CSJ - SL5671-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5671-2021 Radicación n.° 68455 Acta 037 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ENRIQUE RODRÍGUEZ GUZMÁN contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Demandó el actor al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se condene a reconocerle y pagarle la pensión de vejez o de jubilación debidamente indexada, con su retroactivo, incrementos, e intereses corrientes y moratorios.

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Radicación n.° 68455 Fundamentó sus peticiones, en que trabajó para diferentes entidades, así:

EMPRESA FECHA SEMANAS

Buk Seifert And Jost 01/10/1969-15/02/1972 124 S.A. Joyería Gerard Kohn 02/03/1976-09/08/1976 23 Cía. Corporación Universitaria de la Costa 01/02/1980-31/01/1982 156,57 (CUC) Corporación Universitaria de la Costa 16/02/1983-28/02/1988 262,71

(CUC) Corporación Universitaria de la Costa 01/01/1988-31/12/1994 356,86 (CUC) Poliservicios 08/01/1993-01/06/1993 20,71 Corporación Universitaria de la Costa 01/01/1995-31/12/1995 52 (CUC) Corporación de Instituto de Artes y Ciencias 01/02/1995-31/12/1996 167,71 (CIAC) Señaló que en la última relación laboral, su empleador dejó de afiliarlo a salud y pensión por un tiempo equivalente a 100 semanas, de acuerdo con el certificado laboral y cálculo actuarial UPA 4294 elaborado por el ISS el 14 de septiembre de 2006, entidad que no hizo el cobro respectivo; que lo mismo ocurrió con la Corporación Universitaria de la CostaCUC, por lo que la demandó, siendo condenada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla a pagar la suma correspondiente a 572 semanas, así: FECHA DE PAGO CÁLCULO ACTUARIAL VALOR 12/04/2010 n.° 001037 $65.223.745 02/09/2010 n.° 002611 $18.290.964 28/12/2010 n.° 006284 $153.249 Relató que cotizó 30 semanas en pensión y salud como trabajador independiente entre el 1° de julio de 2011 y el 31

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Radicación n.° 68455 de enero de 2012, pero que para el 31 de diciembre de 1996 tenía 1.100 semanas cotizadas; que nació el 7 de septiembre

de 1946, por lo que cumplió los 60 años de edad en 2006. Dijo queen un acto de desesperación económica solicitó la indemnización sustitutiva, la cual le fue otorgada por el ISS mediante la Resolución n.° 002065 del 27 de febrero de 2007; que posteriormente le solicitó a dicha entidad la pensión de vejez, pero se la negó a través de la Resolución n.° 00007838 del 29 de junio de 2011, con el argumento de que no reunía el mínimo de semanas; que era beneficiario del régimen de transición, porque al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 40 años de edad, y más del 75% de semanas cotizadas. Al contestar la pasiva, se opuso a las pretensiones. Admitió los hechos, pero negó que estuviera obligado a cobrar el cálculo actuarial por los aportes no pagados por la Corporación Instituto de Artes y Ciencias - CIAC, ya que este era un deber del empleador. Precisó que no aparece la afiliación del actor al sistema como trabajador independiente, que este no reúne los requisitos de artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y que las semanas cotizadas que fueron objeto de la indemnización sustitutiva no se pueden tener en cuenta para la pensión de vejez. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 26 de febrero de 2013, decidió (min. 46:4147:59): PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor GUSTAVO RODRÍGUEZ GUZMÁN, pensión de vejez, en cuantía de SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS M/L ($739.690) con los reajustes anuales de ley, a partir del primero (1°) de febrero de dos mil doce (2012), por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a favor del señor GUSTAVO RODRÍGUEZ GUZMÁN, el retroactivo pensional configurado por las mesadas causadas hasta la fecha de la presente providencia.

TERCERO: DENEGAR las excepciones de mérito denominadas INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y PRESCRIPCIÓN, por las consideraciones anotadas.

CUARTO: ORDÉNESE la devolución del valor correspondiente al reconocimiento por concepto de indemnización sustitutiva de vejez.

QUINTO: Condenar en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la pasiva, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 30 de mayo de 2014, revocó la del a quo, y en su lugar,

absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones. Indicó que el problema jurídico se orientaba a determinar si le asistía derecho al demandante a la pensión de vejez, para lo cual estimó que primero debía establecer cuál era la normatividad aplicable al caso, y si era posible sumar las semanas sobre las cuales se liquidó la

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Radicación n.° 68455 indemnización sustitutiva, así como las sufragadas con posterioridad. Anticipó que para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, solo pueden computarse las semanas efectivamente cotizadas al ISS; además, que no hay lugar a la pensión de vejez, porque al demandante se le reconoció la indemnización sustitutiva, de modo que no es dable concederle aquella prestación con arreglo a las semanas consideradas, y a las liquidadas y cotizadas con posterioridad a ese evento. Tuvo como probado, que: (i) el actor nació el 7 de septiembre de 1946, por lo que cumplió los 60 años el mismo día de 2006; (ii) solicitó la indemnización sustitutiva el 13 de noviembre de 2006, y que el ISS la reconoció mediante la Resolución n.° 002065 de 2007, en la suma de $2.687.583, liquidada sobre 439 semanas, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993; (iii) la CIAC omitió su afiliación de febrero de 1995 a diciembre de 1996, y no pagó el cálculo actuarial; (iv) la CUC también omitió la afiliación, pero sí canceló el correspondiente cálculo; y (v) que Rodríguez

Guzmán cotizó 996 semanas en toda su vida laboral, desde el 1º de octubre de 1969 hasta el 31 de enero de 2012. Como soporte legal y jurisprudencial relacionó los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 36 y 37 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 12 y 14 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; así como las sentencias CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34015 y CSJ SL, 9 ago. 2011, rad. 37300.

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Radicación n.° 68455 Sostuvo que es indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición porque contaba con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y tenía más de 750 semanas cotizadas a la irrupción del Acto Legislativo 01 de 2005. Así, consideró que era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos satisfizo el demandante, ya que alcanzó la edad pensional el 7 de septiembre de 2006, y completó 1.004,57 en toda su vida laboral hasta el 31 de enero de 2012, pues a las 996 que se reflejan en su historial, se le deben adicionar las 8,57 correspondientes a los ciclos de julio y agosto de 2011 que no fueron computadas en tal documento por tener la observación «no registra la relación laboral en afiliación para

este pago», pero que sí se debían tener en cuenta, al constatar su cancelación con los documentos visibles a folios 36 a 37. Advirtió que en la relación de semanas de Colpensiones se encuentran aplicados los pagos efectuados el 8 de junio de 2010 por la CUC, para los períodos correspondientes de 1980 a 1995, sin que ocurriera lo mismo con el empleador CIAC, el cual no canceló el respectivo cálculo actuarial. Citó la sentencia CSJ SL, 9 ago. 2011, rad. 37300, y a partir de ella, consideró evidente el yerro del a quo al computar el tiempo de servicio laborado y no afiliado para la CIAC, porque para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible tener en cuenta las semanas efectivamente sufragadas al ISS, de manera que aquel tiempo solo podría

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Radicación n.° 68455 acumularse bajo la Ley 100 de 1993, literal d) del parágrafo 1º del artículo 33, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. Respecto al tiempo de servicio laborado sin afiliación, pero cancelado a través de cálculo actuarial, apuntó que si bien la figura fue introducida por la Ley 100 de 1993, el afiliado no debe sufrir las consecuencias de la conducta omisiva del empleador en la afiliación a la seguridad social, y por lo tanto, «[…] no resultaría ecuánime el sacrificio de los derechos, y por ende, dejar de computar los aportes cancelados a través del cálculo actuarial para efectos de la aplicación del Acuerdo 049 del 90».

En cuanto a la sumatoria de las semanas sobre las cuales se liquidó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y las sufragadas y pagadas ulteriormente para efectos del reconocimiento pensional solicitado, comprendió que ese otorgamiento implicó que el actor declarara su imposibilidad de seguir cotizando. No obstante, observó en la historia laboral que, con posterioridad a ello, la CUC pagó el 8 de junio de 2010 los aportes de los ciclos correspondientes de 1980 a 1995 mediante cálculo actuarial; y también advirtió que el accionante cotizó 30 semanas entre el 1º de julio de 2011 y el 31 de enero de 2012, como trabajador independiente. Con tales evidencias a la mano, referenció el parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual, las personas que en cualquier tiempo reciban la indemnización no podrán ser inscritas nuevamente en el seguro de invalidez, vejez y muerte. Así, con base en la sentencia CSJ SL, 14 jul.

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Radicación n.° 68455 2009, rad. 34015, concluyó que como el señor Rodríguez Guzmán solicitó y le fue reconocida la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, […] no era dable proceder a concederle la prestación por vejez con arreglo a las semanas sobre las cuales fue liquidada aquella, y las cotizadas y pagadas con posterioridad a ese hecho. Y es que, téngase en cuenta que el demandante alcanza más de las 1.000

semanas, exactamente 1.004,57, al computar a las ya liquidadas para efectos de la prestación sustitutiva, los aportes de los ciclos correspondientes a 1980 y 1995, pagados por cálculo actuarial por la CUC, y además las 30 correspondientes al período del 1º de julio de 2011 al 31 de enero de 2012, como trabajador independiente; es decir, ambos sufragados y cancelados con posterioridad a la concesión de la indemnización sustitutiva. Amén de lo anterior, terminamos diciendo que entre el 7 de septiembre de 1986 y el 7 de septiembre de 2006, para establecer los 20 años, solo logró cotizar 484,29 semanas. De esta manera, surge palmario para la Sala que no le asiste al actor el derecho al reconocimiento pensional que ha sido solicitado en la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la «REVOQUE» y en su lugar condene a la accionada al reconocimiento de la pensión solicitada, en los términos señalados en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que replicados, se resuelven conjuntamente, pues persiguen el mismo propósito y se dirigen por el mismo sendero.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar «[…] por vía directa el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y haber interpretado erróneamente el artículo 14 de Decreto 758 de 1990, que lo llevaron a desconocer los derechos del demandante».

Expone que la transgresión normativa se produjo al comprender el Tribunal que no tenía derecho a la pensión de vejez por haber recibido la indemnización sustitutiva, sin tener en cuenta que cuando el pago de esta se efectuó, él ya había estructurado y consolidado su derecho pensional. Para ello, explica que si bien las semanas canceladas por la CUC fueron registradas después de la indemnización sustitutiva, lo cierto es que fueron laboradas y causadas en períodos anteriores; además, cumplía la densidad de semanas exigida por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005. Esgrime que el derecho a la referida indemnización no surgió con la Ley 100 de 1993, pues ya existía en el Acuerdo 049 de 1990 con una condición para su pago, consistente en que no hubieran transcurrido más de 10 años entre la última cotización y la fecha de cumplimiento de la edad pensional. Dice que esta condición fue desconocida por el ISS cuando decidió otorgarla, ya que su último pago a la seguridad social fue hecho en junio de 1993 y adquirió el derecho en septiembre de 2006, es decir, que pasaron más de 10 años, razón por la cual no era posible reconocer la susodicha indemnización.

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Subraya que las semanas cotizadas y no canceladas por el empleador CIAC no constituyen un impedimento para acceder a la prestación implorada, toda vez que a la hora de la sumatoria final se superaban las 1.000, tal como lo reconoció el colegiado cuando admitió que fueron 1.004 semanas las que tenía cotizadas.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 14 «del Decreto 758 de 1990».

Insiste en que, cuando solicitó la indemnización sustitutiva, ya tenía estructurada su pensión de vejez, pues solo estaba a la espera de que la CUC consignara las semanas de 1980 a 1995, tiempo que, al sumarse con el que tenía con otros empleadores, resultaba suficiente para acceder al derecho. Por lo tanto, no se le podía aplicar la preceptiva señalada en la proposición jurídica, toda vez que nunca dejó de estar afiliado a la seguridad social, ya que, de lo contrario, la CUC no hubiera podido efectuar los pagos aludidos, como tampoco él hubiera podido realizar los aportes como independiente. Expresa: […] De estar el ISS convencido de la exclusión de la seguridad social por parte del demandante lo recomendado era abstenerse de realizar el cálculo actuarial y señalar que por estar incurso en el terreno del Decreto 758 de 1990 no podía recibir esos dineros. Está claro que por pertenecer esos recursos -los consignados por la CUC y los cotizados independientea un período de tiempo anterior a la fecha en que se canceló la Indemnización no puede argüirse válidamente que esos recursos pertenecen a esas

semanas, toda vez que estas fueron canceladas en fecha posterior al pago de la indemnización.

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Radicación n.° 68455 Trae a colación las sentencias CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34015, CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34014, con base en las cuales asegura que si bien es cierto que no se puede percibir la pensión de vejez cuando se ha pagado la indemnización sustitutiva, ello no se predica para el presente asunto, puesto que las 1.004 semanas «[…] se completan con las consignadas por la CUC por tiempo de servicio desarrollado de 1980 a 1995 y a los siete meses consignados de manera independiente». Finalmente, relaciona las providencias de la Corte Constitucional CC C-168-1995, CC T-001-1999 y CC T-2352002, para defender la aplicación del principio de favorabilidad en estos casos.

VIII. RÉPLICA Colpensiones destaca que el alcance de la impugnación fue planteado de manera desacertada, ya que el recurrente le pidió a la Corte que case el fallo del Tribunal y al mismo tiempo que lo revoque, lo que no es viable según la técnica del recurso extraordinario; además, tampoco dijo si la providencia de primera instancia debía revocarse, confirmarse o modificarse; y por si fuera poco, en el primer cargo omitió indicar la modalidad de violación de la ley sustancial.

Frente al asunto de fondo, respalda la decisión del ad quem, puesto que para causar el derecho a la pensión de vejez no es posible sumar semanas que, años atrás, fueron

computadas para liquidar la indemnización sustitutiva en

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Radicación n.° 68455 una época para la cual aquella prestación periódica no se había causado. Precisa que los cargos orientados por el sendero directo difieren del elemental aspecto fáctico establecido por el fallador de la alzada, relacionado con la consolidación del derecho pensional, pues dicha corporación judicial encontró probado que el actor no tenía 1.000 semanas cotizadas a la fecha en la que cumplió los 60 años de edad, como tampoco para la data de pago de la indemnización sustitutiva, sino que completó las 1.004 semanas con la inclusión del tiempo laborado entre julio de 2011 y enero de 2012 como independiente.

IX. CONSIDERACIONES Aunque son inocultables los desafueros de orden técnico que la opositora le achaca al recurso, tampoco son de tal envergadura que impidan su examen de fondo, pues no hay que hacer mayor esfuerzo para advertir que lo pretendido por la censura es que, una vez sea casada la providencia del ad quem, se confirme la del juzgado. Asimismo, del desarrollo del primer cargo resulta dable inferir que de lo que se duele es de la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Dicho esto, y atendiendo el sendero de ataque escogido por el recurrente, están por fuera de discusión los siguientes hechos: (i) Gustavo Enrique Rodríguez Guzmán nació el 7 de septiembre de 1946; (ii) estaba afiliado al ISS desde antes de

la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; (iii)

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Radicación n.° 68455 es beneficiario del régimen de transición pensional; (iv) mediante Resolución n.° 002065 del 27 de febrero de 2007, el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva en la suma de $2.687.583, para lo cual tuvo en cuenta 439 semanas; (iv) el empleador Corporación Universitaria de la Costa - CUC omitió su afiliación a los riesgos de IVM por el tiempo de servicios comprendido entre 1980 y 1995, pero pagó el respectivo cálculo actuarial el 8 de junio de 2010; (v) el empleador Corporación Instituto de Artes y Ciencias – CIAC también omitió afiliarlo por el tiempo que trabajó para aquel, es decir, desde febrero de 1995 hasta diciembre de 1996, y no pagó el cálculo actuarial; (vi) el demandante cotizó como trabajador independiente desde el 1º de julio de 2011 hasta el 1º de enero de 2012; (vi) el afiliado cotizó al ISS un total de 1.004,57 semanas en toda su vida laboral, de las cuales solo 484,29 corresponden a los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad pensional. Para el Tribunal, a pesar de que el actor tenía más de 1.000 semanas cotizadas, no podían tenerse en cuenta las que fueron consideradas para calcular la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, como tampoco las que fueron pagadas después de haberse cancelado aquella. Por

su parte, el censor insiste en que para la fecha en que recibió dicha indemnización, ya había consolidado su derecho pensional. Con base en tales posturas, le corresponde a la Sala establecer si el fallador plural de la alzada se equivocó al negar la pensión de vejez deprecada por el accionante.

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Radicación n.° 68455 La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, es una prestación del Sistema de Seguridad Social Integral a la que tienen derecho los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida cuando han cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, pero no han cotizado el número mínimo de semanas exigidas para causarla. Fue concebida expresamente por el legislador como un sucedáneo de la asignación principal para la contingencia de la vejez, de lo que se sigue que su procedencia está condicionada a que esta no se haya estructurado, y a que el afiliado declare su imposibilidad de continuar realizando aportes. Conforme al artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, «Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto», previsión que se justifica en la medida en que el reconocimiento de la indemnización presupone la declaración previa del afiliado de estar imposibilitado para seguir cotizando al sistema. Con todo, la anterior preceptiva no tiene cabida cuando el afiliado ha cumplido los requisitos legales para la pensión de vejez antes del otorgamiento de la prestación subsidiaria,

toda vez que, debido al marcado carácter residual de la indemnización sustitutiva, es lógico comprender que al causarse aquella, excluye la existencia de esta. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3719-2020, la Corte recordó que «[…] el reconocimiento de la indemnización sustitutiva no tiene incidencia frente al reconocimiento del

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Radicación n.° 68455 derecho principal como lo es la pensión de vejez, siempre y cuando este último se haya causado antes del reconocimiento de la referida indemnización». Pues bien, conforme a los hechos que el Tribunal encontró probados en el proceso, y que no se discuten en casación debido a la ruta de ataque seleccionada, la Sala advierte que Gustavo Enrique Rodríguez Guzmán sí había causado su derecho a la pensión de vejez para el 27 de febrero de 2007, es decir, antes de que el ISS le reconociera la indemnización, habida cuenta de que para ese momento ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normativa que le resulta aplicable, toda vez que es beneficiario del régimen de transición, y estuvo afiliado al ISS antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones. En efecto, como quiera que el demandante nació el 7 de septiembre de 1946, es claro que cumplió los 60 años de edad el mismo día de 2006. En cuanto a las 1.000 semanas, el Tribunal estimó acertadamente que no podían tenerse en cuenta las 30 que cotizó desde el 1° de julio de 2011 hasta el

1° de enero de 2012 como trabajador independiente, pues fueron sufragadas después de declarar su imposibilidad para seguir cotizando, conforme a lo previsto en el citado artículo 6 del Decreto 1730 de 2001. Lo anterior quiere decir que, sin tener en cuenta ese tiempo, el afiliado solo contaba con 974,57 semanas,

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Radicación n.° 68455 insuficientes, en principio, para alzarse con el derecho pretendido. Con todo, el colegiado también tuvo por probado que el demandante laboró al servicio de la CIAC, desde febrero de 1995 hasta diciembre de 1996, pero no tuvo en cuenta este tiempo porque, a su juicio, solo podía sumarlo si la pensión se rigiera por la Ley 100 de 1993, pero no cuando se gobierna por el Acuerdo 049 de 1990, como ocurre en esta ocasión. Al razonar de esta manera, el ad quem incurrió en un grave error de juicio, toda vez que desde la redacción original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se permite tener en cuenta para efectos pensionales el tiempo de trabajo al servicio de un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de las pensiones, referencia que comprende a «[…] aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar […]» (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014). De este modo, el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Corporación, pues bastante se ha dicho que el tiempo

de trabajo al servicio de un empleador omiso en su deber de afiliación al Sistema General de Pensiones, debe ser tenido en cuenta por la entidad de seguridad social como tiempo efectivamente cotizado, lo que conduce a la correlativa responsabilidad de dicho empleador de pagar el cálculo actuarial por los tiempos omitidos. Al respecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la CSJ SL30702020, dijo la Corte:

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Radicación n.° 68455 […] Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo

48 de la Constitución Política de 1991. Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «…trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «…las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar…» Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo

omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes. Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de

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Radicación n.° 68455 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial. Al tenor de lo expuesto, el cómputo del tiempo laborado al servicio de un empleador que omitió aportar a la seguridad social, debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales, independientemente de que la prestación se haya causado en vigencia de la Ley 100 de 1993 o de la 797 de 2003. En otras palabras, las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada (CSJ SL16715-2014). Asimismo, también ha insistido la Sala en que esta previsión aplica incluso en aquellos casos en que la pensión se otorga con fundamento en el régimen de transición. En la sentencia CSJ SL051-2018, reiterada en la CSJ SL30052020, adoctrinó: […] A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma. Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores,

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Radicación n.° 68455 pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de

las reglas especia