrogatorio de parte, indica que no es prueba hábil en casación, máxime que el recurrente solicita tener en cuenta sus propias afirmaciones, por lo que no es posible derivar una confesión; y que al no configurarse un desatino en prueba calificada, no es posible analizar los testimonios, aunque de todos modos el ad quem no erró en su apreciación dado que aquellos no fueron testigos directos de la afiliación. Por otro lado, aduce que la censura no controvierte la inferencia que el Tribunal extrajo de la sentencia CSJ SL12136-2014 según la cual en estos casos la carga de la prueba solo se invierte cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición. Afirma que los errores que aduce la censura no se configuraron puesto que la existencia de un engaño al momento del traslado de régimen pensional no se materializa por la omisión en la entrega de los reglamentos y planes pensionales, como tampoco son un requisito para la validez

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Radicación n.° 79558 del acto de afiliación. Por último, manifiesta que el Tribunal no incurrió en una indebida valoración de la demanda y las contestaciones, y que el demandante no acreditó el perjuicio que le causó el traslado de régimen pensional.

IX. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Expone que la demanda de casación tiene errores graves de técnica, toda vez que (i) en el alcance de la

impugnación solicita casar y revocar la sentencia del Tribunal indistintamente; (ii) no ataca con precisión los pilares fundamentales de la sentencia impugnada; (iii) no identifica los yerros cometidos por el ad quem, como tampoco cual debía ser su proceder; (iv) acusa la interpretación errónea sin explicar en qué consistió el desvío hermenéutico y cómo debió ser su correcto entendimiento; (v) entremezcla argumentos jurídicos y fácticos y, (vi) alude a testimonios pese a que no son pruebas calificadas. En cuanto al fondo, refiere que el juez plural no se equivocó, toda vez que analizó los aspectos fundamentales y concluyó que la elección del régimen pensional que realizó el actor fue libre, pues obedeció al suministro de información desde las etapas previas y preparatorias de la formalización de la afiliación. En apoyo cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2018, rad. 31989. Precisa que el Tribunal tampoco incurrió en yerro al

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Radicación n.° 79558 estimar que para declarar que un «acto es ineficaz» se deben acreditar vicios del consentimiento en los términos del artículo 1508 del Código Civil. Señala que el ad quem valoró las pruebas correctamente pues a partir de ellas formó su libre convencimiento, tal y como lo autoriza el artículo 61 el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y que el actor no acreditó el perjuicio que implicó el traslado de régimen.

Por último, indica que el accionante no es beneficiario del régimen de transición, de modo que no había lugar a declarar la nulidad solicitada.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Colpensiones en las glosas de técnica que le atribuye a los cargos, pues si bien tiene imprecisiones, de su contenido se extraen los presupuestos mínimos para ser abordados.

En efecto, de su análisis conjunto es posible inferir varios cuestionamientos jurídicos, relativos a que el Tribunal se equivocó al considerar que: (i) la «nulidad de la afiliación» por falta del deber de información solo opera en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición; (ii) la sola suscripción del formulario de vinculación da cuenta que la actora se trasladó de forma voluntaria al régimen de ahorro individual y; (iii) corresponde al afiliado la carga de probar la ocurrencia de un perjuicio,

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Radicación n.° 79558 así como la existencia de un vicio en el consentimiento, pese a que, según el escrito inicial del proceso, no demandó estas situaciones fácticas y además le correspondía a la AFP desvirtuar las negaciones indefinidas incorporadas en esa pieza procesal, relativas a la omisión en el deber de suministrarle información suficiente al suscribir el traslado. Ahora, respecto al segundo argumento, téngase en cuenta que a juicio del Tribunal las partes no discutían que el demandante suscribió el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual de forma «voluntaria» el 1.º de

marzo de 2003, de ahí que sea coherente que el censor argumente que ese solo hecho no implica el carácter libre y voluntario del traslado. Por lo tanto, nótese que, contrario a lo que alega Colpensiones, la censura sí ataca con precisión los pilares centrales de la decisión. Asimismo, adviértase que el recurrente critica directamente la distribución de la carga de la prueba que realizó el ad quem en función de la demostración de un perjuicio o de ser o no beneficiario del régimen de transición, de modo que la observación crítica de Protección S.A. tampoco tiene lugar. Y la equivocación que le endilga Colpensiones al alcance de la impugnación puede superarse, pues si bien se solicitó que se case y se revoque el fallo del Tribunal indistintamente, lo cual es técnicamente inapropiado, es evidente que persigue la casación de dicha providencia para que, en sede

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Radicación n.° 79558 de instancia, se revoque la del a quo y se acceda a las pretensiones de la demandada. En cuanto a que la demanda y los testimonios no son pruebas calificadas, la Corte ha precisado respecto a la primera que su denuncia sí es válida en ciertos contextos, entre ellos cuando su errónea apreciación implica que el caso no se analice conforme a la causa petendi fijada. Y en cuanto a los segundos, que su estudio es viable cuando se advierta un desatino fáctico en los medios de convicción aptos en casación (CSJ SL038-2018 y CSJ SL 1853-2021).

Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) el actor nació el 1.º de agosto de 1956; (ii) cotizó a Cajanal de forma continua desde el 16 de julio de 1985 y; (iii) se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Santander, hoy Protección S.A., acto que se hizo efectivo el 1.º de marzo de 2003. Así, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal incurrió en un yerro al considerar que: (i) la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que la «nulidad de la afiliación» por falta del deber de información solo opera en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición; (ii) al no cumplirse lo anterior, al actor le correspondía la carga de probar la ocurrencia de un perjuicio, así como la existencia de un vicio en el consentimiento, pese a que solo demandó el incumplimiento de dicho deber de información, y (iii) la sola suscripción del formulario de afiliación da cuenta que el traslado de régimen pensional fue voluntario.

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Radicación n.° 79558 Pues bien, es preciso señalar que la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017,

CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020

y CSJ SL4806-2020).

Asimismo, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en que se hizo efectivo el traslado que el actor realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de marzo de 2003-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL16892019), conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, que implicaba la ilustración de las características,

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Radicación n.° 79558 condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, así como dar a conocer la existencia de un eventual régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, si fuese el caso. Es en esa dirección que la Sala ha precisado, entre

otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021, que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar en juicio el cumplimiento de ese deber de información, puesto que exigirle al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil. Esta inversión en la carga de la prueba tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conoce ni domina, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021). De ahí que las AFP tienen una clara

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Radicación n.° 79558 preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual. De este modo, se advierte que ni la legislación ni la

jurisprudencia tienen establecido que para verificarse el deber de información la persona afiliada tenga que ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esté próxima a consolidar el derecho pensional o que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a tales aspectos. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Téngase presente que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto como equivocadamente lo señala el Tribunal, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, lo que no sucedió en el asunto. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la

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Radicación n.° 79558 conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser

convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular. A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado. En suma, el ad quem se equivocó al imponerle a la actora la carga de probar la ocurrencia de un perjuicio, pues tal y como lo argumentó la censura, ante la negación indefinida del actor de no h